Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Mag. Janschitz in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch Wanderer Rechtsanwalts KG in Eggelsberg, gegen die beklagte Partei B* , geb. am **, **, vertreten durch Allmayer-Beck Stockert Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 19.080,-- s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 19.8.2024, ** 13, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.220,42 (darin EUR 370,07 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist Immobilienmaklerin.
C* (in der Folge: Verkäufer) war Eigentümer der Liegenschaft EZ **, KG **, mit der Adresse ** (in der Folge: Liegenschaft). Er wollte die Liegenschaft samt dem darauf befindlichen Einfamilienhaus verkaufen und erteilte der Klägerin einen Vermittlungsauftrag, die die Liegenschaft im Sommer 2023 unter anderem auf „**“ inserierte.
Am 8.9.2023 schlossen der Verkäufer und der Beklagte als Käufer einen Kaufvertrag über die Liegenschaft zu einem Kaufpreis von EUR 530.000,-- ab.
Die Klägerin begehrte EUR 19.080,-- s.A. Maklerprovision (3 % des Kaufpreises von EUR 530.000,-- zuzüglich 20 % USt) und brachte dazu vor, dass der Beklagte am 24.8.2023 mit ihr Kontakt aufgenommen und sein Interesse am Kauf der Liegenschaft bekannt gegeben habe. Sie habe ihm das von ihr hergestellte Exposé mit Lichtbildern übermittelt und einen Besichtigungstermin für den 29.8.2023 vor Ort vereinbart. Der Beklagte habe mit ihr einen schlüssigen Maklervertrag abgeschlossen. Er habe gewusst, dass die Klägerin als Immobilienmaklerin tätig sei und für ihre Vermittlungstätigkeit eine Provision verlange. Die Klägerin habe dem Beklagten in weiterer Folge den schriftlichen Maklervertrag und das sogenannte „VRUG“ mit den notwendigen Widerrufsinformationen und einen Welcome-Letter per E-Mail zugeschickt. Auch wenn sich der Beklagte danach bei ihr nicht mehr gemeldet habe, sei der Kaufvertrag über die Liegenschaft dennoch aufgrund ihrer verdienstlichen Tätigkeit zustande gekommen. Der Beklagte habe nämlich aufgrund der ihm von der Klägerin zur Verfügung gestellten Informationen Kenntnis vom Verkauf der Liegenschaft erhalten und vor allem aufgrund der übermittelten Lichtbilder und des Exposés gewusst, dass sich die Liegenschaft in ** befinde; dabei handle es sich um eine kleine Gemeinde mit wenigen Häusern. Aus dem Exposé seien die auf dem Dach des Einfamilienhauses auf der Liegenschaft montierten zwanzig Solarpaneele ersichtlich gewesen. Aufgrund dieser Informationen habe der Beklagte die Liegenschaft ausfindig machen können, direkt Kontakt mit dem Verkäufer aufgenommen und die Liegenschaft um EUR 530.000,-- gekauft. Gerade durch die Bemühungen der Klägerin sei es daher zum Abschluss des Kaufvertrags gekommen.
Der Beklagte bestritt und wandte ein, dass die Fotos im Inserat auf „**“ nur den Innenbereich des Hauses gezeigt hätten und eine konkrete Liegenschaftsadresse nicht angegeben gewesen sei. Er habe die Klägerin im August 2023 angerufen, um zu erfahren, wo sich die Liegenschaft befinde. Die Mitarbeiterin der Klägerin habe ihm jedoch keine Informationen zur Liegenschaft geben wollen, bevor er nicht eine Provisionsvereinbarung unterfertige. Auf ihr Drängen habe er ihr seine E-Mail Adresse gegeben. Da er an einem Liegenschaftsankauf in der Gegend von ** interessiert gewesen sei, habe er an den Wochenenden wiederholt Besichtigungstouren auf seinem Motorrad in der Gegend unternommen. Durch Zufall habe er dabei vom Verkauf der Liegenschaft erfahren. Erst später habe er Kenntnis davon erlangt, dass es sich bei der von ihm erworbenen Liegenschaft um die von der Klägerin inserierte Liegenschaft gehandelt habe. Er habe mit der Klägerin keinen Maklervertrag abgeschlossen. Die Klägerin sei als Maklerin in den Kauf der Liegenschaft nicht involviert gewesen und nicht verdienstlich geworden. Der behauptete Provisionsanspruch bestehe daher nicht zu Recht.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es legte seiner Entscheidung den eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt sowie die aus den Seiten 3 bis 11 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf die verwiesen wird und von denen folgende (leicht gekürzt) hervorgehoben werden, wobei die bekämpften Feststellungen durch Fettdruck markiert und nummeriert sind:
Die Klägerin fertigte nach Übernahme des Vermittlungsauftrags Fotos vom Objekt, ein Video und eine Objektbeschreibung an und veranlasste eine bankenrelevante Schätzung. Sie schaltete über mehrere Monate ein Inserat, das in ganz Österreich auf allen Plattformen, so auch auf „**“, ersichtlich war. Weiters stellte sie ein Exposé her. Dem Inserat und dem Exposé waren vier Fotos vom Inneren des Einfamilienhauses und ein Foto vom Garten angeschlossen. Informationen über die genaue Lage der Liegenschaft waren nicht enthalten, ebenso wenig Fotos vom Dach des Einfamilienhauses, auf dem man Solarpaneele hätte sehen können. (F1)
Dem Text des Inserats und des Exposés war zu entnehmen, dass die Klägerin als Immobilienmaklerin tätig werde und eine Käuferprovision von 3 % des Kaufpreises zuzüglich USt anfalle.
