Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag. Edeltraud Kraupa als Vorsitzende sowie Dr. Manfred Mann-Kommenda, MSc und Mag. Hermann Holzweber in der Rechtssache der Klägerin A* AG , **, vertreten durch die Paya&Paya Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die Beklagte B* GmbH , **, vertreten durch Dr. Berthold Garstenauer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen EUR 40.114,00 s.A., über die Berufung der Klägerin (Berufungsinteresse: EUR 31.286,75) gegen das Urteil des Landesgerichts Wels vom 30.6.2026, Cg*-30, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen die mit EUR 3.269,22 (darin EUR 544,87 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die C* D* GmbH (in weiterer Folge kurz: C* GmbH) wurde von der Beklagten mit der Erbringung von Bauleistungen als Generalunternehmerin beauftragt, konkret mit der Errichtung von drei Wohnhäusern für die Bauvorhaben E* (Werkvertrag vom 20.9.2021), F* (Werkvertrag vom 17.7.2021) und G* (Werkvertrag vom 20.1.2022).
Die C* GmbH und die Klägerin schlossen am 4.10.2021 einen Factoring-Vertrag ab, wodurch offene Rechnungen für erbrachte Werkleistungen der C* GmbH an die Klägerin insgesamt in Höhe des Klagsbetrags abgetreten und verkauft wurden.
Neben anderen Vertragsbestimmungen wurden im jeweiligen Werkvertrag zwischen der Beklagten als Auftraggeberin und der C* GmbH als auftragnehmende Generalunternehmerin bei den genannten Bauvorhaben folgende weitere Regelungen getroffen und ergaben sich nachfolgende Fristen, Einzugstermine und (Nicht-)Erledigungen:
1. Bauvorhaben E* – Errichtung eines Hauses mit 90 m² Wohnfläche
Baubeginn am 19./24.1.2022. Vertragliche Bauzeit von maximal 20 Wochen: Somit pönalisierte mangelfreie Übergabe des Gewerkes an die Beklagte spätestens am 8.6.2022.
Nach Punkt 8. des Zahlungsplanes war „nach Fertigstellung des Hauses und Unterfertigung des Übergabeprotokolles“ ein Betrag von EUR 8.062,00 vorgesehen.
Die Bautenstandsbestätigungen waren Vertragsbestandteil. Für den Abschluss des Bautenstands 8 und die Fälligkeit gemäß Zahlungsplan waren folgende Bedingungen durch die C* GmbH zu erfüllen:
„ 11. Übergabe
12. Übergabe des Überprüfungsbefundes der Heizungsanlage
13. Übergabe des Überprüfungsbefundes der Elektroinstallation
14. Übermittlung einer Mappe mit dem Nachweis der verwendeten CE zertifizierten Baustoffe und Materialien inkl. Materialien aus dem Ausstattungsprotokoll. “
Der Einzug der Familie E* erfolgte im Dezember 2022; eine formelle Übergabe des Gewerkes an die Beklagte oder auch an die Familie E* erfolgte von der C* GmbH zu keinem Zeitpunkt. Die C* GmbH übermittelte eine Rechnung über den Bautenstand 8 sowie eine Bautenstandsbestätigung mit der Mitteilung, dass der Bautenstand 8 erfüllt sei, was jedoch nicht der Fall war. Eine Baufertigstellungsmeldung der C* GmbH wurde zu keinem Zeitpunkt an die Beklagte übermittelt. Komplett fertig war das Objekt E* im Oktober 2025.
2. Bauvorhaben F* – Errichtung eines Hauses mit 90 m² Wohnfläche
Baubeginn war in der 8. Kalenderwoche des Jahres 2022. Die vertragliche Bauzeit von maximal 20 Wochen mit zu erfolgender mangelfreier Übergabe des Gewerkes an die Beklagte hätte spätestens am 18.7.2022 erfolgen müssen.
Nach Punkt 8. des Zahlungsplanes war „nach Fertigstellung des Hauses und Unterfertigung des Übergabeprotokolles“ ein Betrag von EUR 11.579,00 vorgesehen.
Die Bautenstandsbestätigungen waren Vertragsbestandteil. Für den Abschluss des Bautenstands 8 und die Fälligkeit gemäß Zahlungsplan waren folgende Bedingungen durch die Firma C* GmbH zu erfüllen:
„ 10. Übergabe des Überprüfungsbefundes der Heizungsanlage
11. Übergabe des Überprüfungsbefundes der Elektroinstallation
12. Restarbeiten aus den Punkten 2 – 7
13. Übergabe
14. Übermittlung einer Mappe mit dem Nachweis der verwendeten CE zertifizierten Baustoffe und Materialien inkl. Materialien aus dem Ausstattungsprotokoll. “
Die in den Punkten 10. bis 14. angeführten Voraussetzungen für den Bautenstand 8 wurden der Beklagten von der C* GmbH zu keinem Zeitpunkt nachgewiesen. Eine formelle Übergabe des Gewerkes an die Beklagten erfolgte von der C* GmbH zu keinem Zeitpunkt. Eine Baufertigstellungsmeldung der C* GmbH wurde zu keinem Zeitpunkt an die Beklagte übermittelt.
3. Bauvorhaben G* – Errichtung eines Hauses mit 90 m² Wohnfläche
Der Baubeginn erfolgte in der 20. Kalenderwoche des Jahres, somit Mai 2022. Die vertragliche Bauzeit von maximal 20 Wochen hätte zu einer mangelfreien Übergabe des Gewerkes an die Beklagte durch die C* GmbH spätestens am 10.10.2022 führen sollen. Der Einzug der Familie G* erfolgte im Juli 2023.
