Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden, die Richterin Mag a . Viktorin und den Kommerzialrat Schwingenschrot in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B*ges.m.b.H. , FN **, **, vertreten durch Mag. Franz Kellner, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 417.545,76 samt Zinsen, über die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 30.9.2024, ** 25, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 1.10.2024, ** 26, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit EUR 4.990,62 (darin EUR 831,77 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Die Beklagte war Eigentümerin der Liegenschaft EZ **, KG **, mit der Grundstücksadresse ** in **. Sie errichtete auf dieser Liegenschaft ein Wohnhaus mit 19 Eigentumswohnungen, 2 KFZ Stellplätzen sowie 10 Storageräumen.
Mit Kaufvertrag vom 19.7.2021 verkaufte die Beklagte die Liegenschaft an die C* GmbH Co KG [ Käuferin ] zu einem Kaufpreis von EUR 5.180.000.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten EUR 417.545,76 samt Zinsen als Entgelt für die Erbringung von Marketing und Maklerleistungen im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft.
Die Streitteile hätten ein Vertragspaket geschlossen, wonach die Klägerin einerseits mit der Alleinvermittlung, der Verwertung sowie der Vermarktung des Projekts beauftragt worden sei und sich andererseits verpflichtet habe, ein Jahr nach Fertigstellung noch immer nicht verkaufte Wohnungen zu einem vereinbarten Mindestkaufpreis selber zu erwerben. Die Streitteile seien diesbezüglich bereits seit Anfang Jänner 2021 in Gesprächen und seit 12.3.2021 über die wirtschaftlichen Bedingungen der Zusammenarbeit handelseins gewesen. Die Unterzeichnung der Verträge sei – letztlich bedingt durch die COVID 19 Pandemie sowie die noch erforderliche Einholung der Zustimmung der Gremien der Klägerin – dann am 8.6.2021 erfolgt.
Ende April 2021 sei die D* GmbH [D * ] als Maklerin der Käuferin an die Klägerin herangetreten. Nachdem die Klägerin die Eckdaten des Projektes und den gewünschten Kaufpreis bekannt gegeben habe, habe die D* am 27.5.2021 die potentielle Käuferin gegenüber der Klägerin namhaft gemacht. In weiterer Folge habe die Klägerin für die Beklagte mit der Käufermaklerin und der Käuferin den letztlich vereinbarten Kaufpreis verhandelt. Da sich die Beklagte einen Kaufpreis von zumindest EUR 5,2 Mio (netto) vorgestellt habe, habe die Klägerin dieser einen Nachlass in Höhe von EUR 20.000 auf das ihr zustehende Entgelt gewährt.
Zum Zeitpunkt der Unterfertigung der Verträge zwischen den Streitteilen habe keineswegs festgestanden, dass die Käuferin die Liegenschaft erwerben würde, weil es weder eine Einigung über den Kaufpreis noch über die sonstigen Bedingungen des Kaufvertrages gegeben habe. Es sei daher offen gewesen, ob der Verkauf tatsächlich stattfinden würde. Falls dieser Verkauf nicht geklappt hätte, sei der Plan gewesen, in den Einzelvertrieb der Wohnungen zu gehen, welcher von der Klägerin bereits vorbereitet worden sei.
Die Liegenschaft sei durch den Verdienst der Klägerin an die Käuferin verkauft worden, weshalb der Klägerin das vereinbarte Entgelt von 4% des vorgesehenen Mindestverkaufspreises von EUR 4.599.435 (= EUR 367.954,80 abzüglich des von der Klägerin gewährten Rabattes von EUR 20.000, sohin EUR 347.954,80, zuzüglich 20% USt = EUR 417.545,76 ) zustehe.
Selbst wenn die Käuferin von der Klägerin nicht namhaft gemacht worden sei, ändere dies nichts am Provisionsanspruch der Klägerin, weil der Vertragsabschluss mit der Käuferin während aufrechter Dauer des Alleinvermittlungsauftrags erfolgt sei. Der Marketingvertrag sehe keine Ausnahme von der Zahlungspflicht der Beklagten für den Fall eines Verkaufs an die Käuferin vor. Dies wäre auch nicht sachgerecht, weil die Klägerin durch Abschluss des Optionsvertrages das Verwertungsrisiko übernommen gehabt habe.
Nach Abschluss des Kaufvertrages über die Liegenschaft habe der Geschäftsführer der Beklagten einen Nachtrag zu dem im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag abgeschlossenen Treuhandvertrag unterzeichnet, wonach dem Treuhänder die – von der Beklagten in der Folge widerrufene – Ermächtigung erteilt worden sei, das Maklerhonorar der Klägerin aus dem erliegenden Kaufpreis direkt an diese auszuzahlen, sobald alle Bedingungen für die Auszahlung erfüllt seien. Dies stelle ein zumindest schlüssiges Anerkenntnis der Schuld der Beklagten dar.
Die Beklagte könne sich auch nicht auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen. Durch das zwischen den Streitteilen geschlossene Vertragswerk sollte lediglich die Erzielung eines Mindestverkaufspreises und damit eines Mindesterlöses sichergestellt werden. Der die Beklagte im Zusammenhang mit dem Projekt treffende Aufwand, auf den die Klägerin keinerlei Einfluss und in den sie keinerlei Einblick gehabt habe, sei ganz alleine in der Sphäre der Beklagten gelegen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.