Der Beklagte wollte eine Liegenschaft in der Gegend von ** kaufen und wurde durch das Inserat der Klägerin auf der Plattform „**“ auf den Verkauf der Liegenschaft aufmerksam. Am 24.8.2023 nahm er zunächst über das Onlineportal der Klägerin Kontakt mit ihr auf und telefonierte in weiterer Folge mit einer Mitarbeiterin der Klägerin. Der Beklagte wollte wissen, wo sich die Liegenschaft genau befinde, und gab der Mitarbeiterin der Klägerin seine Telefonnummer und E-Mail Adresse bekannt. Diese sagte ihm, dass sich die Liegenschaft in ** befinde und sie ihm das „VRUG“ zuschicken werde, das er bestätigen müsse. Weiters fragte sie ihn, was er arbeite und wie viel Geld er habe. Der Beklagte empfand diese Fragen als derart unverschämt, dass er mit der Klägerin nichts mehr zu tun haben wollte und das Gespräch beendete.
Die Mitarbeiterin der Klägerin nahm in weiterer Folge mit dem Verkäufer Kontakt auf und vereinbarte mit ihm einen Besichtigungstermin für den Beklagten. Dadurch erlangte dieser Kenntnis von einem Interessenten mit dem Nachnamen des Beklagten.
Die Mitarbeiterin der Klägerin verschickte an den Beklagten per E-Mail das sogenanntes „VRUG“. Dabei handelt es sich um einen Textbaustein, in dem der Beklagte über ein Rücktrittsrecht vom Maklervertrag informiert wurde. Weiters forderte sie den Beklagten auf, das „VRUG“ zu bestätigen. Sie gab ihm den Besichtigungstermin bekannt, nicht aber die genaue Adresse der Liegenschaft und den Namen des Verkäufers. Zudem hatte der Beklagte keine Fotos übermittelt erhalten, die – außer dem Foto vom Garten – den Außenbereich und das Dach des Hauses zeigten, und insbesondere war ihm auch nicht bekannt, dass auf dem Dach des Hauses 20 Solarpaneele angebracht waren. (F2) Der Beklagte wusste aber, dass sich die Liegenschaft in ** befindet und es sich bei der Klägerin um eine Maklerin handelte, wobei bei Vermittlung durch die Klägerin eine Käuferprovision von 3 % des Kaufpreises zuzüglich USt anfallen würde.
Der Beklagte erhielt das „VRUG“ per E-Mail, löschte es, ohne es zu öffnen und ignorierte den Besichtigungstermin. Telefonische Anfragen seitens der Klägerin am 28.8.2023 zur Bestätigung des „VRUG“ und des Besichtigungstermins nahm er nicht an. Er hatte in weiterer Folge keinen Kontakt mehr zu ihr oder ihrer Mitarbeiterin.