Nach Punkt 8. des Zahlungsplanes war „nach Fertigstellung des Hauses und Unterfertigung des Übergabeprotokolles“ ein Betrag von EUR 11.962,00 vorgesehen.
Die Bautenstandsbestätigungen waren Vertragsbestandteil. Für den Abschluss des Bautenstands 8 und die Fälligkeit gemäß Zahlungsplan waren folgende Bedingungen durch die C* GmbH zu erfüllen:
„ 11. Übergabe
12. Übergabe des Überprüfungsbefundes der Heizungsanlage
13. Übergabe des Überprüfungsbefundes der Elektroinstallation
14. Übermittlung einer Mappe mit dem Nachweis der verwendeten CE zertifizierten Baustoffe und Materialien inkl. Materialien aus dem Ausstattungsprotokoll. “
Eine formelle Übergabe des Gewerkes an die Beklagte erfolgte von der C* GmbH zu keinem Zeitpunkt. Die C* GmbH übermittelte eine Rechnung über einen Bautenstand 8 sowie eine Bautenstandsbestätigung mit der Mitteilung, dass der Bautenstand 8 erfüllt sei, was jedoch nicht der Fall war. Eine Baufertigstellungsmeldung der C* GmbH wurde zu keinem Zeitpunkt an die Beklagte übermittelt.
Soweit Zusatzaufträge erfolgten, umfassten diese jeweils nur geringfügige Umfänge, wobei diese jeweils keine Auswirkungen auf die Bauzeit hatten.
Die C* GmbH geriet mit ihren Leistungen in Verzug und wurde bei keinem der drei Projekte die Bauzeit von maximal 20 Wochen eingehalten. Eine vertragsgemäße Übergabe bzw Abnahme der Bauleistungen erfolgte zu keinem Zeitpunkt. Ein unterfertigtes Abnahmeprotokoll wurde bei keinem der Bauvorhaben angefertigt.
Es lagen erhebliche Mängel an den Bauvorhaben vor, wobei die Beklagte die C* GmbH mit Schreiben vom 14.11.2022 zur Mängelbeseitigung bis 30.11.2022 und vollständiger Fertigstellung der Bauvorhaben bis 15.12.2022 aufforderte.
Mit Schreiben vom 3.3.2023 urgierte die Beklagte neuerlich die Fertigstellung und übermittelte an die C* GmbH eine Aufstellung von Pönalforderungen. Mit Schreiben vom 14.3.2023 setzte die Beklagte der C* GmbH eine Frist zur Fertigstellung sämtlicher Bauvorhaben bis 31.3.2023.
Mit Schreiben vom 6.4.2023 sowie vom 12.5.2023 übermittelte die C* GmbH Rechnungen über die Bautenstände 8 der Bauvorhaben E* und F* an die Beklagte. Gleichzeitig wurden Bautenstandsbestätigungen übermittelt, wobei mitgeteilt wurde, dass die Voraussetzungen für den Bautenstand 8 erfüllt waren, was jedoch nicht der Fall war.
Mit Schreiben vom 30.6.2023 übermittelte die Beklagte an die C* GmbH eine Information betreffend fälliger Vertragsstrafen und wies darauf hin, dass selbst bei Gegenüberstellung von Forderungen der C* GmbH von EUR 3.222,00 und EUR 23.930,00 sich eine Forderung der Beklagte gegenüber der C* GmbH von EUR 2.302,00 errechne.
Mit Schreiben vom 13.7.2023 übermittelte die C* GmbH eine Rechnung für das Bauvorhaben G* und eine Bautenstandsbestätigung, worin die Erfüllung sämtlicher Voraussetzungen für den Bautenstand 8 angegeben wurde. Die Voraussetzungen für den Bautenstand 8 waren jedoch nicht erfüllt.
Am 31.10.2023 übermittelte die Beklagte eine (weitere) Pönalaufstellung mit einem Betrag von EUR 45.833,78 und wies darauf hin, dass bis zum 31.10.2023 keine Fertigstellungsmeldungen gemäß abgeschlossenem Werkvertrag vorgelegt wurden.
Bis zuletzt erfolgte keine Dokumentation der C* GmbH betreffend der verwendeten CE-zertifizierten Baustoffe und Materialien und kein Prüfbericht über die Heizungs- und Elektroinstallationen gegenüber der Beklagten.
Die Bauherren E*, F* und G* bezahlten ihre Rechnungen gegenüber der Beklagten und erhoben dieser gegenüber keine Schadenersatzforderungen. Von der Beklagten wurde die letzte Rate beim Bauvorhaben E* nicht bezahlt, sondern mit der Pönale verrechnet. Gleiches gilt für das Bauvorhaben G*. Lediglich beim Bauvorhaben F* wurde von der Beklagten die letzte Rate – aus Versehen – bezahlt, dann jedoch unter Hinweis auf die Pönale die Zahlung zurückgefordert.
