Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende sowie den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger, LL.M., (Dreiersenat gemäß § 11a Abs 2 Z 2 ASGG) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. A*, **, vertreten durch Loescher Rechtsanwalts GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* GmbH, **, vertreten durch Mag. Georg Strommer, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 19.200 brutto sA (hier: Wiedereinsetzung in den vorigen Stand), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 25.3.2025, **-16, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Der Revisionsrekurs ist zulässig.
Begründung:
Der Kläger begehrte von der Beklagten EUR 19.200 inklusive USt an offenen Honorarforderungen für September 2021 bis einschließlich Dezember 2021. Er sei von 1.1.2021 bis 31.1.2024 als freier Dienstnehmer bei der Beklagten tätig gewesen, das vereinbarte Honorar sei ihm aber nie bezahlt worden. Der vom Erstgericht am 3.10.2024 erlassene Zahlungsbefehl (ON 2) wurde am 4.10.2024 an den elektronischen Zustelldienst übergeben. Die erste elektronische Verständigung über das zur Abholung bereitliegende Dokument erfolgte am 4.10.2024. Die zweite elektronische Verständigung erfolgte am 6.10.2024. Als Zustellungszeitpunkt gemäß § 35 ZustG wurde in der VJ der 7.10.2024 ausgewiesen.
Die Beklagte brachte am 16.12.2024 einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verbunden mit einem Einspruch und einem Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit gemäß § 7 Abs 3 EO ein. Sie habe erst im Zuge einer Akteneinsicht am 2.12.2024 von der Mahnklage und dem Zahlungsbefehl Kenntnis erlangt. Bis Februar 2024 habe der Geschäftsführer der Beklagten elektronische Zustellungen über das Unternehmensservice Portal (USP) erhalten können. Der Geschäftsführer sei gleichzeitig auch Geschäftsführer der C* GmbH, gegen die im Februar 2024 ein Insolvenzantrag eingebracht worden sei. Über den Geschäftsführer sei im Zuge des Insolvenzverfahrens eine Postsperre verhängt worden. Die Insolvenz sei zwar am 21.4.2024 wieder aufgehoben worden, der Zugang zur elektronischen Zustellung sei aber für den Geschäftsführer seither nicht wieder hergestellt worden. Die Beklagte habe alle zumutbaren Bemühungen unternommen, um wieder elektronische Zustellungen zu erhalten. Insbesondere habe sie das USP immer wieder aufgefordert, die elektronische Zustellung für die Beklagte und deren Geschäftsführer wieder herzustellen. Sie habe aber keine inhaltliche Antwort erhalten und der Zugang für die Beklagte sei nicht wieder hergestellt worden. Mangels Zugangs habe der Geschäftsführer auch keine Möglichkeit gehabt, seinen Account zu deaktivieren.
Die Beklagte habe immer wieder per E-Mail Verständigungen über elektronische Zustellungen erhalten. Alle Zustellungen, die von der Beklagten bzw deren Geschäftsführer nicht elektronisch behoben worden seien, seien in weiterer Folge dem Geschäftsführer per Post zugestellt worden. Die Beklagte bzw deren Geschäftsführer sei nachvollziehbarerweise davon ausgegangen, dass sie, da die elektronische Behebung aus Gründen, die nicht in der Sphäre der Beklagten liege, nicht möglich gewesen sei, das Poststück per Post erhalten werde. Damit sei die Beklagte durch ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis am rechtzeitigen Erheben des Einspruchs verhindert worden.
Die Beklagte treffe keine Schuld an der Insolvenz der C* GmbH und der über den gemeinsamen Geschäftsführer verhängten Postsperre. Sie treffe auch keine Schuld, dass offenbar übersehen worden sei, die Postsperre wieder aufzuheben und den Zugang wieder herzustellen.