Der Beklagte fuhr am darauffolgenden Wochenende mit seinem Motorrad Richtung ** und schaute sich in dieser Gegend nach zu verkaufenden Häusern um. (F3)
Er kam bei einem Teich vorbei und sah bei einem Bungalow ein D*-Schild, wonach das Haus zu verkaufen sei. Während er mit dem dortigen Nachbar sprach, kam der Verkäufer mit seiner Freundin auf einem Spaziergang vorbei, sie grüßten einander und gingen wieder nach Hause, wo der Verkäufer Arbeiten im Garten vornahm. Kurz darauf kam der Beklagte mit seinem Motorrad bei der Liegenschaft des Verkäufers vorbei, erkannte in ihm den Spaziergänger, nahm mit ihm Kontakt auf und fragte ihn, ob er wüsste, ob es in der Gegend Häuser zu verkaufen gäbe. Der Verkäufer antwortete ihm, dass das Nachbarhaus und das Haus vis à vis zu verkaufen seien, und sagte ihm, dass auch seine Liegenschaft zum Verkauf stehe. Er bot dem Beklagten, dessen Namen er noch nicht wusste, eine sofortige Besichtigung seines Hauses an.
Im Zuge der Besichtigung sagte der Beklagte dem Verkäufer, dass ihm das Haus im Innenbereich von einem Inserat bekannt vorkäme. Der Verkäufer bestätigte, dass das Haus durch eine Maklerin inseriert sei und erlangte bei diesem Gespräch erstmals Kenntnis davon, dass es sich beim Beklagten um den Interessenten namens „B*“ handelte. Der Verkäufer sagte dem Beklagten, dass zur Klägerin lediglich ein schlichter Maklervertrag bestehe, sodass er die Liegenschaft auch „privat“ verkaufen könne. Der Beklagte sagte ihm, dass er bei der Klägerin nichts unterschrieben habe und auch keinen Kontakt mehr zu ihr habe. In weiterer Folge führten der Verkäufer und der Beklagte direkt Kaufpreisverhandlungen.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass der von der Klägerin verfolgte Provisionsanspruch nach § 6 MaklerG zumindest den konkludenten Abschluss eines Maklervertrags voraussetze. Dazu genüge es, wenn der Interessent erkennbar eine provisionspflichtige Tätigkeit des Maklers in Anspruch nehme und dieser nicht widerspreche. Der Provisionsanspruch habe darüber hinaus zur Voraussetzung, dass die Tätigkeit des Maklers für den Abschluss des Rechtsgeschäfts kausal und verdienstvoll gewesen sei. Dieser Nachweis bestehe im Allgemeinen in der erstmaligen Namhaftmachung eines neuen, bisher unbekannten potentiellen Interessenten für den Vertragsabschluss, mit dem das Geschäft – durch die zumindest mitursächliche Tätigkeit des Maklers – letztlich zustande gekommen sei.
Der Beklagte habe aus dem Inserat der Klägerin vor Kontaktaufnahme gewusst, dass diese als Maklerin bei Vermittlung der Liegenschaft tätig werde und bei Inanspruchnahme ihrer Dienste eine Käuferprovision von 3 % des Kaufpreises zuzüglich USt zu entrichten sei. Indem er sich bei der Klägerin bezüglich des Verkaufs der Liegenschaft erkundigt habe, habe er deren Tätigkeit als Immobilienmaklerin nicht widersprochen. Dass er später jeden weiteren Kontakt kommentarlos vermieden habe, ändere nichts daran, dass bereits dadurch ein schlüssiger Maklervertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten zustande gekommen.
Die Klägerin habe dem Beklagten jedoch weder die Liegenschaftsadresse noch den Namen des Verkäufers bekannt gegeben und damit den Verkäufer nicht namhaft gemacht. Vielmehr habe der Beklagte von der Kaufgelegenheit und dem Verkäufer ausschließlich durch eigene Erhebungen Kenntnis erlangt. Auch ein mögliches Erkennen der Liegenschaft durch die am Dach befindlichen 20 Solarpaneele sei auszuschließen, weil die Klägerin derartige Hinweise nicht veröffentlicht habe.