Die Klägerin begehrte die Zahlung der offenen Werklohnforderungen. Die Arbeiten seien jeweils auftrags- und ordnungsgemäß sowie mängelfrei erbracht worden. Die C* GmbH habe ihre Werkleistungen Ende 2022 fertiggestellt, die Häuser seien von der Beklagten an die Bauherren übergeben worden. Die C* GmbH habe die Arbeiten zügig durchgeführt. Aufgetretene Verzögerungen seien auf Zusatzaufträge sowie auf Probleme in der Covid-Zeit zurückzuführen. Die Aufrechnung von Pönalforderungen mit den an die Klägerin verkauften Forderungen sei nicht zulässig. Eine Pönale, die die Beklagte für die Häuser E*, G* und F* geltend mache, könne nicht mit den fälligen Rechnungen hinsichtlich des Auftrags H* aufgerechnet werden. Die Bauzeit von 20 Wochen sei formularmäßig in den Verträgen enthalten. Ein Fertigstellungstermin sei jedoch nicht vereinbart worden, die Bauzeit sei kein Termin. Die Beklagte habe nach Fertigstellung und Erhalt der Schlussrechnung keine Pönale geltend gemacht. Eine Pönale sei jedoch bei Bezahlung der Schlussrechnung in Abzug zu bringen, dies bei sonstigem Entfall der Pönale. Da die Beklagte bei Übergabe der fertiggestellten Projekte keine Vertragsstrafe beansprucht und keine Vertragsstrafe von den geleisteten Zahlungen in Abzug gebracht habe, habe sie auf eine allfällige Vertragsstrafe verzichtet. Der Beklagten sei zudem kein Schaden entstanden und habe die Beklagte auch keinen Schaden angegeben. Zudem sei Punkt 11. der Werkverträge unbestimmt und nicht nachvollziehbar. Der Beklagten sei mit Rechnungslegung und spätestens aufgrund der Schreiben der Klägerin bekannt gewesen, dass sie Zahlungen ausschließlich an die Klägerin leisten könne, sodass eine Aufrechnung mit später unschlüssig konstruierten Pönalforderungen nicht möglich sei. Aus den Abrechnungsunterlagen, Prüfberichten und Bautenstandsbestätigungen sei nicht auf eine Fertigstellung zu schließen, zumal die Bauwerke vor Rechnungsstellung bereits fertiggestellt und den jeweiligen Bauherren übergeben worden seien.
Die Beklagte bestritt. In den Werkverträgen sei eine maximale Bauzeit von 20 Wochen ab Baubeginn bis zur mängelfreien Übergabe enthalten gewesen, der Endtermin sei damit objektiv berechenbar und rechnerisch eindeutig, während ein interner Bauzeitplan nicht konstitutiv sei. Die von der Klägerin zur Rechtfertigung der Verzögerungen angeführten Umstände seien bei Vertragsabschluss vorhersehbar gewesen. Zusätzliche Aufträge seien das Risiko der C* GmbH, bereits bei Abschluss der drei Werkverträge erteilt worden und hätten keine Auswirkung auf die vereinbarte Bauzeit gehabt. Die Schlussrate zum Bauvorhaben G* sei nicht bezahlt worden. Jeder Verzug des Generalunternehmers führe zu unmittelbaren Verzugsfolgen für die Beklagte als Bauträgerin. Die – in verschiedenen Berechnungsvarianten – compensando eingewendete Vertragsstrafe von insgesamt bis zu EUR 131.205,46 sanktioniere daher die Überschreitung pro Tag und diene der Sicherstellung der fristgerechten Leistung. Die vereinbarte Pönale entspreche ca EUR 50,00 pro Tag, während der zu erwartende Schaden regelmäßig deutlich darüber liege. Die Pönale stehe auch in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Terminüberschreitung und zum wirtschaftlichen Risiko der Beklagten, sie sei auch weder überhöht noch unbillig oder gröblich benachteiligend. Aufgrund des zessionsrechtlichen Verschlechterungsverbotes sei diese Gegenforderung auch gegenüber der Klägerin als Zessionarin geltend zu machen.
Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht aus, die Klagsforderung bestehe mit EUR 32.052,00 zu Recht, die Gegenforderung bestehe mit EUR 23.224,75 zu Recht und verpflichtete daher die Beklagte zur Zahlung von EUR 8.827,25 s.A., das Mehrbegehren wies es ab. Es traf die auf den S 5 bis 11 der Urteilsausfertigung („UA“) ersichtlichen, eingangs dieser Entscheidung auszugsweise wiedergegebenen Feststellungen, auf die im Übrigen verwiesen wird. In rechtlicher Hinsicht führte es – soweit für das Berufungsverfahren relevant – aus, die zedierten Forderungen betreffend das Bauvorhaben H* seien weder der Höhe noch dem Grunde nach strittig gewesen. Beim Bauvorhaben E* seien die Voraussetzungen für eine Fälligkeit nicht erfüllt worden, sodass die Rechnung für den 8. Bauabschnitt vom 22.3.2023 nicht fällig geworden sei. Aufgrund des zessionsrechtlichen Verschlechterungsverbots stehe der Beklagten die Einrede der mangelnden Fälligkeit auch gegenüber der Klägerin als Zessionarin zu. Insoweit seien die Beträge aus dem Bauvorhaben H* in Höhe von EUR 32.052,00 als zu Recht bestehend festzuhalten, demgegenüber bestehe die Forderung aus der Rechnung E* im Umfang von EUR 8.062,00 nicht zu Recht. Was die als Gegenforderung eingewendete Vertragsstrafe betreffe, diene diese als pauschalierter Schadenersatz und Druckmittel zur Vertragserfüllung. Der Anspruch bestehe aber nur, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung auch verschuldet habe und entstehe, sobald der Auftragnehmer in Verzug gerate und nicht nachweisen könne, dass er oder seine Erfüllungsgehilfen den Verzug nicht verschuldet hätte. Der Nachweis eines Schadens sei nicht erforderlich. In den Werkverträgen sei jeweils eine Bauzeit von 20 Wochen angeführt, was bei einem klar gegebenen Baubeginnzeitpunkt auch zu einem Endtermin führe, der nicht eigens angeführt werden müsse. Zumal die Vereinbarung auch sonst nicht unbestimmt sei und auch eine Unmöglichkeit, Sittenwidrigkeit oder Nichtigkeit nicht vorlägen, komme die Vertragsstrafe grundsätzlich zum Tragen. Hier lägen auch klare Vertragsverletzungen vor, als mit der Beklagten bei keinem der Projekte eine vertraglich vereinbarte Übergabe erfolgt sei und die C* GmbH betreffend Bautenstand 8 falsche Bestätigungen übermittelt habe. Allerdings sei in Anwendung des richterlichen Mäßgigungsrechts die exorbitant hoch angesetzte Pönale entsprechend zu kürzen, wobei sich ausgehend von der Begrenzung in der zwischen den Parteien vereinbarten ÖNORM B 2110 mit 5% der ursprünglichen Auftragssumme eine berechtigte Pönale und damit Gegenforderung von insgesamt EUR 23.224,75 ergebe. Ein Verzicht auf diese liege angesichts der klaren Kommunikation der Beklagten nicht vor.