Die Voraussetzungen für einen Entgeltanspruch der Klägerin seien nicht erfüllt. Die Klägerin habe die Interessentin und spätere Käuferin nicht namhaft gemacht, die in Punkt 1 des Marketingvertrages angeführten Leistungen nicht erbracht und das Risiko der Put Option nicht zu übernehmen gehabt. Bereits vor Unterfertigung der Verträge zwischen den Streitteilen, die sich nicht schon am 12.3.2021 „handelseins“ gewesen seien, sei der Geschäftsführer der Käuferin ohne irgendeine Verdienstlichkeit bzw Marketingleistung der Klägerin als Ankaufsinteressent an den Geschäftsführer der Beklagten herangetreten und habe sich mit diesem geeinigt. Diesen Umstand habe der Geschäftsführer der Beklagten anlässlich der Unterfertigung der Verträge mit der Klägerin vom 8.6.2021 ausdrücklich bekanntgegeben. Die Klägerin habe insofern auch keinen Alleinvermittlungsauftrag gehabt. Der Kaufvertrag über die Liegenschaft sei in der Folge bereits am 19.7.2021 ohne irgendeine Verdienstlichkeit bzw Marketingleistung, insbesondere ohne Namhaftmachung der späteren Käuferin durch die Klägerin, abgeschlossen worden. Da das Marketingentgelt inkl Risikoprämie nach Punkt 2.1 des Marketingvertrages nur bei Erbringen der vertragsgegenständlichen Leistungen, und das Maklerentgelt gemäß Punkt 4 des Maklervertrages nur dann zustehe, wenn der Verkauf an einen von der Klägerin namhaft gemachten Interessenten erfolge, seien die Entgeltansprüche der Klägerin nicht berechtigt. Ein Anerkenntnis der Beklagten liege nicht vor. Ein allfälliger Provisionsanspruch wäre überdies gemäß § 15 Abs 3 MaklerG iVm § 1336 Abs 2 ABGB richterlich gegen Null zu mäßigen, weil er mangels jeglicher Verdienstlichkeit und nur untergeordneter Korrespondenz nicht, zumindest aber bei Weitem nicht in der geltend gemachten Höhe bestehe.
Darüber hinaus sei die Geschäftsgrundlage der zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Verträgen gewesen, dass die Beklagte aus dem Bauprojekt einen Gewinn erziele. Das ergebe sich schon daraus, dass sowohl das Makler als auch das Marketingentgelt vereinbarungsgemäß nur dann zustehen sollte, wenn ein festgelegter Mindestverkaufspreis überschritten werde. Der Klägerin sollten Entgeltansprüche erst dann zukommen, wenn der Verkaufspreis die Projektkosten zuzüglich einer Rendite, in jedem Fall aber zumindest die Projektkosten übersteige. Die Beklagte habe beim Bauprojekt jedoch aufgrund von Malversationen durch den Generalunternehmer einen herben Verlust erlitten. Dies sei weder vorhersehbar gewesen noch der Sphäre der Beklagten zuzurechnen. Der Klagsanspruch bestehe somit auch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht zu Recht.
Mit dem angefochtenen Urteil, berichtigt mit Beschluss vom 1.10.2024 (ON 26), verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 417.545,76 samt 5% Zinsen p.a. seit 28.2.2023 sowie zum Ersatz der Verfahrenskosten an die Klägerin.
Über den eingangs dargestellten unstrittigen Sachverhalt hinaus traf es die auf den Seiten 5 bis 15 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht (zusammengefasst) aus, zwischen den Parteien habe spätestens am 30.4.2021 eine Willensübereinstimmung in Bezug auf den (nach diesem Zeitpunkt nicht mehr geänderten) Inhalt der Verträge bestanden. Die Klägerin habe zu diesem Zeitpunkt von einem endgültigen Bindungswillen der Beklagten ausgehen dürfen, weil sie die im Makler und Marketingvertrag beschriebenen Leistungen der Klägerin in Anspruch genommen habe. Aufgrund der Maklerprovision im Maklervertrag und dem Marketingentgelt im Marketingvertrag habe die Klägerin auch annehmen dürfen, dass die Beklagte für die Inanspruchnahme ihrer Leistungen zur Zahlung eines Entgelts bereit sei. Spätestens am 30.4.2021 sei daher der Makler , Marketing , Optionsvertrag und der Vertrag zur Wahrung der bauseitigen Interessen der Investoren zustande gekommen, auch wenn die Verträge noch nicht unterzeichnet gewesen seien.
Dass die Beklagte aus dem Projekt einen Gewinn erziele, sei nicht vereinbart gewesen. Auf einen allfälligen Wegfall einer Geschäftsgrundlage sei daher nicht weiter einzugehen.
Da die Namhaftmachung der Käuferin nicht durch die Klägerin erfolgt sei, komme eine Maklerprovision nach dem Wortlaut von Punkt 4 des Maklervertrags nicht in Betracht. Punkt 11 des Maklervertrags sehe jedoch eine Entschädigung der Klägerin iHv 6% des jeweiligen Mindestverkaufspreises vor, wenn das Geschäft während der Dauer des Alleinvermittlungsauftrages auf andere Art als durch die Vermittlung eines anderen vom Auftraggeber beauftragten Maklers zustande gekommen sei. Ein solcher Fall sei hier darin zu erblicken, dass die im Auftrag der Käuferin tätig gewordene D* die Käuferin zuerst gegenüber der Beklagten namhaft gemacht habe und der Kaufvertrag letztlich zustande gekommen sei. Dass ein Alleinvermittlungsauftrag vorgelegen habe, ergebe sich aus Punkt 1 des Maklervertrags. Damit gebühre der Klägerin nach Punkt 11 des Maklervertrags eine Maklerprovision von EUR 275.966,10 (= 6% von EUR 4.599.435).