Somit sei die Tätigkeit der Klägerin für den Kaufvertrag nicht verdienstlich und darüber hinaus auch nicht (mit)kausal geworden. Das Klagebegehren sei daher abzuweisen gewesen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Beweisrüge
1.1 Die Klägerin wendet sich zunächst gegen die mit F1 bezeichnete Feststellung zum Inhalt ihres Inserats und Exposés.
Sie begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung:
„Im Inserat und im Exposé waren vier Fotos vom Inneren des Einfamilienhauses und ein Foto vom Garten angeschlossen. Informationen über die genaue Lage der Liegenschaft waren insoweit enthalten, als der Beklagte durch das veröffentlichte Inserat der Klägerin (Beilage ./1) insbesondere aus dem fünften Lichtbild (Aufnahme des Außenbereiches) Rückschlüsse auf die Lage der Liegenschaft hätte ziehen können.“
1.1.1 Die Klägerin beanstandet, zur bekämpften Feststellung lägen nur unzureichende Beweisergebnisse vor, mit denen sich das Erstgericht nicht ausreichend auseinander gesetzt habe. Das gelte insbesondere für das Foto in Beilage ./1, das den Außenbereich des Einfamilienhauses auf der Liegenschaft zeige. Darauf sei ein Nachbarhaus ersichtlich, das über Solarpaneele verfüge, und ein weiteres, das mit einem Flachdach ausgestattet sei. Gerade dieses Foto lasse daher Rückschlüsse auf die Lage der Liegenschaft in der 777 Seelen-Gemeinde ** zu, zumal diese nicht dicht bebaut sei. Auch die Zeugin E*, die Mitarbeiterin der Klägerin, habe glaubhaft angegeben, dass das Haus auf der Liegenschaft aufgrund seiner Solarpaneele markant sei und der Beklagte es dadurch gefunden habe. Dass er gezielt nach dem von der Klägerin angebotenen Haus gesucht habe, sei auch dadurch indiziert, dass er zwar den zu verkaufenden Bungalow in der Nachbarschaft mit dem D* Schild gesehen habe, aber offenkundig keine weiteren Bemühungen unternommen habe, diese Liegenschaft zu besichtigen.
1.1.2 Um eine Beweisrüge formal dem Gesetz entsprechend auszuführen, muss der Berufungswerber nicht nur deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird und welche Feststellung stattdessen begehrt wird, sondern auch infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde und auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre ( Kodek in Rechberger/Klicka 5 , § 471 ZPO Rz 15; RS0041835 [T5]). Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen also eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2]). Zwischen der bekämpften und der ersatzweise gewünschten Feststellung muss daher ein inhaltlicher Gegensatz bzw Widerspruch bestehen; die eine Feststellung muss die andere ausschließen (RI0100145). Es genügt auch nicht, nur die „ersatzlose“ Streichung einer Feststellung zu begehren (RS0041835 [T3]).
1.1.3 Die Beweisrüge entspricht diesen formalen Anforderungen nicht:
1.1.3.1 Dass dem Inserat und dem Exposé vier Fotos vom Inneren des auf der Liegenschaft befindlichen Einfamilienhauses sowie ein Foto vom Garten angeschlossen waren, stellte das Erstgericht bereits in dem der bekämpften Feststellung vorangehenden Satz fest. Dass diese fünf Fotos jenen aus Beilage ./1 entsprechen, hat das Erstgericht dabei zwar nicht ausdrücklich festgestellt, war zwischen den Parteien aber unstrittig und kann daher ohne Weiteres der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden (vgl RS0121557). Was auf den Fotos im Einzelnen zu erkennen ist, bedurfte damit keiner gesonderten Beschreibung und Feststellung, sondern ergibt sich unmittelbar aus den Fotos selbst.
1.1.3.2 Auch darüber hinaus fehlt es am Widerspruch zwischen bekämpfter und begehrter Feststellung: Die bekämpfte Feststellung hält fest, dass im Inserat und Exposé keine weiteren Informationen über die genaue Lage der Liegenschaft und keine Fotos vom Dach des Einfamilienhauses, auf dem man Solarpaneele hätte sehen können, enthalten waren. Dem widersprechende Feststellungen zu allfälligen zusätzlichen Informationen über die genaue Lage der Liegenschaft oder zum Anschluss von Fotos des Hausdaches, die Solarpaneele zeigen, verlangt die Klägerin nicht. Schon deshalb sind die von ihr begehrten Ersatzfeststellungen nicht geeignet, an die Stelle der bekämpften Feststellung zu treten. Zu der von der Klägerin aufgeworfenen Frage, ob die im Inserat enthaltene Aufnahme aus dem Garten der Liegenschaft aufgrund der darauf ersichtlichen Nachbarhäuser ein Auffinden der Liegenschaft vor Ort möglich machen, trifft die bekämpfte Feststellung keine Aussage. Auf die Behauptung der Klägerin, die auf dem Foto der Außenaufnahme ersichtlichen Hinweise auf die Nachbarhäuser ermöglichten ein Auffinden der Liegenschaft, wird daher erst bei Behandlung der Rechtsrüge einzugehen sein. Dafür, dass sich im Inserat und Exposé Hinweise auf die Solarpaneele auf dem Dach des Einfamilienhauses auf der Liegenschaft finden, vermag die Klägerin kein einziges Beweisergebnis anzuführen.