Gegen den abweisenden Teil des Urteils richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im zur Gänze stattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung , der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zur Mängelrüge
1.1.1. Die Klägerin sieht eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens darin, dass sich dem Urteil nicht entnehmen lasse, aufgrund welcher Umstände die Verzögerungen bei den Bauprojekten eingetreten seien; zu den Ursachen der behaupteten Bauzeitüberschreitungen seien keinerlei Feststellungen getroffen worden.
1.1.2. Ob nach dem durch das Parteienvorbringen abgesteckten Prozessstoff einzelne Tatumstände wegen ihrer Erheblichkeit für die dem Urteilsspruch zugrunde liegenden Rechtsfolgen überhaupt oder einer näheren Feststellung bedürft hätten, ist jedoch eine Frage der rechtlichen Beurteilung (RS0043304 [T3, T5]). Feststellungsmängel sind daher nicht der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, sondern vielmehr der Rechtsrüge zuzuordnen (RS0043304, RS0043304 [T6]). Auf die Ursachen der Bauzeitverzögerungen und das Verschulden der C* GmbH wird daher bei der Behandlung der Rechtsrüge einzugehen sein.
1.2.1. Eine weitere Mangelhaftigkeit des Verfahrens sieht die Klägerin darin, dass das von ihr beantragte Sachverständigengutachten nicht eingeholt wurde. Dieses sei zum Beweis dafür beantragt worden, dass die vertraglich vorgesehene Bauzeit von lediglich 20 Wochen unter den damals herrschenden Rahmenbedingungen objektiv nicht einhaltbar gewesen sei.
1.2.2. Die für die Anwendung einer bestimmten Rechtsnorm erforderlichen Tatsachen müssen in einem Verfahren, in dem kein Untersuchungsgrundsatz gilt, durch Parteienbehauptungen in den Prozess eingeführt werden; dabei trifft jede Partei die Behauptungslast und Beweislast für die Tatsachen, die Voraussetzungen der für sie günstigen Rechtsnorm sind (RS0106638). Dagegen ist es ausgeschlossen, Beweisaufnahmen zu beantragen, um erst auf Grund der dadurch erzielten Ergebnisse die rechtlich erheblichen Tatsachen vorbringen zu können (RS0039881). Von einem solchen unzulässigen Erkundungsbeweis bzw Ausforschungsbeweis ist dann zu sprechen, wenn der Beweisantrag auf die Aufklärung eines Sachverhaltes gerichtet ist, dessen Tatbestandselemente der Partei selbst nicht klar waren und die von ihr weder vorgetragen noch konkretisiert wurden (RS0039973 [T1]).
1.2.3. Beim gegenständlichen Beweisantrag handelt es sich um einen solchen unzulässigen Erkundungsbeweis, brachte die Klägerin doch in erster Instanz lediglich unkonkret vor, es seien Probleme mit „den Zulieferfirmen“ und „den Subfirmen“ entstanden, die „aufgrund der Covid-Zeit“ erhebliche Lieferverzögerungen zur Folge gehabt und sie deshalb ihre Arbeiten nicht fristgerecht erledigen hätten können (ON 8, S 2); sie nannte dabei jedoch weder bestimmte Unternehmen noch Gewerke und erstattete auch kein Vorbringen, zu welchen Zeitpunkten sich welche Folgen der Covid-19-Pandemie wie konkret auf die vereinbarten Fertigstellungstermine bei den einzelnen Bauvorhaben ausgewirkt hätten.
1.2.4. An den Ausführungen in der Berufung, wonach der Sachverständige insbesondere dazu Stellung nehmen hätte sollen, „welche“ Auswirkungen die in den Jahren 2021 bis 2023 vorliegenden außergewöhnlichen Umstände, insbesondere die COVID-19-Pandemie, erhebliche Lieferengpässe bei Baumaterialien, Personalausfälle, Materialknappheit sowie die durch den Ukraine-Krieg ausgelösten Störungen der Beschaffungs- und Lieferketten auf die Bauabwicklung gehabt hätten und das Sachverständigengutachten habe gerade darauf abgezielt festzustellen, „ob“ die behaupteten Fertigstellungstermine unter den damaligen tatsächlichen Markt- und Rahmenbedingungen überhaupt realistisch und objektiv erreichbar gewesen seien, zeigt sich deutlich, dass der Klägerin die konkreten Gründe für die Bauzeitverzögerungen selbst nicht klar sind, sondern diese durch den Sachverständigen ermittelt hätten werden sollen. Gerade dies hätte aber einen unzulässigen Erkundungsbeweis dargestellt, sodass ein Sachverständigengutachten zur abstrakten Frage, ob eine Bauzeit von 20 Wochen damals einhaltbar war, nicht einzuholen war. Schließlich stellt die Klägerin auch die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels nicht ausreichend dar, wenn sie bloß ausführt, es hätte sich ergeben können, dass die geltend gemachten Verzögerungen „zumindest teilweise auf außergewöhnliche, nicht der Werkunternehmerin zurechenbare Umstände zurückzuführen waren“, ohne solche Umstände und ihre Auswirkungen bei den einzelnen Bauvorhaben zu benennen. Der behauptete Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.