Für eine Mäßigung des Provisionsanspruchs gemäß § 1336 ABGB bestehe kein Anlass. Die Klägerin habe über Ersuchen der Beklagten dem Mitarbeiter der D* die Eckdaten der Liegenschaft, die Bau und Ausstattungsbeschreibung und die Mietkalkulation übermittelt, mit ihm über den Kaufpreis und einzelne Vertragsbedingungen verhandelt, den Kaufvertrag gemeinsam mit ihm und dem Notar errichtet und den Notartermin begleitet. Darüber hinaus habe die Klägerin im Umfang von EUR 20.000 auf ihren Provisionsanspruch verzichtet, um eine Einigung über den Kaufpreis von EUR 5,2 Mio zu bewirken, was auch gelungen sei. Unter Berücksichtigung, dass der von der Klägerin begehrte Betrag von EUR 183.977,40 im Verhältnis zum Provisionsanspruch nach Punkt 11 des Maklervertrags von EUR 275.966,10 einer Mäßigung von 33,33% gleichkomme, bestünden keine Anhaltspunkte, die Provision noch weiter zu mäßigen, schon gar nicht gegen Null. Der Klägerin gebühre daher eine Maklerprovision von EUR 183.977,40 .
Für ihre aus dem Marketingvertrag erbrachten Leistungen, nämlich die Beratung bei der Detailplanung der Grundrisse der Wohneinheiten in Abstimmung mit dem Auftraggeber und den vom Auftraggeber beauftragten Professionisten und Konsulenten, Beratung im Zusammenhang mit der Erstellung der Bau und Ausstattungsbeschreibungen, Beratung bei der Erstellung und Abstimmung der Preiskalkulation der Einheiten hinsichtlich Eignung für Verkauf und Vermietung, Beauftragung und Überwachung der Erstellung entsprechender graphischer Visualisierungen des Projektes sowie die Gestaltung und Produktion sämtlicher Kunden Verkaufsunterlagen gemäß A* Konzeption/A* Werbelinie, stehe der Klägerin das Marketingentgelt laut Punkt 2 des Marketingvertrags zu. Darüber hinaus sei der Optionsvertrag zustande gekommen. Der Kaufpreis von EUR 5.180.000 übersteige den Mindestverkaufspreis von EUR 4.599.435. Aufgrund der Deckelung mit 4% des Mindestverkaufspreises stehe der Klägerin ein [richtig:] Marketingentgelt von EUR 183.977,40 zu.
In Summe ergäben die Maklerprovision und das [Marketing]entgelt EUR 367.954,80. Davon sei der von der Klägerin gewährte Rabatt von EUR 20.000 abzuziehen. Dies ergebe EUR 347.954,80 netto bzw EUR 417.545,76 brutto.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das Klagebegehren abzuweisen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I.
Die Vorlage einer Urkunde mit der Berufungsschrift – hier: Klage vom 29.8.2024, ./5 - verstößt gegen das im Rechtsmittelverfahren geltende Neuerungsverbot (vgl § 482 ZPO; RS0105484) und ist daher unbeachtlich.
Die Urkundenvorlage zielt nicht (was zulässig wäre; vgl RS0041812) auf die Dartuung (oder Widerlegung) einer Nichtigkeit oder Mangelhaftigkeit des Verfahrens ab, sondern im Ergebnis auf die Unterstützung des Berufungsgrunds der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung; eine Erweiterung der Beweisgrundlagen für den Tatsachenbereich ist im Rechtsmittelverfahren ausgeschlossen (RS0041812 [T5, T6]).
II.
1.1 Mit ihrer Beweisrüge bekämpft die Beklagte folgende Feststellungen:
[a] Am 25.3.2021 gab die Beklagte der Klägerin den Notar bekannt, damit die Klägerin gemeinsam mit dem Notar die Kaufverträge, die zwischen der Beklagten und den Käufern abgeschlossen werden sollten, erstellt. Ab diesem Tag waren die Klägerin und der Notar mit der Errichtung des Kaufvertrags beschäftigt [US 6] .
[b] Im März 2021 bewarb die Klägerin das Projekt auf ihrer Homepage und sie informierte die Vertriebspartner vom Projekt. Weiters beauftragte sie mit E Mail vom 1.4.2021 eine Agentur mit der Erstellung eines Folders und mit der Überarbeitung der Visualisierungen [US 7] .
[c] Ob die Beklagte durch das Bauprojekt einen Verlust erlitt, kann nicht festgestellt werden [US 10] .
[d] Es wurde nicht vereinbart, dass Voraussetzung für eine Zahlung an die Klägerin eine Gewinnerzielung der Beklagten aus dem Projekt ist [US 15] .
Anstelle dieser Feststellungen begehrt die Klägerin folgende Ersatzfeststellungen:
[a] Am 25.3.2021 gab die Beklagte der Klägerin den Notar bekannt. Es kann nicht festgestellt werden, ob die Klägerin gemeinsam mit dem Notar die Kaufverträge, die zwischen der Beklagten und den Käufern abgeschlossen werden sollten, erstellt ha t.
[b] Es kann nicht festgestellt werden, ob die Klägerin das Projekt auf ihrer Homepage im März 2021 bewarb und ob sie die Vertriebspartner vom Projekt informierte. Es kann nicht festgestellt werden, ob eine von der Klägerin beauftrage Agentur einen Folder erstellt und die Visualisierungen überarbeitet hat .
[c] Die Beklagte hat durch das Bauprojekt keinen Gewinn erzielt.
[d] Die Gewinnerzielung der beklagten Partei aus dem Projekt war Geschäftsgrundlage für die zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Verträge .