1.1.3.3 Auch ihre Argumentation, die Zeugin E* habe glaubhaft angegeben, dass das Haus aufgrund seiner Solarpaneele markant sei und es der Beklagte dadurch gefunden habe (vgl Protokoll ON 11.3, Seite 3), ist nicht zielführend. Abgesehen davon, dass sich diese Behauptung nicht in den angestrebten Ersatzfeststellungen wiederfindet, handelte es sich erkennbar um eine bloße Vermutung der Zeugin, die selbst gar nicht bestätigte, dem Beklagten Informationen über die auf der Liegenschaft vorhandenen Solarpaneele zur Verfügung gestellt zu haben. Erkennbar hatte die Zeugin aufgrund der von ihr geschilderten Darstellung des Verkäufers, der Beklagten habe ihn angesprochen, während er sich im Garten der Liegenschaft aufgehalten habe, darauf geschlossen, dass der Beklagte die Liegenschaft gezielt gesucht haben musste.
1.2 Die Klägerin bekämpft weiters die mit F2 bezeichnete Feststellung; dabei wendet sie sich formal zwar auch gegen die Feststellung, dass der Beklagte keine weiteren Fotos erhalten habe, wiederholt diese aber (fast) wortgleich in der begehrten Ersatzfeststellung. Inhaltlich wendet sie sich daher nur gegen die Feststellung, dass dem Beklagten die Solarpaneele auf dem Dach des Hauses nicht bekannt waren und begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung:
„Es war ihm jedenfalls aus dem Inserat/Exposé der Klägerin bekannt, dass auf dem Dach des Hauses 20 Solarpaneele angebracht waren.“
1.2.1 Die Klägerin argumentiert, die bekämpfte Feststellung stehe im Widerspruch zu ihrem Vorbringen zu ihrem Exposé, laut welchem sich auf dem Dach 20 Solarzellen befinden würden. Dass es für den Beklagten anhand dessen möglich gewesen sei, die Liegenschaft ausfindig zu machen, werde auch von der Aussage der Zeugin E* untermauert, das Haus sei durch die Solarpaneele markant gewesen. Das Erstgericht habe sich außerdem nur unzureichend mit dem E-Mail der Zeugin E* vom 7.9.2023, Beilage ./E, auseinandergesetzt.
1.2.2 Allein mit dem Verweis auf ihr Parteivorbringen ist für die Klägerin allerdings schon deshalb nichts zu gewinnen, weil der Beklagte ihre Behauptung bestritt und sie selbst den Inhalt des Exposés nicht unter Beweis stellte. So legte sie das Exposé weder als Urkunde vor, noch machte die Zeugin M* konkrete Angaben über seinen Inhalt. Auf die von der Klägerin auch hier ins Treffen geführte Aussage der Zeugin, wonach das Haus aufgrund seiner Solarpaneele markant sei und der Beklagte das Haus auch so gefunden habe, wurde bereits zu Punkt 1.1.3.3 eingegangen. Diese Aussage beschreibt den Inhalt des Exposés jedenfalls ebensowenig wie ihr E-Mail vom 7.9.2023, Beilage ./E.
1.3 Die Klägerin wendet sich schließlich gegen die mit F3 bezeichnete Feststellung, wonach der Beklagte am darauffolgenden Wochenende mit seinem Motorrad Richtung ** gefahren sei und sich nach zu verkaufenden Häusern umgeschaut habe. Sie begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung:
„Der Beklagte fuhr am darauffolgenden Wochenende mit seinem Motorrad Richtung ** und suchte gezielt nach dem von der Klägerin angebotenen Objekt.“
1.3.1 Die Klägerin argumentiert, die Beweisergebnisse würden nahelegen, dass der Beklagte aufgrund der erhaltenen Informationen deshalb nach ** gefahren sei, weil er dort gezielt nach der Liegenschaft habe suchen wollen. Letztlich habe er die Liegenschaft aufgrund des Fotos vom Garten und der darauf erkennbaren umliegenden Häuser auch ausfindig machen können. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass der Beklagte den Verkäufer zufällig angetroffen und erst bei der Besichtigung des Hausinneren erkannt hätte, dass es sich um das von der Klägerin beworbene Objekt gehandelt habe.