1.2.5. Soweit die Klägerin abschließend ausführt, es liege auch ein „unzulässiges Werturteil“ vor, das „im Hinblick auf den Grundsatz des fairen Verfahrens sowie auf die Bestimmung des § 272 ZPO zu überprüfen sein wird“, lässt sich dies keinem Berufungsgrund der ZPO zuordnen; insbesondere sind die Erfordernisse einer gesetzmäßig ausgeführten Beweisrüge nicht erfüllt (vgl dazu RS0041835).
2. Zur Rechtsrüge
2.1.1. Auch in der Rechtsrüge steht die Klägerin zunächst auf dem Standpunkt, ein Verschuldender C* GmbH sei nicht festgestellt worden. Dazu ist es zwar richtig, dass eine Konventionalstrafe mangels anderslautender Vereinbarung nur bei Verschulden zu zahlen ist; die Klägerin übersieht aber, dass das mangelnde Verschulden der Nichterfüllende, hier somit die Klägerin, zu beweisen hat (RS0017471; RS0016558 [T1]). Das Verschulden wird daher zunächst vermutet.
2.1.2. Davon ausgehend ist es unerheblich, ob die einzelnen Bauherren oder die Beklagte der C* GmbH ein Verschulden „angelastet“ haben; bei der Behandlung der Rechtsrüge ist auch nicht wesentlich, was der Geschäftsführer der Beklagten oder andere vernommene Personen anlässlich ihrer Einvernahme angaben. Vielmehr lag es an der Klägerin, konkretes Tatsachenvorbringen auf und unter Beweis zu stellen. Dass sie insbesondere in Bezug auf die „Covid-Zeit“ keine ausreichenden Tatsachenbehauptungen vorgebracht hat, wurde bereits bei der Behandlung der Mängelrüge ausgeführt; der lediglich allgemein gehaltene Hinweis auf „die Covid-Zeit“ genügt nicht den Anforderungen an die Behauptungslast der Klägerin zur Darstellung des fehlenden Verschuldens hinsichtlich der Bauzeitüberschreitung bei den einzelnen konkreten Projekten, zumal sich die Auswirkungen und Maßnahmen der Covid-19-Pandemie im Zeitverlauf auch unterschieden und Baubeginn bei den Projekten E*, F* und G* jeweils erst im Jahr 2022 war. Da die Klägerin somit schon ihrer Behauptungslast zur Dartuung eines fehlenden Verschuldens nicht nachgekommen ist, war das Erstgericht auch nicht gehalten, dazu Feststellungen zu treffen; sekundäre Feststellungsmängel liegen somit nicht vor. Damit ist auch nicht entscheidend, ob die Ausführungen zu Beginn der Beweiswürdigung des Ersturteils ( „soweit der Geschäftsführer der C* GmbH teilweise die Corona-Pandemie als Grund für Verzögerungen anführte, mag das möglicherweise zutreffen, wobei dies jedoch mit der Urkundenlage nur sehr bedingt in Einklang zu bringen war“ ) allenfalls als – zu Lasten der Klägerin gehende – dislozierte Negativfeststellung zur „Covid-Zeit“ als Ursache für Verzögerungen angesehen werden können.
2.1.3. Auch das Vorbringen, wonach die C* GmbH „bemüht“ war, den Zeitplan einzuhalten (ON 8, S 2), ändert nichts an der Vermutung des Verschuldens. Daneben tritt der Verfall der Vertragsstrafe auch dann ein, wenn den Auftragnehmer kein eigenes Verschulden trifft, sondern er nur für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen nach § 1313a ABGB einzustehen hat ( Karasek , ÖNORM B 2110 4Vor 11 Rz 281). Wenn die C* GmbH die vorgegebene Bauzeit von maximal 20 Wochen als zu kurz erachtete, hätte sie zudem bereits vor Abschluss der Werkverträge auf die Vereinbarung einer längeren Bauzeit oder die Streichung der Pönalevereinbarung zu drängen gehabt. Schließlich liegt auch eine Unmöglichkeit iSd § 878 ABGB nicht vor, wäre diese doch nur dann gegeben, wenn die pönalisierten Termine zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses schon verstrichen gewesen wären (vgl Karasek , ÖNORM B 2110 4 Vor 4 Rz 41 und Vor 11 Rz 276). Soweit die Klägerin in der Berufung auch den Ukraine-Krieg erwähnt, erstattete sie dazu in erster Instanz keinerlei Vorbringen, sodass insoweit eine im Berufungsverfahren unzulässige Neuerung vorliegt.