1.2 Bevor auf die Beweisrüge näher eingegangen wird, ist zunächst allgemein auszuführen, dass es dem Wesen der freien Beweiswürdigung entspricht, dass das Gericht nach dem für das Österreichische Zivilprozessrecht geltenden Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 272 ZPO) nach seiner persönlichen Überzeugung zu beurteilen hat, ob ein Beweis gelungen ist oder nicht. Das Entscheidungsorgan hat nach bestem Wissen und Gewissen die ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel und Beweisergebnisse zu würdigen und dabei aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, dass es die fragliche Tatsache für wahr hält. Dabei spielen der persönliche Eindruck des Gerichts, seine Kenntnis von Lebensvorgängen sowie seine Erfahrungen und Menschenkenntnis eine entscheidende Rolle ( Rechberger in Fasching/Konecny 3 § 272 ZPO Rz 4f). Es gehört damit auch zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz sich für eine von mehreren widersprüchlichen Darstellungen aufgrund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175; Klauser/Kodek 18 § 272 ZPO E 24/1).
Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der von diesem getroffenen Tatsachenfeststellungen genügt es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse auch andere Rückschlüsse als jene, die das Erstgericht gezogen hat, möglich gewesen wären. Vielmehr muss aufgezeigt werden, warum die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln hätte Glauben schenken sollen (vgl Pimmer in Fasching/Konecny 3 § 467 ZPO Rz 40/2 mwN). Erforderlich ist dabei eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage.
1.3 Ausgehend davon kommt der Beweisrüge keine Berechtigung zu.
Zunächst ist auf die vorliegende – den dargelegten Grundsätzen entsprechende – Beweiswürdigung des Erstgerichts zu verweisen (§ 500a ZPO). Das Erstgericht hat darin eingehend und schlüssig dargelegt, aufgrund welcher Beweisergebnisse und welcher Erwägungen dazu es den zugrunde liegenden Sachverhalt feststellen konnte. Dabei setzte sich das Erstgericht mit den Angaben sämtlicher Beteiligter auseinander und legte – unter Berücksichtigung der gesamten Beweislage – ausführlich dar, weshalb es im Wesentlichen den Angaben der Geschäftsführerin [ GF ] der Klägerin, Mag. E*, folgte, den gegenläufigen Aussagen des Geschäftsführers [ GF ] der Beklagten, Mag. F*, hingegen keinen Glauben schenkte. Die Berufung setzt diesen Ausführungen nichts Stichhaltiges entgegen.
1.3.1 Der Feststellung zu [a] hält die Beklagte lediglich entgegen, dass die Angaben der GF der Klägerin für sich alleine nicht ausreichten, die festgestellten Umstände als objektiviert anzusehen. Gegenteilige Beweisergebnisse oder zwingende Argumente, die gegen die Glaubwürdigkeit deren Angaben oder die Beweiswürdigung des Erstgerichts sprechen, nennt die Beklagte hingegen nicht.
Abgesehen davon, dass die Beklagte die Feststellung unbekämpft lässt, wonach die GF der Klägerin und G* [Anm: für die D*] ab dem 21.6.2021 gemeinsam mit dem Notar den Kaufvertrag erstellten, erscheint es keineswegs lebensfremd anzunehmen, dass die Klägerin, die – nach den weiteren unbekämpften Feststellungen – aufgrund des Makler , Marketing und Optionsvertrags nicht nur den Vertrieb und die Verwertung der zu errichtenden Einheiten (ursprünglich geplant) im Wege des Einzelverkaufs vorzunehmen, sondern im Falle des Schlagendwerdens der Abnahmegarantie die Liegenschaften selbst anzukaufen gehabt hätte, in die Kaufvertragserstellung mit dem Notar involviert war.
Dafür sprechen nicht zuletzt die bereits im Jänner 2021 von der Klägerin an die Beklagte übermittelten Informationen zum Prozedere („ A* bringt gerne den Treuhänder und erarbeitet für den Bauträger die Kaufverträge in Abstimmung mit den Standardvertragswerken entsprechend BTVG “ [vgl die in ihrer Echtheit nicht bestrittene ./H, S 2]).
Für die von der Beklagten begehrte Negativfeststellung, die nur zu treffen wäre, wenn das Beweisverfahren zu keiner Überzeugung des Erstgerichts geführt hätte und der entscheidungswesentliche Sachverhalt unklar geblieben wäre (non liquet; RS0039903, RS0039872), bleibt damit kein Raum.
1.3.2 Gleiches gilt für die zu [b] bekämpfte Feststellung. Beweisergebnisse, die den – auf die Angaben der GF der Klägerin und der Zeugin Mag. H* in Zusammenhalt mit der E Mail Korrespondenz (./J) sowie den Angaben der Zeugin DI I* gegründeten – Annahmen des Erstgerichts zwingend entgegenstehen, vermag die Beklagte in ihrer Beweisrüge auch in diesem Zusammenhang nicht aufzuzeigen.
Die von der Beklagten punktuell aufgegriffenen Unschärfen in den Angaben der GF der Klägerin betreffen nicht die Erbringung der Marketingleistungen (Herstellung der Folder, Überarbeitung der Visualisierung, Bewerbung auf der Homepage, Information der Vertriebspartner) durch die Klägerin an sich, sondern lediglich den genauen Zeitpunkt der Fertigstellung der Folder bzw Homepage (S 4 in ON 17.2). Dass die (nach den Angaben der GF der Klägerin dafür zuständige) Zeugin Mag. H* sich schlicht nicht daran erinnern konnte, ob das Projekt auf der Homepage der Klägerin bzw „ nach außen hin “ beworben wurde (S 19 in ON 17.2) und (offensichtlich die faktische Umsetzung der Bewerbung auf der Homepage betreffend) ihrerseits auf die Zuständigkeit einer Assistentin verwies, steht dazu nicht in Widerspruch. Schließlich bestätigte auch die Zeugin Mag. H* konkret, dass der Vertriebsstart (durch die oben genannten Marketingleistungen) vorbereitet wurde, was sich im Übrigen auch aus der bezughabenden, mit 15.3.2021 datierenden E Mail Korrespondenz (vgl ./J) ergibt.