1.3.2 Die bekämpfte Feststellung trifft allerdings gar keine Aussage darüber, ob der Beklagte zufällig oder aufgrund der von der Klägerin erhaltenen Informationen gezielt nach ** gefahren ist, um sich dort auf die Suche nach der Liegenschaft zu begeben. Schon deshalb ist die Beweisrüge auch in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt, wendet sich die Klägerin damit doch in Wahrheit nur gegen eine vermeintliche Unvollständigkeit der Tatsachenfeststellungen und releviert damit einen sekundären Feststellungsmangel, der qualitativ der Rechtsrüge zuzuordnen ist ( Pimmer in Fasching/Konecny³ § 496 ZPO Rz 49 ff). Auf die Frage, ob der Provisionsanspruch der Klägerin entscheidend davon abhängt, ob der Beklagte in ** gezielt nach der auf „**“ inserierten Liegenschaft suchte oder ob er zufällig bei einem Aufenthalt in ** auf den Verkäufer traf, wird daher erst bei Behandlung der Rechtsrüge einzugehen sein.
Nur der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass aufgrund der unbekämpft gebliebenen Feststellungen davon auszugehen ist, dass der Beklagte sich nicht anhand der Fotos aus dem Inserat der Klägerin auf die Suche nach der Liegenschaft machte, sondern er bei seinem Aufenthalt in ** den Kontakt mit Anrainern suchte und dabei auch auf den Verkäufer traf, mit ihm ins Gespräch kam und von ihm erfuhr, dass er der Verkäufer der Liegenschaft sei.
Da es der Berufung nicht gelingt, Bedenken gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung zu wecken, übernimmt das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen und legt sie der rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 498 ZPO).
2. Rechtsrüge
2.1 Die Klägerin argumentiert, sie habe – entgegen der Auffassung des Erstgerichts – eine verdienstliche und für den Kaufvertragsabschluss adäquat kausale Tätigkeit erbracht, womit ihr Provisionsanspruch entstanden sei. Der Beklagte habe allein durch sie von der zum Verkauf stehenden Liegenschaft erfahren; aufgrund des dem Inserat angeschlossenen Fotos vom Garten der Liegenschaft habe er darauf schließen können, dass die Liegenschaft gegenüber einem Haus mit Solarpaneelen situiert sein müsse. Der Beklagte habe das Objekt daher nur aufgrund der Tätigkeit der Klägerin finden und kaufen können.
2.2 Gemäß § 6 Abs 1 MaklerG ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision für den Fall verpflichtet, dass das zu vermittelnde Geschäft durch die vertragsgemäß verdienstliche Tätigkeit des Maklers mit einem Dritten zustande kommt. Voraussetzung für den behaupteten Provisionsanspruch der Klägerin ist der Nachweis einer verdienstlichen, für den Geschäftsabschluss adäquat kausalen Tätigkeit. Eine verdienstliche Tätigkeit liegt dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw diese zum Vertragsabschluss zu bewegen. Im Geschäftszweig der gewerblichen Immobilienmakler reicht dabei die Namhaftmachung des potentiellen Geschäftspartners (Nachweisung einer Vertragsabschlussgelegenheit) gemäß § 6 Abs 2 MaklerG aus. Wenn die Verdienstlichkeit feststeht, ist in einem weiteren Schritt das Kausalitätserfordernis zu prüfen (zu all dem 1 Ob 42/12a mwN; RS0062723, RS0062747 [T2], RS0062940 [T8]).
2.3 Der von der Klägerin verfolgte Provisionsanspruch nach § 6 MaklerG setzt damit zunächst voraus, dass zwischen den Parteien ein zumindest konkludent geschlossener Maklervertrag zustande gekommen ist (RS0062685; RS0063026).
Für das schlüssige Zustandekommen eines Maklervertrags reicht es aus, wenn sich der Auftraggeber der Vermittlung nutzbringend bedient hat, sofern er nur die vom Immobilienmakler für ihn entfaltete Tätigkeit kennt und ihr nicht widerspricht. Wenn allerdings der Makler – für den Interessenten erkennbar – bereits für einen anderen arbeitet, so bedarf es, um einen Provisionsanspruch gegen den Interessenten zu begründen, einer Provisionsvereinbarung mit dem Interessenten, wobei ein Hinweis auf die Provisionserwartung des Maklers genügt ( Kothbauer in GeKo Wohnrecht II § 6 MaklerG Rz 1; RS0062234; 3 Ob 131/16k mwN).