2.1.4. Daneben brachte die Klägerin in erster Instanz auch vor, die Beklagte habe laufend Berichte, Lichtbilder und sonstige Informationen von der C* GmbH angefordert, wodurch auch erhebliche Zeit vergangen sei, die dieser bei Erbringung ihrer Werkleistungen abgegangen sei und was ebenso zu Verzögerungen geführt habe (ON 8, S 2). Dass die Beklagte diese Anforderungen aber unberechtigt gestellt habe, behauptete die Klägerin nicht; auch soweit sie vorbrachte, die C* GmbH habe „mittlerweile den Eindruck gehabt“, dass die Beklagte in der offensichtlichen Absicht handle, die Bautätigkeit zu verzögern, führte sie nicht konkret aus, welche Verlangen nach Stellungnahmen und Lichtbildern im Einzelnen missbräuchlich gewesen seien und in welchem Umfang sich deren Bearbeitung konkret auf die Bauzeit ausgewirkt hätte. Somit wäre es vielmehr an der C* GmbH gelegen, sich entsprechend zu organisieren, um den Ersuchen der Beklagten nachzukommen.
2.1.5. Soweit die Klägerin auch Zusatzaufträge für Bauzeitverzögerungen ins Treffen führt, ist sie auf die unbekämpften Feststellungen zu verweisen, wonach diese jeweils nur geringfügige Umfänge umfassten und jeweils keine Auswirkungen auf die Bauzeit hatten (UA S 9).
2.1.6. Zusammenfassend ist daher mangels gelungenem Freibeweis der Klägerin vom Verschulden der C* GmbH an den festgestellten Bauzeitverzögerungen auszugehen. Schließlich ist auch der Eintritt eines Schadens nicht Voraussetzung für die Konventionalstrafe, weil Zweck der Pönalevereinbarung auch ist, auf den Verpflichteten zusätzlichen Erfüllungsdruck auszuüben (vgl RS0112216 [T3]; 1 Ob 105/99v). Auf die Methode und das Ergebnis der richterlichen Mäßigung der Pönale kommt die Klägerin in der Berufung nicht mehr zurück, sodass diese durch das Berufungsgericht nicht weiter zu prüfen ist (RS0043352 [T26, T30, T31, T33, T34]).
2.2.1. Das Erstgericht erachtete die Klagsforderung im Umfang von EUR 8.062,00 als nicht fällig und daher nicht zu Recht bestehend. Dieser Betrag bezieht sich auf die Rechnung vom 22.3.2023 für den 8. Bauabschnitt des Bauvorhabens E*. Die Berufung führt dazu aus, die C* GmbH habe die Rechnung sowie eine Bautenstandsbestätigung übermittelt, zudem sei die Familie bereits im Dezember 2022 in das Objekt eingezogen und das Bauvorhaben sei spätestens im Oktober 2025 vollständig fertiggestellt gewesen. Der Übernehmer könne sich nicht auf das bloße Fehlen eines formellen Übergabeprotokolls berufen.
2.2.2. Richtig ist zwar, dass das Erstgericht feststellte, dass das Objekt E* im Oktober 2025 komplett fertig war (UA S 8). Die Klägerin übersieht aber, dass nach den unbekämpften Feststellungen für den Abschluss des Bautenstands 8 und damit die Fälligkeit des klagsgegenständlichen Teilbetrags neben der Übergabe des Hauses auch die Übergabe des Überprüfungsbefundes der Heizungsanlage, die Übergabe des Überprüfungsbefundes der Elektroinstallation sowie die Übermittlung einer Mappe mit dem Nachweis der verwendeten CE zertifizierten Baustoffe und Materialien inkl Materialien aus dem Ausstattungsprotokoll vereinbart war (UA S 8). Nach den Feststellungen wurden diese Unterlagen bis zuletzt nicht übergeben (UA S 10). Damit ist aber die Abweisung dieser Position mangels Fälligkeit nicht zu beanstanden, da die Beklagte berechtigt ist, die ganze Gegenleistung bis zur gehörigen Erfüllung des Vertrags zu verweigern (RS0021730). Soweit sich die Klägerin in der Berufung auf einen Rechtsmissbrauch der Beklagten beruft, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, weil – wie gerade dargestellt – weit mehr als ein formeller Abnahmetermin oder ein bloßes Übergabeprotokoll ausständig sind. Ein Rechtsmissbrauch der Beklagten liegt daher nicht vor, zumal es sich bei den genannten Unterlagen auch um sicherheitsrelevante Dokumente handelt.
2.3.1. Die Klägerin steht weiters auf dem Standpunkt, die vertraglich vorgesehene Vertragsstrafe habe mangels Erstellung des ausdrücklich vorgesehenen Bauzeitplans nicht ausgelöst werden können. Ohne Bauzeitplan fehle es an ausreichend bestimmten Fertigstellungsterminen , an deren Überschreitung die Klausel anknüpfe.