Sie treffe auch allenfalls nur ein minderer Grad des Versehens, da sie davon ausgegangen sei, dass bei nicht erfolgreicher Behebung einer elektronischen Zustellung „automatisch“ eine physische Zustellung erfolgen werde. Sie habe darauf vertraut das gegenständliche Schriftstück durch das Gericht, ebenso wie alle anderen Zustellungen auch, nun per Post zu erhalten.
Den unter einem gestellten Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls gemäß § 7 Abs 3 EO begründete sie nicht weiter.
Der Kläger beantragte die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrags der Beklagten.
Nach Durchführung eines Bescheinigungsverfahrens wies das Erstgericht mit dem angefochtenen Beschlussden Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist ab. Den mit dem Antrag verbundenen Einspruch vom 16.12.2024 wies es zurück. Den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit gemäß § 7 Abs 3 EO wies es unter einem ab.
Es legte dieser Entscheidung die auf Seiten 4 bis 7 der Beschlussausfertigung ersichtlichen Feststellungen zugrunde.
In rechtlicher Hinsicht folgerte es, die Zustellung des Zahlungsbefehls sei ordnungsgemäß erfolgt. Dass der Zahlungsbefehl elektronisch für den Geschäftsführer und den Postbevollmächtigten der Beklagten nicht zu öffnen gewesen sei, sei kein unabwendbares Ereignis. Durch einen Anruf bei Gericht hätte sich leicht herausfinden lassen, dass es sich um einen bedingten Zahlungsbefehl handle, gegen den binnen 4 Wochen Einspruch erhoben werden könne. Da der Geschäftsführer und der Postbevollmächtigte der Beklagten schon längere Zeit nicht die ihnen im Postkorb gezeigten Schriftstücke öffnen hätten können, mangle es auch an einem unvorhersehbaren Ereignis. Das Verhalten der Postbevollmächtigten der Beklagten stelle keinen minderen Grad des Versehens dar, zumal sie durch einen Anruf bei Gericht leicht reagieren hätten können und dies offenbar auch deshalb nicht getan hätten, weil sie viel zu tun gehabt hätten und die gegenständliche Zustellung nicht entsprechend ernst genommen hätten.
Die Anträge auf Wiedereinsetzung und Aufhebung der Vollstreckbarkeit seien daher abzuweisen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Beklagten aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass dem Antrag auf Wiedereinsetzung stattgegeben wird, der Einspruch als rechtzeitig eingebracht gilt, dem Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit „bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wiedereinsetzung“ stattzugeben und die Kostenentscheidung dem Ergebnis des Rekurses entsprechend neu zu fassen.
Der Kläger beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist im Sinne des in jedem Abänderungsantrag implizit enthaltenen Aufhebungsantrags (10 ObS 96/24a [Rz 33]) im Ergebnis berechtigt .
1.Die Beklagte wendet sich in ihrem Rekurs in erster Linie gegen die Abweisung ihres Wiedereinsetzungsantrags. In ihrer Anfechtungserklärung bekämpft sie allerdings den angefochtenen Beschluss zur Gänze und damit auch hinsichtlich der Abweisung des Antrags auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit gemäß § 7 Abs 3 EO.
Sind die Anfechtungserklärung und der Rechtsmittelantrag miteinander nicht in Einklang zu bringen, so sind die Grenzen der Teilrechtskraft nach dem Rechtsmittelantrag zu bestimmen ( Lovrek in Fasching/Konecny 3IV/1 § 504 ZPO (Stand 1.9.2019, rdb.at) Rz 5, RS0043624 [T1]).
Andererseits schadet ein verfehlter Rekursantrag nicht, wenn das Rechtsmittel durch Anfechtungserklärung und Ausführung genügend deutlich bestimmt wird (RS0043912 [T1]).
Der Rekurs lässt gerade noch hinreichend deutlich erkennen, dass er sich auch gegen die Abweisung des Antrags auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit wendet.
2. Die Beklagte wirft dem Erstgericht vor, verkannt zu haben, dass sie aufgrund eines unvorhergesehenen und unabwendbaren Ereignisses nicht in der Lage gewesen sei, rechtzeitig Einspruch zu erheben. Das Ereignis sei im Irrtum der Vertreter der Beklagten gelegen, dass eine weitere postalische Zustellung noch erfolgen werde.