In Anbetracht der weiters (unbekämpft) festgestellten Chronologie zu den Vertragsverhandlungen, der Einigung zwischen den Streitteilen, der internen Zustimmung auf Seiten der Klägerin und der durch die Einschränkungen der Pandemie bedingten Verzögerungen der Vertragsunterfertigung, erscheint es – entgegen der Argumentation der Beklagten – auch keineswegs lebensfremd anzunehmen, dass die Klägerin bereits vor Unterfertigung der schriftlichen Verträge tatsächlich Marketingleistungen erbrachte.
1.3.3 Die gesetzmäßige Ausführung einer Beweisrüge setzt voraus, dass der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringt, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung stattdessen begehrt wird und auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die Ersatzfeststellung zu treffen wäre (vgl RS0041835; Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 471 ZPO Rz 15). Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen also eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden; zwischen der bekämpften Feststellung und der Ersatzfeststellung muss ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen; die eine Feststellung muss die andere ausschließen.
Diesen Anforderungen wird die Beweisrüge zu [c] insoweit nicht gerecht, als hinsichtlich der begehrten Ersatzfeststellung („ Die Beklagte hat durch das Bauprojekt keinen Gewinn erzielt “) ein inhaltlicher Gegensatz zur bekämpften Negativfeststellung nicht zu erblicken ist. Das Erstgericht hat damit lediglich zum Ausdruck gebracht, keine Aussage zu dem von der Beklagten behaupteten Verlust treffen zu können; ob die Beklagte einen Gewinn oder Verlust erlitten hat, steht nach den erstgerichtlichen Feststellungen damit gerade nicht fest.
Abgesehen davon, dass insoweit keine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge vorliegt, ist das wirtschaftliche Ergebnis des Projekts für die rechtliche Beurteilung des Entgeltanspruchs der Klägerin letztlich nicht ausschlaggebend (wozu auf die Behandlung der Rechtsrüge zu verweisen ist →2.1), weshalb es sowohl der bekämpften Feststellung (was die Beklagte in ihrer Beweisrüge selbst zu erkennen gibt) als auch der begehrten Ersatzfeststellung an Entscheidungsrelevanz fehlt. Auch unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens allfälliger sekundärer Feststellungsmängel ist für die Beklagte daher nichts zu gewinnen.
1.3.4 Mit ihren weiteren Ausführungen beschränkt sich die Beklagte im Kern darauf, die generelle Glaubwürdigkeit des GF der Beklagten zu unterstreichen, hingegen jene der GF der Klägerin in Frage zu stellen , ohne sich dabei – im Sinne der dargelegten Grundsätze (← 1.2 ) – mit der erstgerichtlichen Beweiswürdigung zu [ d ] auseinanderzusetzen. Wie bereits dargelegt, befasste sich das Erstgericht eingehend mit den gegenläufigen Angaben der Beteiligten, insbesondere mit der Aussage des GF der Beklagten, wobei es sowohl Widersprüche in seinen Aussagen als auch seine Interessenlage aufgezeigt und bei seiner Wertung berücksichtigt hat. Dass das Erstgericht, das sich nicht zuletzt einen unmittelbaren persönlichen Eindruck von den von ihm vernommenen Personen verschaffen und diesen verwerten konnte, auf Basis sämtlicher Beweisergebnisse (insbesondere auch des schriftlichen Vertragswerks) zu dem Schluss gelangt ist, dass der Entgeltanspruch der Klägerin nicht davon abhängen sollte, dass die Beklagte aus dem Projekt einen Gewinn erzielt, ist nicht zu beanstanden.
1.4 Die Beweisrüge der Beklagten geht damit ins Leere. Das Berufungsgericht übernimmt die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
2.1 In ihrer Rechtsrüge beruft sich die Beklagte zunächst weiterhin auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage, wobei sie den Standpunkt vertritt, dass die Erzielung eines Projektgewinns der Beklagten auch ohne eine derartige Vereinbarung geschäftstypische Voraussetzung und damit Geschäftsgrundlage für die zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarungen gewesen sei. Die Beklagte habe – aufgrund der unvorhergesehenen kriminellen Machenschaften der Generalunternehmerin – keinen Gewinn mit dem Bauprojekt erzielt, weshalb die Bindungswirkung an die geschlossenen Verträge weggefallen sei.
2.1.1 Die Anfechtung eines Vertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage wird von der Rechtsprechung in Ausnahmefällen aus der Erwägung zugelassen, dass von Vertragschließenden nicht erwartet werden kann, Selbstverständliches ausdrücklich im Vertrag zu erwähnen, sodass solches vielmehr auch ohne ausdrückliche Parteienvereinbarung als Vertragsinhalt angesehen werden kann (RS0017530 [T8]). Allerdings kann nur der Wegfall der typischen Grundlage , das heißt jener, die jedermann mit einem solchen Geschäft verbindet, unter Umständen zur Vertragsauflösung führen (RS0017530 [T17, T24], RS0017516), wobei nur der Wegfall einer von beiden Parteien gemeinsam dem Vertragsabschluss unterstellten Voraussetzung erfasst ist (RS00174876; Ob 46/16g).
2.1.2 Nach ständiger Rechtsprechung muss somit zwischen den individuellen und den typischen Voraussetzungen unterschieden werden: Es kommt dabei darauf an, ob die Sachlage nicht vorhanden ist oder wegfällt, die gerade diese Parteien bei Abschluss des Geschäftes vorausgesetzt haben, oder die überhaupt und allgemein beim Abschluss von Geschäften bestimmten Inhaltes vorausgesetzt wird (RS0017551). Der Fortfall der individuellen Voraussetzungen als Geschäftsgrundlage ist durch § 901 ABGB geregelt. Eine solche Voraussetzung ist nur dann von Bedeutung, wenn die Parteien durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung die Wirkungen des Geschäfts von dem Vorhandensein der vorausgesetzten Sachlage abhängig gemacht haben (RS0017394). Hingegen sind unter den typischen Voraussetzungen eines bestimmten Rechtsgeschäfts als Geschäftsgrundlage solche zu verstehen, die stets einem Geschäft von der Art des geschlossenen zugrunde gelegt werden (vgl RS0017551).