2.3.2. Im vorliegenden Fall wurden jeweils ein Baubeginn spätestens 8 Wochen nach Erhalt der Baugenehmigung und eine Bauzeit ab Baubeginn auf der Baustelle von maximal 20 Wochen bis zur mangelfreien Übergabe vereinbart (UA S 5). Dabei wurde jeweils auch festgehalten, dass ein Bauzeitplan und die Statik durch den Auftragnehmer zu erstellen und dem Auftraggeber sofort nach Erhalt der Baugenehmigung zu übermitteln sind, wobei der Bauzeitplan Vertragsbestandteil und verbindlich einzuhalten ist, ausgenommen Bauverzögerungen durch Eigenleistungen des Bauherren (UA S 5). In Punkt 11. der Werkverträge wurde weiters festgehalten: „Sollten die im Punkt 2.) festgehaltenen Termine überschritten werden, ist für jeden Tag der Überschreitung eine Verzugsstrafe von 0,03 % von der Nettobauvertragssumme an den [Auftraggeber] zu entrichten, bzw. wird von der letzten Zahlungsrate in Abzug gebracht. Witterungsbedingte Verzögerungen, die im Bautagebuch angeführt sein müssen, sind ausgenommen.“
2.3.3. Unabhängig von den – im Übrigen durch die C* GmbH als Auftragnehmerin selbst zu erstellenden – Bauzeitplänen ist bei der hier gegebenen Vertragsgestaltung der pönalisierte Fertigstellungstermin ausreichend und eindeutig bestimmbar, indem zum Tag des Baubeginns, der der C* GmbH als Generalunternehmerin selbstredend bewusst war, 20 Wochen addiert werden und so der späteste Tag der Fertigstellung errechnet wird. Warum die im angefochtenen Urteil genannten Datumsangaben (8.6.2022 beim Bauvorhaben E*, 18.7.2022 beim Vorhaben F* und 10.10.2022 beim Bauvorhaben G*) unrichtig sein sollten, erschließt sich nicht und wird auch in der Berufung nicht dargelegt. Unklarheiten bzw Zweifel oder Mehrdeutigkeiten, die gemäß §§ 914, 915 ABGB zu Lasten der Beklagten gingen oder zur Unwirksamkeit der Vereinbarung nach §§ 864a, 879 ABGB führen würden, liegen daher nicht vor. Auf witterungsbedingte Verzögerungen oder Eigenleistungen der Bauherren als Ausnahmen hat sich die Klägerin im Verfahren erster Instanz nicht berufen.
2.4.1. Die Klägerin ist weiters der Meinung, die Beklagte habe schlüssig auf die Vertragsstrafen verzichtet , da sie nach Ablauf der behaupteten Fertigstellungsfristen wiederholt Nachfristen gesetzt habe, ohne die Vertragsstrafe neuerlich zu vereinbaren oder deren Fortgeltung ausdrücklich vorzubehalten.
2.4.2. Die dazu von der Klägerin zitierte Entscheidung 1 Ob 58/98f ist jedoch nicht einschlägig, weil es in dieser um die Auswirkungen von Leistungsänderungen sowie unterlassener Mitwirkungen durch den Werkbesteller auf den Bauzeitplan und damit eine Pönalevereinbarung ging. Im Gegensatz dazu hatten aber im vorliegenden Fall die Zusatzaufträge keine Auswirkungen auf die Bauzeit (UA S 9).
2.4.3. Eine Verpflichtung des Auftraggebers, bei der Setzung einer Nachfrist ausdrücklich auf eine bestehende Pönalevereinbarung hinzuweisen oder diese erneut zu vereinbaren, lässt sich aus der Rechtsordnung nicht ableiten. Vielmehr war die Pönale nach dem festgestellten Inhalt der Werkverträge bereits Vertragsinhalt zwischen den Parteien. Wenn die Beklagte anlässlich von Nachfristsetzungen die Pönale nicht nochmals erwähnte, folgt daraus kein schlüssiger Verzicht auf diese, sind doch bei der Frage, ob ein stillschweigender Verzicht auf ein Recht vorliegt, besondere Vorsicht und ein sehr strenger Maßstab geboten; er darf immer nur dann angenommen werden, wenn besondere Umstände darauf hinweisen, dass er ernstlich gewollt ist (RS0014190). Um nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs einen Rechtsverzicht als gegeben annehmen zu können, muss eine in dieser Hinsicht völlig eindeutige Sachlage bestehen, die füglich nicht anders denn als ein solcher Verzicht verstanden werden kann (RS0014190 [T5]). Dies ist bei der bloßen Nichtwiederholung einer ohnehin vereinbarten Vertragsbestimmung aber nicht der Fall, zumal bloße Untätigkeit des Berechtigten oder die bloße Unterlassung der sofortigen Geltendmachung entstandener Ansprüche generell noch keine Gründe sind, einen Verzicht anzunehmen (RS0014190 [T9, T11]). Im Übrigen übermittelte die Beklagte anlässlich der Urgenz vom 3.3.2023 gleichzeitig auch eine Aufstellung von Pönalforderungen und wies auch mit Schreiben vom 30.6.2023 sowie vom 31.10.2023 auf fällige Vertragsstrafen in bestimmter Höhe hin (UA S 10).