Diesbezüglich moniert sie auch sekundäre Feststellungsmängel.
3.Wenn eine Partei durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis an der rechtzeitigen Vornahme einer befristeten Prozesshandlung verhindert wurde, so ist dieser Partei auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen. Der Umstand, dass einer Partei ein Verschulden an der Versäumung einer Frist zur Last liegt, hindert die Bewilligung der Wiedereinsetzung dann nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt (§ 146 Abs 1 ZPO). Ein bloß minderer Grad des Versehens liegt nicht mehr vor, wenn die Partei die im Verkehr mit Gerichten und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihr zumutbare Sorgfalt außer Acht lässt (RS0036811 [T2]). Eine Wiedereinsetzung ist daher ausgeschlossen, wenn das Verschulden des Wiedereinsetzungswerbers auf grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz beruht. Grobe Fahrlässigkeit bezeichnet jene Fälle auffälliger Sorglosigkeit, in denen die erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maß verletzt wurde oder naheliegende Überlegungen nicht angestellt wurden, also eine Sorgfaltswidrigkeit, die einem ordentlichen Menschen in der gegebenen Situation keinesfalls unterlaufen wäre ( Melzer in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 146 ZPO Rz 13 [Stand 9.10.2023, rdb.at]; Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 146 Rz 7; RS0036795). Ob eine auffallende Sorglosigkeit oder (nur) eine Sorglosigkeit minderen Grades vorliegt, ist regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls abhängig (5 Ob 185/15i; 9 ObA 57/02a).
Es ist daher im Einzelfall unter Bedachtnahme auf die persönlichen Verhältnisse zu entscheiden, ob das sorgfaltswidrige Verhalten erheblich von dem eines maßgerechten Durchschnittsmenschen abweicht.
Das unvorhergesehene oder unabwendbare Ereignis muss für die Versäumung kausal sein. Nur wenn die Versäumung ausschließlich auf dieses Ereignis zurückzuführen ist, stellt dies einen tauglichen Wiedereinsetzungsgrund dar. Die Partei ist daher verpflichtet, alles zu tun, um trotz des eingetretenen Ereignisses die Frist zu wahren ( Deixler-Hübner in Fasching/Konecny³ § 146 ZPO Rz 8).
Im Fall einer unwirksamen Zustellung ist allerdings nach herrschender Rechtsprechung und überwiegender Lehre eine Säumnis nicht eingetreten, sodass es einem – nur darauf gestützten – Wiedereinsetzungsantrag nach § 146 ZPO am Substrat mangelt (1 Ob 93/17h mwN; RS0107394 [T4];
Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO 5Vor §§ 146 ff Rz 9 mwN). Im Falle eines Gerichtsfehlers, zu dem auch ein mangelhafter Zustellvorgang zählt, kann die Wiedereinsetzung nicht bewilligt werden (RS0036149 [T3]).
Die Beklagte stützt ihren Wiedereinsetzungsantrag primär auf einen Irrtum ihres Geschäftsführers und Postbevollmächtigten. Bevor über den Antrag auf Wiedereinsetzung entschieden werden kann, ist aber zu prüfen, ob die Zustellung wirksam war.
4.Gemäß § 28 Abs 2 ZustG richtet sich die elektronische Zustellung der ordentlichen Gerichte nach den §§ 89a ff GOG (elektronischer Rechtsverkehr = „ERV“). Ist eine Zustellung via ERV nicht möglich, kann nach § 89a Abs 3 GOG über einen elektronischen Zustelldienst nach den Bestimmungen des dritten Abschnitts des Zustellgesetzes zugestellt werden. Angesprochen ist damit eine Zustellung nach §§ 35, 36 ZustG ( Bumberger/Schmid, Praxiskommentar zum Zustellgesetz § 28 K14).
