1Ob58/98f – OGH Entscheidung

KW 7 (12. 16. 2.) Zimmermann/ Maurer fertig

KW 8 (19. 23. 2.) Zimmermann/Dachdecker

KW 9 (26.2. 3.3.) Sanitär: Zu und Abflüsse

KW 10 (5. 9. 3.) Sanitär/Kachelofen

KW 11 (12. 16.3.) Zimmermannisolierung

KW 12 (19. 23.3.) Zimmermannsparschalung

KW 13 (26. 30.3.) Elektro

KW 14 (2. 6.4.) Heizung

KW 15 (9. -13.4.) Estrich

KW 19 (7. 11.5.) Gipskarton innen

KW 20 (14. 18.5.) Heraklit

KW 21 (21. 25.5.) Fensterverputz

KW 22 (28.5. 1.6.) Fußboden

KW 23 (5. 8.6.) Fliesen

KW 24 (11. 15.6.) Stiege

Verschiebungen innerhalb der Wochen sind zulässig, wenn der Fertigstellungstermin KW 24 dabei nicht verändert wird. Bei Nichteinhaltung tritt Punkt 7.4. des Leistungsverzeichnisses in Kraft."

Die Klägerin akzeptierte diesen 1. Bauzeitplan (von den Parteien und den Vorinstanzen auch als Balken- und Terminplan bezeichnet), nach dessen Inhalt das Haus am Ende der 24. KW, somit am 15. Juni 1990 fertig sein sollte. Wegen eines Arbeitsunfalls im Betrieb des Estrichverlegers mußte ein anderes Unternehmen mit der Estrichverlegung beauftragt werden; die Streitteile kamen daher am 17. Mai 1990 überein, den Bauzeitplan um eine Woche zu verschieben, sodaß nun das Haus spätestens am Ende der 25. KW, somit am 22. Juni 1990, fertigzustellen war (2. Bauzeitplan).

In der Folge wurden der Leistungsumfang und das "Leistungsbild" gegenüber dem Leistungsverzeichnis vom Beklagten und seinem Mitauftraggeber mehrfach abgeändert: Im Leistungsverzeichnis war für den Wohnzimmerbereich beider Haushälften ein diagonal verlegter Lärchenriemenboden vorgesehen. Der Beklagte und sein Mitauftraggeber wünschten jedoch dann wegen der von ihnen angenommenen besseren Wärmeleitung einen geklebt verlegten Fußboden und diesen überdies in einer anderen Holzart. Entsprechend dem 2. Bauzeitplan hätte der Fußboden in der 23. KW verlegt werden sollen; der Montag dieser Woche (4. Juni 1990) war der Pfingstmontag. Bei einer Besprechung mit dem Techniker der Klägerin am 17. Mai 1990 hielt der Beklagte fest, über den im Erdgeschoß zu verlegenden Holzfußboden sei noch keine Entscheidung getroffen worden, auch die Ausführung der Stufen der Holztreppe sei noch zu fixieren. Mit Telefax vom 30. Mai 1990 teilte der Techniker der Klägerin dem Beklagten mit, daß Holzfußböden in Roteiche und Buche exquisit nur in einer Abmessung von 6,5 x 405 mm lieferbar seien. Hievon befänden sich beim Lieferanten "momentan" etwa 55 60 m2 im Lager; größere Längen seien nur in Eiche lieferbar. Die Lieferzeit betrage mindestens sechs Wochen. Außerdem werde um endgültige Angaben über die Holzstiegen ersucht, deren Anfertigungszeit derzeit sechs Wochen betrage, und auf den Terminplan, "dzt. Woche 22", verwiesen. Nach einem Gespräch am 6. Juni 1990 (in der 23. KW) bestätigte der Techniker der Klägerin mit Schreiben vom 8. Juni 1990 die Materialentscheidungen der Werkbesteller in Ansehung der Fußböden und der Stiege unter Anführung der technischen Ausführungsdetails. Der letzte Satz lautet: "Ich möchte hiermit nochmals festhalten, daß auf Grund der nun anfallenden Lieferzeiten der erstellte Terminplan nicht mehr Gültigkeit hat."