2.4.4. Das gleiche Ergebnis gilt auch für die vorbehaltlose Bezahlung der Schlussrechnung für das Bauvorhaben F*: So wurde bereits ausgesprochen, dass aus der bloßen Annahme eines (wenngleich noch nicht fälligen) Teilbetrags nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit auf einen Verzicht auf weitergehende Ansprüche geschlossen werden kann (6 Ob 91/17a). Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass aus dem Umstand, dass die Beklagte von ihrer Befugnis zur Aufrechnung ihrer Pönaleforderung mit der Werklohnforderung keinen Gebrauch machte, sondern die Rechnung vollständig bezahlte, noch nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit auf einen Verzicht auf die spätere Einforderung der Pönale geschlossen werden kann. Eine rechtliche Verpflichtung der Beklagten, die Pönale bereits bei Bezahlung der Schlussrechnung in Abzug zu bringen oder ausdrücklich einen Vorbehalt zu erklären, bestand nicht, sodass es auch nicht darauf ankommt, ob ihr festgestelltes Versehen bei der Zahlung (UA S 11) nach außen erkennbar war. Insbesondere nennt Punkt 11) der Werkverträge sowohl ein Inabzugbringen der Pönale von der letzten Zahlungsrate als auch eine Verpflichtung der Auftragnehmerin zur Entrichtung als gleichwertige Alternativen (UA S 7). Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung 6 Ob 98/00f, zumal diese keine Pönaleforderung zum Gegenstand hatte. Soweit die Klägerin vorbrachte, die Pönale sei auch nicht unverzüglich bei Übergabe gefordert worden, ist sie auf die Feststellungen zu verweisen, wonach formelle Übergaben bei keinem der gegenständlichen Projekte stattfanden (UA S 8 und 9). Hinzu kommt, dass die Beklagte – wie bereits zu Punkt 2.4.3. ausgeführt wurde – wiederholt auf die offenen Pönalen hinwies und zudem bei den Schlussrechnungen für die Bauprojekte E* und G* sehr wohl Verrechnungen mit Pönaleforderungen vornahm, sodass die Klägerin bzw die C* GmbH nicht darauf vertrauen konnten, die Beklagte werde beim Bauprojekt F*, bei dem sich die C* GmbH ebenso im Verzug befand, auf die Pönale verzichten. Auf ein (schlüssiges) Anerkenntnis durch eine Saldenbestätigung kommt die Klägerin in der Berufung daneben nicht mehr zurück.
2.5.1. Schließlich führt die Klägerin in der Rechtsrüge aus, die Voraussetzungen einer Aufrechnung lägen nicht vor, weil die von der Beklagten eingewendeten Gegenforderungen behauptete Ansprüche gegen die C* GmbH und nicht gegen die Klägerin beträfen.
2.5.2. Richtig verweist die Klägerin an dieser Stelle auf die Judikatur, wonach die Rechtsstellung des Schuldners durch eine Zession nicht verschlechtert werden darf (RS0032793). Er kann insbesondere auch mit Forderungen gegen den Zedenten aufrechnen, die ihm bis zur Verständigung von der Zession entstanden sind (RS0032793 [T2]), auch wenn in diesem Zeitpunkt noch nicht alle Erfordernisse der Aufrechenbarkeit vorgelegen sind, mit Forderungen also, die etwa in diesem Zeitpunkt erst bedingt entstanden gewesen sind (RS0032790). Es genügt, dass die Gegenforderung in dem Zeitpunkt fällig ist, in welchem sie zur Aufrechnung verwendet wird; ebensowenig schadet es der Aufrechnung gegen den Zessionar, dass die Gleichartigkeit erst später eintrat (RS0032790 [T1]). Bestand die Vertragspflicht des Unternehmers bereits vor der Verständigung des Zessus, dann hat auch die an die Stelle der Vertragserfüllungspflicht tretende Schadenersatzpflicht schon vorher bestanden und der Anspruch auf Herstellung des Werkes wurde in einen Schadenersatzanspruch verwandelt (5 Ob 710/79).
2.5.3. Davon ausgehend ist es im vorliegenden Fall ohne Belang, ob die eingewendeten Pönaleforderungen auf anderen Bauvorhaben und Vertragsverhältnissen beruhen als die Klagsforderungen, weil ein sachlicher Zusammenhang keine Voraussetzung der Aufrechnung nach den §§ 1438 ABGB ist (vgl auch Dullinger in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB 4§ 1440 Rz 1 f): Die Gleichartigkeit der aufzurechnenden Forderungen ist ausschließlich nach dem Gegenstand der Ansprüche, nicht aber nach ihren Rechtsgründen zu beurteilen (RS0033754). Sind beide Forderungen auf Geld gerichtet, so sind diese unabhängig vom jeweiligen Schuldgrund gleichartig (RS0033754 [T1]; 3 Ob 80/03s). Ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Klags- und Gegenforderung ist nur für die Zulässigkeit eines Teilurteils über die Klagsforderung (§ 391 Abs 3 ZPO) Voraussetzung, das hier jedoch nicht vorliegt.
2.5.4. Die Klägerin führt weiter aus, es fehlten Feststellungen dazu, ob die Gegenforderungen aus den Bauvorhaben F* und G* im Zeitpunkt der Verständigung von der Abtretung aufrechenbar gewesen seien. Es steht allerdings fest, dass diese Werkverträge am 17.7.2021 und 20.1.2022 abgeschlossen wurden (UA S 1). Die Kenntnis der Beklagten von der Abtretung der Werklohnforderungen behauptete die Klägerin selbst lediglich mit „Rechnungslegung (Anm.: vom 14.2.2023, 22.3.2023 und 16.6.2023 – ON 8, S 3 f) bzw spätestens aufgrund der Schreiben (Anm.: vom 2.5.2023 und ab dem 17.7.2023 – ON 8, S 6 f)“, welche Zeitpunkte allesamt nach dem Abschluss der Werkverträge liegen. Damit waren aber die Forderungen der Beklagten aus den Pönalevereinbarungen zum Zeitpunkt ihrer Verständigung von der Zession im Sinne der unter Punkt 2.5.2. dargestellten Judikatur zumindest dem Grunde nach bereits angelegt, sodass die Beklagte berechtigt war, sie zur Aufrechnung gegen die von der Klägerin geltend gemachten Forderungen einzusetzen; die gegenteilige Sichtweise würde dem zessionsrechtlichen Verschlechterungsverbot widersprechen (vgl 5 Ob 710/79).
2.6. Zusammenfassend erweist sich das angefochtene Urteil somit als frei von Rechtsirrtum, sodass der Berufung ein Erfolg zu versagen war.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 41 ZPO.
4. Die Revision war nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu lösen waren.
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