§ 35 ZustG lautet: „Zustellung mit Zustellnachweis durch einen Zustelldienst
§ 35. (1) Der im Auftrag der Behörde tätige Zustelldienst hat im Fall einer Zustellung mit Zustellnachweis bzw. nachweislichen Zusendung bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 erster Satz die Daten gemäß § 29 Abs. 1 Z 6 an das Anzeigemodul zu übermitteln. Das Anzeigemodul hat den Empfänger unverzüglich davon zu verständigen, dass ein Dokument für ihn zur Abholung bereitliegt. Diese elektronische Verständigung ist an die dem Teilnehmerverzeichnis gemäß § 28b Abs. 1 Z 4 bekanntgegebene elektronische Adresse des Empfängers zu versenden. Hat der Empfänger mehrere solcher Adressen bekanntgegeben, so ist die elektronische Verständigung an alle Adressen zu versenden; für die Berechnung der Frist gemäß Abs. 2 erster Satz ist der Zeitpunkt der frühesten Versendung maßgeblich. Die elektronische Verständigung hat jedenfalls folgende Angaben zu enthalten:
1. Absender,
2. Datum der Versendung,
3. Internetadresse, unter der das zuzustellende Dokument zur Abholung bereitliegt,
4. Ende der Abholfrist,
5. Hinweis auf das Erfordernis einer Bürgerkarte (§ 2 Z 10 E-GovG) bei der Abholung von Dokumenten, die mit Zustellnachweis zugestellt oder als nachweisliche Zusendung übermittelt werden sollen und
6. Hinweis auf den Zeitpunkt, mit dem die Zustellung wirksam wird.
Soweit dies erforderlich ist, hat der Bundesminister für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort durch Verordnung nähere Bestimmungen über die elektronischen Verständigungsformulare zu erlassen.
(2) Wird das Dokument nicht innerhalb von 48 Stunden abgeholt, so hat eine zweite elektronische Verständigung zu erfolgen; Abs. 1 vierter Satz ist sinngemäß anzuwenden.
(3) Die Abholung des bereitgehaltenen Dokuments kann ausschließlich über das Anzeigemodul erfolgen. Der Zustelldienst hat sicherzustellen, dass zur Abholung bereitgehaltene Dokumente nur von Personen abgeholt werden können, die zur Abholung berechtigt sind und im Falle einer Zustellung mit Zustellnachweis oder einer nachweislichen Zusendung ihre Identität und die Authentizität der Kommunikation mit der Bürgerkarte (§ 2 Z 10 E-GovG) nachgewiesen haben. Zur Abholung berechtigt sind der Empfänger und, soweit dies von der Behörde nicht ausgeschlossen worden ist, eine zur Empfangnahme bevollmächtigte Person. Identifikation und Authentifizierung können auch durch eine an die Verwendung sicherer Technik gebundene Schnittstelle erfolgen. Der Zustelldienst hat alle Daten über die Verständigungen gemäß Abs. 1 und 2 und die Abholung des Dokuments zu protokollieren und dem Absender unverzüglich zu übermitteln; die Gesamtheit dieser Daten bildet den Zustellnachweis.
(4) Der Zustelldienst hat das Dokument zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten und nach Ablauf weiterer acht Wochen zu löschen.
(5) Ein zur Abholung bereitgehaltenes Dokument gilt jedenfalls mit seiner Abholung als zugestellt.
(6) Die Zustellung gilt als am ersten Werktag nach der Versendung der ersten elektronischen Verständigung bewirkt, wobei Samstage nicht als Werktage gelten. Sie gilt als nicht bewirkt, wenn sich ergibt, dass die elektronischen Verständigungen nicht beim Empfänger eingelangt waren, doch wird sie mit dem dem Einlangen einer elektronischen Verständigung folgenden Tag innerhalb der Abholfrist (Abs. 1 Z 3) wirksam.
(7) Die Zustellung gilt als nicht bewirkt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger
1. von den elektronischen Verständigungen keine Kenntnis hatte oder
2. von diesen zwar Kenntnis hatte, aber während der Abholfrist von allen Abgabestellen (§ 2 Z 4) nicht bloß vorübergehend abwesend war, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an eine der Abgabestellen folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das Dokument abgeholt werden könnte.