Nach den Feststellungen wurde der Beklagte durch das Inserat der Klägerin auf den Verkauf der Liegenschaft aufmerksam. Dem Text des Inserats war zu entnehmen, dass die Klägerin als Immobilienmaklerin tätig werde und eine Käuferprovision von 3 % des Kaufpreises zuzüglich USt anfalle. Indem der Beklagte mit der Klägerin Kontakt aufnahm, ihr seine Kontaktdaten zur Verfügung stellte und von ihr die Anschrift der Liegenschaft erfragte, nahm er – entgegen der Argumentation in der Berufungsbeantwortung – die Vermittlungstätigkeit der Klägerin auch in Anspruch. Wie vom Erstgericht richtig dargelegt, kam bereits damit konkludent ein Maklervertrag zustande.
2.4 Verdienstlichkeit der Klägerin:
2.4.1 Namhaftmachung iSd § 6 Abs 2 MaklerG ist die erstmalige Nennung eines bisher unbekannten Interessenten für den Vertragsabschluss. Die Namhaftmachung kann in der Weise geschehen, dass dem Kaufinteressenten das zu verkaufende Objekt gezeigt oder dem Verkäufer der Name des Kaufinteressenten bekanntgegeben wird (RS0062723). Dazu bedarf es grundsätzlich der Nennung einer Person, mit der ein Vertragsschluss der gewünschten Art mit hinreichend begründeter, positiver Erfolgsaussicht versucht werden kann (RS0119614). Der namhaft Gemachte muss dabei soweit individualisiert werden, dass sich der Auftraggeber mit ihm in Verbindung setzen kann (1 Ob 42/12a mwN, RS0062723 [T8]). Eine ausdrückliche Namensbenennung muss nicht in jedem Fall erfolgen, die Individualisierung kann auch auf andere Weise geschehen (2 Ob 80/05m mwN). Dies kann gerade bei Immobilienmaklern von Bedeutung sein, weil diese zunächst oft nur das Kaufobjekt, nicht aber die Namen der Verkäufer offenlegen. Wenn aber deren Namen und Kontaktdaten über den Grundbuchsauszug und hilfsweise über weitere öffentliche Verzeichnisse ermittelt werden können, so kann dies für eine Namhaftmachung genügen (vgl Kothbauer in GeKo Wohnrecht II § 6 MaklerG Rz 28 mwN).
2.4.2 In der Entscheidung 4 Ob 216/17v wurde für eine Namhaftmachung nicht einmal die Nennung der Objektadresse selbst verlangt; dort billigte der Oberste Gerichtshof die Rechtsansicht, wonach es für eine Namhaftmachung genüge, dass ein Exposé mit Angabe des (kleinen) Ortsteils, einem detaillierten Lageplan samt Himmelsrichtungen, Grundstücksnummer des Nachbargrundstücks sowie einem Aussichtsfoto, das die Aussicht vom Grundstück (mit charakteristischem Gebirgspanorama) zeigte, übermittelt wurde. Die dortige Beklagte hatte außerdem die Information erhalten, dass es sich um ein sonniges Grundstück in starker Hanglage handle, das Grundstück etwa 400 bis 500 m 2 groß sei und etwa EUR 180.000,-- kosten solle; weiters waren ihr die Bebauungsvorschriften sowie die jeweiligen Entfernungen zu verschiedenen Schulen, öffentlichem Nahverkehr und einem Supermarkt bekannt gegeben worden. Den Namen der Verkäuferin teilte ihr der Makler jedoch nicht mit. Damit wurde das Kaufobjekt als ausreichend individualisiert beurteilt, zumal die Beklagte ortskundig war und aufgrund der besonderen örtlichen Verhältnisse leicht auf den Verkäufer schließen konnte.