2.1.3 Die Berufung auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage ist nach ständiger Rechtsprechung nur als letztes Mittel heranzuziehen. Das ist der Fall, wenn die geltend gemachte Änderung der Verhältnisse in keiner Weise vorauszusehen war und die Änderung auch nicht dem Bereich jener Partei zuzuschreiben ist, die sich auf diese Änderung beruft (RS0017454 [T1]; Bollenberger/P. Bydlinski in KBB 7 § 901 ABGB Rz 8, 10 mwN).
2.1.4 Ausgehend von den erstgerichtlichen Feststellungen sind die Kriterien des „Wegfalls einer Geschäftsgrundlage“ nicht erfüllt. Weder wurde die Erzielung eines Projektgewinns durch die Beklagte zwischen den Parteien als individuelle Voraussetzung für das Entstehen des (Makler bzw Marketing )Entgeltanspruchs der Klägerin vereinbart, noch handelt es sich hierbei um eine geschäftstypische Voraussetzung. Im Kern war die Klägerin mit der Vermittlung und Vermarktung des Immobilienprojekts der Beklagten betraut. Dass der Entgeltanspruch eines Maklers in einem solchen Fall nur dann gebührt, wenn das Immobilienprojekt tatsächlich einen Gewinn für den Auftraggeber abwirft, wird bei dieser Art von Geschäften gerade nicht „ überhaupt und allgemein“ vorausgesetzt.
2.1.5 Selbst wenn man – den Behauptungen der Beklagten folgend – annehmen wollte, dass die mit dem Bauprojekt verbundenen gravierenden Kostensteigerungen aufgrund einer (auf kriminelle Machenschaften zurückzuführenden) Insolvenz der Generalunternehmerin für die Beklagte nicht vorhersehbar waren, sind derartige Kostensteigerungen (und die damit verbundenen Auswirkungen auf das wirtschaftliche Ergebnis des Projekts) aber jedenfalls - gegenüber der Klägerin - der Sphäre der Beklagten zuzurechnen. Auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage kann sich die Beklagte auch aus diesem Grund nicht berufen.
2.2 Die Beklagte wendet sich weiters gegen die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung enthaltenen Ausführungen des Erstgerichts, wonach ein Alleinvermittlungsauftrag der Klägerin vorgelegen habe. Dabei handle es sich um eine auf unrichtiger rechtlicher Beurteilung beruhende dislozierte Feststellung, die als „sekundärer Verfahrensmangel“ gerügt werde. Ersatzweise hätte das Erstgericht die Feststellung treffen müssen, dass zwischen den Streitteilen kein Alleinvermittlungsauftrag zustandegekommen sei.
2.2.1 Es trifft zwar zu, dass die Zuordnung einzelner Teile eines Urteils zu den Feststellungen nicht vom Aufbau des Urteils abhängt (RS0043110). Auch in der rechtlichen Beurteilung enthaltene, aber eindeutig dem Tatsachenbereich zuzuordnende Ausführungen sind als Tatsachenfeststellungen zu behandeln (dislozierte Feststellungen; RS0043110 [T2]). Für die Beurteilung, ob es sich bei außerhalb der Feststellungen vorzufindenden Urteilsausführungen um Tatsachenfeststellung handelt, kommt es aber auf die Qualität der Aussage in den Entscheidungsgründen eines Urteils an (9 ObA 67/16t mwN), die anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu prüfen ist.
2.2.2 Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich jedoch schon nach den Formulierungen des Erstgerichts bei der bekämpften Textpassage nicht um eine dislozierte Feststellung, sondern um die rechtliche Subsumtion der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen anhand der Feststellungen zum Maklervertrag (./A). Für eine „Beweisrüge“ dazu besteht daher kein Raum. Es liegen auch keine sekundären Feststellungsmängel vor.
2.2.3 Soweit die Beklagte vermeint, am Verkaufsgeschehen sei schon vor Vertragsunterfertigung ein anderer Makler, nämlich die D*, involviert gewesen, was der Klägerin bekannt gewesen sei, ist sie darauf zu verweisen, dass eine Einigung zwischen den Streitteilen im Sinne des letztlich unterfertigten Maklervertrags (./A, nach dessen Punkt 1 der Klägerin explizit ein Alleinvermittlungsauftrag gemäß § 14 MaklerG erteilt wurde) nach der vom Erstgericht festgestellten Chronologie bereits vor Involvierung der D* zustande kam. Hierzu kann auf die vom Berufungsgericht geteilte und im Berufungsverfahren nicht beanstandete Darstellung durch das Erstgericht verwiesen werden, wonach – ungeachtet der erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgten Unterfertigung der Verträge – eine bindende Willensübereinkunft der Parteien spätestens am 30.4.2021 vorlag (US 20f). Dass die D*, die nach den Feststellungen für die Interessentin und zukünftige Käuferin auftrat, neben der Klägerin von Seiten der Beklagten mit der Vermittlung des Immobilienprojekts beauftragt wurde, ist aus dem festgestellten Sachverhalt nicht abzuleiten.
2.3 Die Beklagte wendet sich zudem gegen die Ansicht des Erstgerichts, wonach kein Grund für eine Mäßigung des nach Punkt 11 des Maklervertrags vorgesehenen Entschädigungsbetrags gemäß § 1336 ABGB zu erblicken sei.