(8) Wurde dieselbe elektronische Verständigung an mehrere elektronische Adressen versendet, so ist der Zeitpunkt der frühesten Versendung maßgeblich.“
Mit BGBl. I Nr. 40/2017 wurde in § 35 ZustG bei elektronischen Zustelldiensten die dritte Verständigung mittels „gelbem Zettel“ abgeschafft und ein Anzeigemodul eingeführt (RV 1457 BlgNR XXV. GP, S.1). Gleichzeitig wurde auch § 35 Abs 6 bis 8 ZustG geändert. In den Erläuterungen wurde dazu ausgeführt, dass Umstände, die die Kenntnis von der Verständigung im Sinn des Abs. 7 verhindern können zB technische Gebrechen und Ortsabwesenheiten mit mangelnder Internetverbindung sind. Sofern eine nicht bloß vorübergehende Abwesenheit während der Abholfrist von allen Abgabestellen im Sinne des § 2 Z 4 ZustG vorgelegen ist, soll eine Zustellung ebenfalls als nicht bewirkt gelten, selbst wenn die Person von den elektronischen Verständigungen Kenntnis hatte. Die Zustellung soll aber an dem der Rückkehr an eine der Abgabestellen folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam werden, an dem das Dokument abgeholt werden könnte (RV 1457 BlgNR XXV. GP, S.7).
Schon in den Materialien zur Einführung der elektronischen Zustellung mit BGBl. I Nr 10/2004 wurde darauf hingewiesen, dass auch beim vorliegenden Konzept der elektronischen Zustellung im Falle der länger dauernden Abwesenheit von der Abgabestelle, so wie bei der postalischen Zustellung, keine Zustellung bewirkt werden kann (RV 252 BlgNR XXII. GP, S. 18).
§ 35 Abs 7 ZustG unterscheidet zwei Fälle der Unwirksamkeit. Zum einen die Unkenntnis des Empfängers vom Erhalt der Verständigung (Z 1) und zum anderen die Abwesenheit des Empfängers (Z 2). Der erste Fall der Unwirksamkeit betrifft die Unkenntnis des Empfängers von den elektronischen Verständigungen (Abs 7 Z 1). Maßgeblich ist, ob der Empfänger eine (technische) Zugriffsmöglichkeit auf seine Empfangsgeräte (zB Handy) hat, die er gegenüber dem Zustelldienst als elektronische Zustelladresse angegeben hat. Ist beispielweise das Handy defekt oder besteht längerfristig kein Empfang und kann auf diesem Weg daher auch keine SMS oder E-Mail ausgelesen werden, hat der Empfänger keine Kenntnis von den Verständigungen im Sinne der Z 1 ( Bumberger/Schmid, Praxiskommentar zum Zustellgesetz § 35 (Stand 1.1.2018, rdb.at) K43). Abs 7 Z 1 setzt voraus, dass die Verständigungen vom Zustelldienst vorgenommen wurden, also dessen Sphäre verlassen haben. Ist dies unterblieben, liegt keine Zustellung vor ( Bumberger/Schmid, Praxiskommentar zum Zustellgesetz § 35 (Stand 1.1.2018, rdb.at) K44).