2.4.3 Im vorliegenden Fall informierte die klagende Immobilienmaklerin den Beklagten allerdings nur darüber, dass sich die Liegenschaft in ** befinde, wobei zusätzlich ein im Inserat enthaltenes Foto vom Garten der Liegenschaft zwei benachbarte Häuser zeigte, von denen eines mit Solarpaneelen auf dem Dach und das andere mit einem Flachdach ausgestattet war. Damit standen dem Beklagten deutlich weniger Informationen zur Verfügung, die er zum Auffinden der zum Verkauf stehenden Liegenschaft oder des Verkäufers verwenden konnte, als es in der Entscheidung 4 Ob 216/17v der Fall war. Auch wenn es sich bei **, wie die Klägerin behauptete, um eine kleine Gemeinde mit nur wenigen Häusern handelt (vgl dazu die Website der Gemeinde ** **, wonach die Katastralgemeinde ** mit Stand Jänner 2020 814 Einwohner hatte), war allein mit dem Wissen, die Liegenschaft befinde sich in dieser Ortschaft in unmittelbarer Nachbarschaft zu einem Haus mit Flachdach und einem Haus mit Solarpaneelen noch keine derartige Individualisierung des Verkäufers verbunden, dass sich der Beklagte mit ihm direkt in Verbindung setzen konnte. Es bedurfte dazu erst eigener Erhebungen des Beklagten, dem letztlich durch Kontaktaufnahme mit den Bewohnern von ** das Auffinden der Liegenschaft gelang. Selbst wenn er sich auch anhand des ihm zur Verfügung stehenden Fotos vom Garten der Liegenschaft und der daraus ersichtlichen Umgebungsdetails auf die Suche nach der Liegenschaft hätte machen können und die beiden abgebildeten Nachbarhäuser und damit die zum Verkauf stehende Liegenschaft auch tatsächlich aufgefunden und er etwa durch Nachschau im Grundbuch auch den Liegenschaftseigentümer in Erfahrung gebracht hätte, wäre ihm damit doch ebenfalls erst aufgrund eigener, nicht ganz unerheblicher Bemühungen und nicht unmittelbar aufgrund der Informationen der Klägerin eine Identifikation des Verkäufers gelungen. Weitere Informationen in der Art der in 4 Ob 216/17v genannten stellte die Klägerin dem Beklagten jedenfalls nicht zur Verfügung, insbesondere keinen Lageplan, der gerade für einen ortskundigen Auftraggeber ein zielgerichtetes Auffinden des zu vermittelnden Objekts ermöglicht. Der Beklagte verfügte auch über keine besondere Ortskenntnis, die ihn in die Lage versetzt hätte, ohne weiteres Zutun Kontakt mit dem Verkäufer aufzunehmen.
Damit ist die Klägerin aber bei wertender Betrachtung der Gesamtumstände mangels Namhaftmachung des Verkäufers nicht verdienstlich tätig geworden. Der Beklagte selbst führte in ** durch Befragungen der Nachbarschaft Erhebungen durch, die letztlich zur Identifizierung der Liegenschaft führten. Ob er diese Erhebungen mit dem Ziel führte, die von der Klägerin vermittelte und auf „**“ angebotene Liegenschaft aufzufinden, oder ob er sich in ** ganz allgemein nach zum Verkauf stehenden Liegenschaften umsah, ist für die Beurteilung der Verdienstlichkeit der Klägerin nicht entscheidend.
2.4.4 Soweit die Klägerin in der Rechtsrüge auf ihrer Behauptung beharrt, der Beklagte wäre schon aufgrund der ihm zur Verfügung gestellten Information über die auf dem Dach des Einfamilienhauses auf der Liegenschaft montierten Solarpaneele in der Lage gewesen, die Liegenschaft in der kleinen Ortschaft ** zu identifizieren, entfernt er sich vom festgestellten Sachverhalt. In diesem Umfang ist die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt und unbeachtlich (vgl RS0043312).
2.5 Da nach ständiger Rechtsprechung, erst wenn die Verdienstlichkeit feststeht, in einem weiteren Schritt das Kausalitätserfordernis zu prüfen ist (RS0062723; RS0062747; 1 Ob 563/95, 7 Ob 145/05g, 9 Ob 57/04d mwN) kann dahingestellt bleiben, ob die Tätigkeit der Klägerin gegenständlich zumindest mitkausal für den Geschäftsabschluss zwischen dem Beklagten und dem Verkäufer war.
Das Klagebegehren ist aus den dargelegten Gründen nicht berechtigt; der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 41, 50 ZPO.
Die Revision ist nicht zulässig. Ob die Tätigkeit eines Maklers iSd § 6 Abs 1 MaklerG verdienstlich war, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (RS0062723 [T20]). Eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO war daher in diesem Zusammenhang nicht zu beantworten.
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