Wie die Klägerin in ihrer Berufungsbeantwortung zutreffend aufzeigt, stellt sich die Frage nach einer derartigen Mäßigung in der vorliegenden Konstellation jedoch gar nicht erst:
2.3.1 Das Entstehen eines Provisionsanspruchs (§ 6 Abs 1 MaklerG) setzt voraus, dass der Makler aufgrund des abgeschlossenen Maklervertrags die vereinbarte verdienstliche Tätigkeit erbringt, das im Maklervertrag genannte Geschäft zwischen dem Auftraggeber und dem Dritten zustande kommt und die Tätigkeit des Maklers kausal und adäquat für den Geschäftsabschluss war ( Gartner/Karandi , MaklerG 3 § 6 Rz 1 mwN).
2.3.2 Der Makler muss eine dem Maklervertrag gemäße ausreichend verdienstliche Vermittlungstätigkeit entfaltet haben. Wie diese Vermittlungstätigkeit auszusehen hat, richtet sich nach dem Inhalt des Maklervertrags. Grundsätzlich kann der Makler nur dann einen Provisionsanspruch erwerben, wenn er wie im Maklervertrag vereinbart tätig wird. Eine verdienstliche Tätigkeit liegt demnach dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw diese zum Vertragsabschluss zu bewegen ( Gartner/Karandi aaO Rz 4).
2.3.3 Der Makler muss mit dem Vertragspartner verhandeln, das heißt, er muss an ihn herantreten, mit ihm Fühlung aufnehmen und seine Stimmung erkunden. Er muss ihm die näheren Mitteilungen machen, die ihn in die Lage setzen, die Vertragsgelegenheit zu prüfen. Zur Vermittlung gehört, dass der Vermittler auf den Entschluss des Gegners mindestens einwirkt, dass er ihm das Vertragsanbot schmackhaft zu machen sucht, indem er fördernde Vorstellungen erweckt und bekräftigt und hemmende beseitigt oder entkräftet (RS0062825; 1 Ob 42/12a).
2.3.4 Im Geschäftszweig der gewerblichen Immobilienmakler reicht dabei die Namhaftmachung des potentiellen Geschäftspartners (Nachweisung einer Vertragsabschlussgelegenheit) gemäß § 6 Abs 2 MaklerG aus (RS0062723; RS0062747[T2]). Die Rechtsprechung versteht unter „Namhaftmachung“ die erstmalige Nennung eines bisher unbekannten Interessenten für den Vertragsabschluss. Dazu bedarf es der Nennung einer Person, mit der ein Vertragsschluss der gewünschten Art mit hinreichend begründeter, positiver Erfolgsaussicht versucht werden kann ( Gartner/Karandi aaO Rz 16 mwN).
2.3.5 Die verdienstliche Tätigkeit des Immobilienmaklers durch vertragsgemäße, auf den Vertragsabschluss gerichtete Vermittlungstätigkeit wird nach der Rechtsprechung auch dann anerkannt, wenn zwar dem Auftraggeber die Vertragsgelegenheit schon bekannt war, der Immobilienmakler danach aber durch seine Bemühungen den Abschluss des Geschäfts unterstützte und der Auftraggeber diese Hilfestellung in Anspruch nahm ( Gartner/Karandi aaO Rz 23; 1 Ob 42/12a).
2.3.6 Die Klägerin war nach dem Inhalt des zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Maklervertrags von der Beklagten mit der (Allein )Vermittlung des Immobilienprojekts beauftragt. Demnach hatte sie die Vermittlung des Verkaufs der Wohneinheiten zu übernehmen, die Einheiten auf eigene Kosten sowie nach besten Kräften zu vermarkten und zu bewerben, um dem Auftraggeber entsprechende Kaufanbote zu vermitteln (./A, Punkte 1, 3). Die Beklagte verpflichtete sich gemäß Punkt 4 des Maklervertrags zur Zahlung der Provision für den Fall, dass der Verkauf mit einem von der Klägerin namhaft gemachten Interessenten abgeschlossen wird.
2.3.7 Nach der vom Erstgericht festgestellten Chronologie gab der Mitarbeiter der D* die zukünftige Käuferin zunächst gegenüber dem GF der Beklagten bekannt. Dieser ersuchte daraufhin – unter Hinweis auf die mit der Klägerin getroffene mündliche Abrede – um direkte Kontaktaufnahme mit der Klägerin . Die Klägerin übernahm in weiterer Folge die gesamte weitere Korrespondenz mit der für die Käuferin auftretenden D*, stellte dieser die Eckdaten des Projekts zur Verfügung, erstellte eine interne Kalkulation hinsichtlich des Kaufpreises, übermittelte (nach Rücksprache mit dem GF der Beklagten) ein entsprechendes Kaufanbot für die Liegenschaft sowie die Bau und Ausstattungsbeschreibung, die interne Mietkalkulation und die adaptierten Verkaufspläne und vereinbarte zudem einen Besichtigungstermin. In weiterer Folge verhandelte die Klägerin mit der Käuferin über deren erstes Kaufanbot und konnte dabei zugunsten der Beklagten eine Nachbesserung in Bezug auf den Kaufpreis sowie die Pönalebestimmungen im Verzugsfall erreichen. Die Klägerin erklärte sich weiters dazu bereit, auf die verbleibende Differenz zwischen dem seitens der Beklagten geforderten Kaufpreis von EUR 5,2 Mio und den durch die Käuferin angebotenen EUR 5,18 Mio zu verzichten, woraufhin die Beklagte das Angebot letztlich annahm. Auch in die Erstellung des Kaufvertrags mit dem Notar und die Vertragsunterfertigung war die Klägerin miteinbezogen (US 7 ff).