Abs 7 Z 2 regelt hingegen den Fall, dass der Empfänger von den elektronischen Verständigungen in Kenntnis ist, er aber während der zweiwöchigen Abholfrist von allen Abgabestellen nach § 2 Z 4 nicht bloß vorübergehend abwesend war ( Bumberger/Schmid, Praxiskommentar zum Zustellgesetz § 35 (Stand 1.1.2018, rdb.at) K47). Abs 7 Z 2 kommt nur dann zur Anwendung (mit dem Ergebnis, dass keine Zustellung vorliegt), wenn der Empfänger länger ortsabwesend ist und das Dokument nicht abholt (nicht vom Server abruft), obwohl er von dessen Bereithaltung aufgrund einer erhaltenen elektronischen Verständigung in Kenntnis ist. Im Falle einer längeren Ortsabwesenheit von allen Abgabestellen besteht keine Verpflichtung des Empfängers, ein Dokument abzurufen. Vielmehr steht es jedem Kunden eines Zustelldienstes frei, Zeiträume bekanntzugeben, innerhalb welcher eine elektronische Zustellung ausgeschlossen ist (§ 33 Abs 2 zweiter Satz ZustG). Durch das Nichtabholen des Dokuments, zB bei einem Auslandsaufenthalt, kommt es zu keiner Zustellung und zu keiner Fristauslösung. Wird das Dokument aber trotz längerer Ortsabwesenheit von allen Abgabestellen vom Empfänger vom Server abgerufen, liegt eine Zustellung nach Abs 5 vor ( Bumberger/Schmid, Praxiskommentar zum Zustellgesetz § 35 (Stand 1.1.2018, rdb.at) K56).
Das Vorbringen der Beklagten erfüllt weder die Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 Abs 7 Z 1 noch jene von § 35 Abs 7 Z 2 ZustG.
5.Bei einer Hinterlegung einer auf dem Postweg übermittelten Sendung ist die Zustellung nach der Rspr allerdings auch dann unwirksam, wenn die Postsendung beim Zustellpostamt nicht tatsächlich zur Abholung bereitgehalten wurde. Kann daher das vierzehn Tage zur Abholung bereitzuhaltende Zustellstück vom Empfänger wegen Verlustes beim Hinterlegungspostamt nicht behoben werden, ist die Zustellung durch Hinterlegung unwirksam (RS0036539, 8 Ob 106/03a). Hingegen wird die bereits eingetretene Zustellwirkung durch Hindernisse bei der Ausfolgung der Sendung nicht beseitigt (RS0114434 [T2, T3]).
Es erscheint sachgerecht, diese Überlegungen auch auf die Zustellung nach § 35 ZustG zu übertragen.
Gemäß § 35 Abs 6 ZustG gilt die Zustellung als am ersten Werktag nach der Versendung der ersten elektronischen Verständigung bewirkt, wobei Samstage nicht als Werktage gelten. Wie bei der Hinterlegung nach § 17 ZustG enthält das Gesetz eine Zustellfiktion. Auch bei der elektronischen Zustellung ist die durch den Zustellnachweis begründete Vermutung des Zustelltags widerlegbar ( Stumvoll, in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze 3ZustG § 1 Rz 27).
Nach Sander (in Frauenberger-Pfeiler/Riesz/Sander/Wessely, Österreichisches Zustellrecht 3 § 35 Rz 16) geschieht die tatsächliche Datenübertragung vom Zustelldienst zum Datenendgerät des Empfängers nach dem Zeitpunkt der Identifikation (arg „Dokumente nur von Personen abgeholt werden können, die [...] ihre Identität und die Authentizität der Kommunikation [...] nachgewiesen haben“), sodass eventuelle Datenverluste oder Systemausfälle ab diesem Zeitpunkt auf Gefahr des Empfängers geschehen. Daraus ist im Umkehrschluss zu schließen, dass nach Ansicht Sanders Systemausfälle vor dem Zeitpunkt der Identifikation nicht auf Gefahr des Empfängers geschehen.
Zu § 89d GOG hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass technische Gebrechen oder Wartungsarbeitern, die eine Zustellung faktisch unmöglich machen, einer Ortsabwesenheit vergleichbar sind, weshalb versuchte Zustellvorgänge während eines technischen Gebrechens als unwirksam anzusehen sind (10 ObS 113/12h mwN).