Der Fenstereinbau war nach dem 2. Bauzeitplan für die 22. KW vorgesehen. Auch bei den Fenstern wurde vom Leistungsverzeichnis abgegangen. Nach dem Leistungsverzeichnis sollten die Fenster in beiden Haushälften "einmal farblos imprägniert" sein, der Beklagte und sein Mitauftraggeber wünschten aber eine vollständig beschichtete, fertige Oberfläche. Der Mitauftraggeber "widersetzte sich jedoch ursprünglich der Verwendung eines bestimmten Anstrichs". Erst am 17. Mai 1990 gab er seine Zustimmung, auch die Fenster in seiner Haushälfte mit Tauchlasur und Dickschichtlasur versehen zu lassen. Erst ab diesem Zeitpunkt konnte der Hersteller der Fenster mit den Streicharbeiten beginnen; erst nach Beendigung dieser Arbeit konnten die Fenster eingesetzt werden. Vor dem Einsetzen der Fenster war das Anbringen der Gipskartonplatten im Inneren des Hauses nicht möglich, weil sonst die Gefahr eines Feuchtigkeitseintritts bestand. Die im Bauzeitplan vorgesehene Reihenfolge, die Montage der Gipskartonplatten vor den Fenstern, war technisch nicht möglich. Zusätzlich zum Leistungsverzeichnis wünschten der Beklagte und sein Mitauftraggeber auch der Einbau von Fensterinnen und -außenbänken; dieser Wunsch wurde ausgeführt. Auch für die Elektroinstallationen hatte der Beklagte im einzelnen festgestellte Sonderwünsche. Diese zusätzlichen Aufträge erteilte er direkt an das Elektrikerunternehmen und bezahlte dafür rund 32.000 S. Mit diesen Zusatzarbeiten war ein zusätzlicher Zeitaufwand von jedenfalls 17 Stunden verbunden.

In seinem Schreiben vom 19. Juni 1990 (Besprechungsprotokoll) hielt der Techniker der Klägerin fest:

"...

7.Verzögerung/Gipskartonplatten wurde hervorgerufen durch die Verzögerung bei der Entscheidung hinsichtlich der Fensterbehandlung!

8. Liefertermin für die Holzstiegen = 29. Woche (Lt. Protokoll 8. 6. 90)

9. Liefertermin Fußböden EG und Verfliesung: Es fehlt bei uns noch immer die Bestätigung hinsichtlich des Protokolls vom 8. 6. 1990 hinsichtlich der Richtigkeit der Fliesenaufstellung und des Bodenverlegeplans.

Genauer Terminplan kann ab Eingang der schriftlichen Bestätigung erstellt werden.

Laut Pkt. 8 und Pkt. 9 und in Wiederholung zum Schreiben vom 8. 6. 1990 muß hier noch einmal festgehalten werden, daß der ursprüngliche Terminplan keine Gültigkeit mehr hat. Wir werden uns aber bemühen, die Arbeiten ehestmöglich nach Eingang der Auftragsbestätigung durchzuführen. ..."

Die Klägerin reagierte auf ein Telefax des Beklagten vom 21. Juni 1990 mit folgendem Telefax vom selben Tag:

"... 2. Terminplanung: Da Ihr Vorhaben auf Erzielung eines Pönales nun klar ersichtlich ist, halten wir hiermit folgendes fest: durch Verschiebungen bei der Estrichverlegung (hervorgerufen durch die Unterkonstruktion und durch einen Unfall der erstbeauftragten Firma = höhere Gewalt) entstanden 2 Wochen Verzögerung. Weitere zwei Wochen entstanden durch die immer wieder verschobene Entscheidung der Fensterbeschichtung durch Herrn ... (Mitauftraggeber) die Fenster waren bereits ein Lagerungsproblem beim Tischler (Beweis Firma Stütz). Ausgehend von den Fenstern konnten weder die Außenverkleidungen noch die Gipskartonplatten fertig gestellt werden. Hiermit = mind. 4 Wochen Verzögerung, daher 29. Woche. 3. Die Entscheidungen hinsichtlich Haustüre ... (Mitauftraggeber), Verfliesungsarbeiten, Holzböden im EG, Holzstiegen sind trotz oftmaliger Aufforderung so spät gefallen, daß eine Fertigstellung vor der Pönalefrist nicht möglich ist und wir daher nicht mehr in der Lage sind (wegen der geforderten Pönalevorschreibung), diese Arbeiten zu übernehmen. Die oben angeführten Arbeiten scheiden hiermit aus unserem Leistungsumfang infolge Undurchführbarkeit aus. ..."

Der Mitauftraggeber reagierte daraufhin auch im Namen des Beklagten am 25. Juni 1990 schriftlich wie folgt:

" ... ad 2.) Die Erzielung eines Pönales kann nie unser Ziel sein. Vielmehr ist uns an der rechtzeitigen Fertigstellung des bei Ihnen bestellten Hauses gelegen. Wir fordern Sie auf, die von Ihnen übernommenen Arbeiten unverzüglich fortzusetzen und ordnungsgemäß zu beenden. ..."

In ihrem Schreiben vom 6. August 1990 hielten der Beklagte und sein Mitauftraggeber Besprechungen vom 31. Juli und 3. August 1990 sowie den Ist Zustand vom 5. August 1990 fest. Als Schlußabsatz dieses dreiseitigen Schreibens findet sich folgender Satz:

"Da Ihnen unsere Einzugstermine bekannt sind 13. 8. .. (Beklagter), 20. 8. ... (Mitauftraggeber) - ersuchen wir sie umgehend dafür zu sorgen, daß die fehlenden Arbeiten ausreichend vor diesen Terminen fertig gestellt werden."