2.3.8 Ungeachtet des Umstandes, dass die Klägerin die Käuferin gegenüber der Beklagten nicht namhaft machte, entfaltete die Klägerin ausgehend davon eine den Vereinbarungen des Maklervertrags entsprechende, verdienstliche Vermittlungstätigkeit, die für den Geschäftsabschluss kausal war. Von dieser Vermittlungstätigkeit hatte der GF der Beklagten nicht bloß Kenntnis, sondern er nahm die Leistungen der Klägerin – angesichts des mit dieser geschlossenen Maklervertrags – gezielt in Anspruch, zumal er die D* direkt an die Klägerin verwies. Vor diesem Hintergrund ist der gemäß Punkt 4 des Maklervertrags (./A) vereinbarte Provisionsanspruch der Klägerin unbeschadet der gewählten Formulierung [„ namhaft gemachten Interessenten “] zu bejahen. Abgesehen davon, dass in Punkt 7 des Vertrags auf die von der Klägerin „ vermittelten Käufer “ Bezug genommen wird, ist die Vereinbarung bei objektiver Gesamtbetrachtung und unter Bedachtnahme auf die gegebenen Umstände nicht so zu verstehen, dass nur die bloße Namhaftmachung (als Untergrenze der Verdienstlichkeit im Geschäftszweig der Immobilienmakler; 1 Ob 42/12a mwN), nicht aber die Vermittlungstätigkeit im eigentlichen Sinne einen Entgeltanspruch der Klägerin auslösen sollte.
2.3.9 Da eine allfällige Mäßigung des Provisionsanspruchs gemäß § 1336 ABGB insofern nicht in Betracht kommt, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weiteren diesbezüglichen Berufungsausführungen.
2.4 Schließlich wendet sich die Beklagte gegen die Annahme des Erstgerichts, wonach der Klägerin aufgrund der von ihr entsprechend dem Marketingvertrag (./B) erbrachten Leistungen das dort vereinbarte Entgelt zustünde. Die diesbezügliche rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, der die Berufung keine stichhaltigen Argumente entgegensetzt, ist nicht zu beanstanden, sodass zunächst darauf zu verweisen ist (§ 500a ZPO).
2.4.1 Abgesehen davon, dass die Beklagte mit den erstmals in ihrem Rechtsmittel erhobenen Behauptungen zur angeblichen Unschlüssigkeit des Klagebegehrens (weil dieses nicht zwischen Marketingentgelt und Risikoprämie unterscheide) gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot des § 482 ZPO verstößt, ist eine solche Unschlüssigkeit nicht zu erkennen: Dass die Risikoprämie der Klägerin aufgrund der Übernahme der „Put Option“ nicht gesondert ausgewiesen ist, resultiert vielmehr aus der zwischen den Parteien zu Punkt 2 des Marketingvertrags ./B dispositiv getroffenen Entgeltvereinbarung, die ein Marketingentgelt inklusive Risikoprämie vorsieht.
2.4.2 Soweit die Beklagte meint, dass sich dieses Risiko für die Klägerin von vornherein nicht verwirklicht habe, weil im Zeitpunkt der Unterfertigung ein Käufer vorhanden gewesen sei, sind ihr die getroffenen Feststellungen entgegenzuhalten, wonach die Einigung zwischen den Parteien über den Abschluss des Makler , Marketing und Optionsvertrags bereits zu einem Zeitpunkt vorlag, als der Verkauf des Immobilienprojekts an die Käuferin noch nicht im Raum stand. Eine Ausnahme der Zahlungspflicht der Beklagten für den Fall eines Verkaufs an die Käuferin sieht der Marketingvertrag gerade nicht vor.
2.4.3 Mit ihren weiteren Ausführungen, die Klägerin habe keine Marketingleistungen erbracht, entfernt sich die Beklagte vom festgestellten Sachverhalt. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin auch nach Einholung der internen Zustimmung des Risikomanagements sowie der Alleingesellschafterin (und damit nach Abschluss der im Zusammenhang mit der Projektprüfung stehenden Tätigkeiten) die auch im Marketingvertrag umschriebenen Leistungen erbrachte. Dazu gehörten (vgl US 6 ff) etwa die Vorbereitung des Vertriebsstarts (Bewerbung, Folder, Baumodell, Visualisierungen) samt Überarbeitung der von der Beklagten angeforderten Unterlagen, Erstellung des Vertragswerks für den Verkauf der Wohneinheiten sowie einer internen Mietkalkulation, Unterstützung bei der Fertigstellung der Verkaufspläne sowie der Bau und Ausstattungsbeschreibung (./Q, ./S). Nicht zuletzt erfolgte die im Marketingentgelt eingepreiste Risikoübernahme durch Abschluss des Optionsvertrags (./D).
2.4.4 Davon ausgehend und unter Berücksichtigung der in der vertraglichen Vereinbarung ./B zum Ausdruck kommenden Sorgfaltsverbindlichkeit der Klägerin, wonach sich diese „ nach besten Kräften sowie auf eigene Kosten um eine entsprechende Vermarktung und Verwertung des Projektes zu bemühen “ und „ insbesondere die folgenden Leistungen “ zu erbringen hat (./B Punkt 1 [Hervorhebungen durch das Berufungsgericht] ), ist die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, die Klägerin habe Anspruch auf das vereinbarte Marketingentgelt, nicht zu beanstanden.
3. Ein Eingehen auf die Frage, ob in der Ergänzung der Treuhandvereinbarung ein Anerkenntnis der Zahlungspflicht der Beklagten zu erblicken ist, und auf den in der Berufungsbeantwortung der Klägerin [34 f] gerügten sekundären Feststellungsmangel erübrigt sich.
4. Die Berufung musste daher erfolglos bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen.
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