Das Erstgericht hat als bescheinigt festgestellt, dass zumindest seit Eröffnung des Konkursverfahrens über die C* GmbH der Geschäftsführer der Beklagten und Mag. D* zwar noch im Postkorb Verständigungen hinsichtlich der Zustellung von behördlichen und gerichtlichen Schriftstücken erhalten haben, es ihnen aber nicht mehr möglich war, den Link zu den einzelnen Schriftstücken zu öffnen. Der Beklagten war es auch in weiterer Folge (nach Erhalt des E-Mails vom 19.6.2024) nicht möglich, durch ihre Postbevollmächtigten Ing. E* und D* elektronisch zugestellte Schriftstücke über das USP zu öffnen.
Damit bleibt aber unklar, worauf der Geschäftsführer bzw der Postbevollmächtigte zugreifen konnten und worauf nicht. Es fehlen Feststellungen, um beurteilen zu können, in welchem Bereich ein Fehler vorlag, ob es sich um ein technisches Problem oder ein Anwenderproblem handelte. Nur ein technisches Problem könnte zur Unwirksamkeit der Zustellung führen, wenn es nicht der Sphäre der Beklagten zuzurechnen wäre. Ein Anwenderproblem würde jedenfalls zu Lasten der Beklagten gehen. Es bleibt unklar, ob und gegebenenfalls wann der Geschäftsführer bzw ein Postbevollmächtigter versucht haben, die elektronisch hinterlegte Sendung abzuholen, ob eine Identifikation möglich war und falls nicht, aus welchem Grund eine solche nicht stattgefunden hat.
Es liegen sekundäre Feststellungsmängel vor. Die Feststellungsgrundlage ist mangelhaft, weil Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung (Wirksamkeit der Zustellung) wesentlich sind. Dies macht die Aufhebung der Entscheidung des Erstgerichts erforderlich.
Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren weitere Erhebungen zum Zustellvorgang vorzunehmen haben, insbesondere durch (nochmalige) Einvernahme des Geschäftsführers und des Postbevollmächtigten D*, allenfalls auch durch (nochmalige) Einvernahme eines informierten Vertreters des USP. Dabei wird auch die vorgelegte Blg ./I mit den Einzuvernehmenden zu erörtern und die dortigen Angaben (insbesondere zur Personifizierung der Benutzerkonten und den dort aufscheinenden weiteren beiden Postbevollmächtigten, S. 2) zu hinterfragen sein. In der Folge werden Feststellungen dazu zu treffen sein, was konkret vom Geschäftsführer und den weiteren Postbevollmächtigten betreffend die gegenständliche Sendung gemacht wurde, was dabei nicht funktioniert hat, ob eine Identifikation im USP möglich war und ob ein technisches Problem ersichtlich ist, das einer solchen im Wege stehen konnte. Erst auf Grundlage dieser weiteren Feststellungen wird beurteilt werden können, ob die Zustellung wirksam war.
Erst in der Folge kann dann über den Antrag auf Wiedereinsetzung abgesprochen werden.
Es wird darauf hingewiesen, dass mit dem Rekurs möglicherweise auch ein Antrag auf Aufschiebung der Exekution verbunden wurde. Die diesbezüglichen Angaben der Beklagten blieben aber unklar und widersprüchlich. Insbesondere wäre ein solcher Antrag auch an das Exekutionsgericht zu richten und allenfalls an dieses weiterzuleiten, was aber einen konkreten Antrag und eine Bekanntgabe des Exekutionsgerichts sowie der GZ des Exekutionsverfahrens voraussetzt.
5. Der Rekurs war daher im Ergebnis berechtigt.
6.Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO, wobei die Beklagte gemäß § 154 ZPO im Verfahren über ihren Wiedereinsetzungsantrag jedenfalls keinen Kostenersatz erhält.
7.Der Revisionsrekurs ist zulässig. Soweit überblickbar besteht bislang keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, ob auch bei Zustellungen gemäß § 35 ZustG analog zur oben wiedergegebenen Rechtsprechung zu § 17 Abs 3 ZustG der Wirksamkeit der Zustellung entgegensteht, wenn vor Identifikation des Empfängers technische Probleme auftreten, die einen Zugriff des Empfängers verhindern.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Rückverweise
RIS