Der Beklagte und seine Familie durften bis zum 13. August 1990 ihre frühere, bereits verkaufte Eigentumswohnung weiter bewohnen und zogen am 13. August 1990 in die noch unfertige Haushälfte des Beklagten ein. Die Fertigstellung des Hauses (Verlegung der Fliesen um den 6. September 1990, Anbringung des Außenputzes erst im September 1990) erfolgte Ende September 1990, das Übergabeprotokoll wurde am 12. Oktober 1990 aufgenommen. Es ist nicht feststellbar, daß der Beklagte dadurch, daß er mit seiner Familie seine Haushälfte erst am 13. August 1990 bezog und die formelle Übergabe erst im Oktober 1990 erfolgte, einen bezifferbaren Schaden erlitten hätte.

Mit Schreiben vom 25. Oktober 1990 dankte der Beklagte der Klägerin für die Rechnungslegung, bat aber entsprechend der Ö Norm B2110 um eine ordnungsgemäße Schlußrechnung unter Berücksichtigung der Mehrausstattungen entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen. Er wies darauf hin, daß die angeführte Skontofrist nicht vertragsgemäß sei, und ersuchte, festgehaltene Mängel bis Ende der 46. KW zu beseitigen. Auf ein Telefax der Klägerin vom 30. Oktober 1990 reagierte der Beklagte in seinem Schreiben vom 31. Oktober 1990 mit dem Hinweis, vor Erstellung einer Endabrechnung könne keine Bezahlung erfolgen. Er habe aber zur Kenntnis genommen, daß die Klägerin die Mängelbehebung erst Ende November 1990 vornehmen wolle.

Die Klägerin legte am 8. November 1990 die Schlußrechnung über die Haushälfte des Beklagten im Betrag von 2,167.855,80 S incl. Umsatzsteuer. Der Beisatz lautet: "8 Tage 4 % Skonto 30 Tage netto. Wir bitten Sie, die geleisteten a conto Zahlungen in Abzug zu bringen." Der Beklagte dankte mit Schreiben vom 16. November 1990 für diese Schlußrechnung, teilte aber mit, nicht in allen Punkten konform zu gehen. Er bemängelte die beiden Punkte "Fenster- und Fensterrahmen" und "Fußböden und Unterkonstruktion im Erdgeschoß", akzeptierte einen Werklohn von 2,110.947,60 S inkl. Umsatzsteuer, zog jedoch davon 4 % Skonto, seine Akontozahlungen von 1,169.360 S und seine erstmals in diesem Schreiben geltend gemachte "Schadenersatzforderung aufgrund der Pönalevereinbarung" von 1,182.130,60 S (für eine Zeitverzögerung von 112 Kalendertagen [vereinbarte Schlüsselübergabe 22. Juni 1990, tatsächliche Übergabe 12. Oktober 1990] zu je 0,5 % pro Tag) sowie eine weitere (nicht Gegenstand der vorinstanzlichen Entscheidungen bildende) Gegenforderung von 8.550 S ab. Angesichts dieses insgesamt mit 1,190.680,60 S gegenverrechneten Betrags leistete der Beklagte zunächst keine weiteren Zahlungen. Den bei Übergabe der Haushälfte des Beklagten mangelhaften Parkettboden verlegte die Klägerin mit Zustimmung des Beklagten am 8. Juli 1993 neu; der geklebte Parkett wurde durch einen schwimmend verlegten Fußboden ersetzt. Bei dieser Variante ist die Gefahr der Rißbildung infolge der Wärmeentwicklung durch die Fußbodenheizung geringer. Die Sanierung des Fußbodens erforderte einen Aufwand von zumindest 100.000 S. Der Beklagte zahlte der Klägerin aufgrund des erstgerichtlichen Teilanerkenntnisurteils vom 20. Dezember 1994 (ON 32) am 28. Dezember 1994 200.000 S und den am 9. November 1995 fälligen Haftrücklaß von 108.392,80 S am 18. Dezember 1995.

Die Klägerin begehrte vom Beklagten zuletzt (ON 60) 655.000 S als Restwerklohn samt 12 % Zinsen seit 9. November 1990 sowie 12 % Zinsen aus 200.000 S vom 9. November 1990 bis 28. Dezember 1994. Sie brachte im wesentlichen vor, der Beklagte sei bei der Wahl des Fußbodens sowie bei der Entscheidung über die Holztreppe und über die Fensteroberfläche in Verzug gewesen. Er habe Zusatzwünsche nach fertig beschichteten Fenstern, Fensterinnen und -außenbänken sowie zusätzlichen Elektroinstallationen geäußert. Der Bauzeitplan sei schlüssig aufgehoben worden, zumal die Klägerin in ihrem Telefax vom 21. Juni 1990 ausdrücklich darauf hingewiesen habe, daß wegen dieser Verspätung der Bauzeitplan nicht einzuhalten sei.

Der Beklagte wendete im wesentlichen ein, Aufgabe der Klägerin wäre es gewesen, rechtzeitig alle notwendigen Entscheidungen durch die Bauherren einzufordern. Der Restwerklohn sei bei der verspäteten Übergabe des Werks an den Beklagten am 12. Oktober 1990 wegen Mängeln am Fußboden noch nicht fällig gewesen. Zur Aufrechnung eingewendet würden gegen die reduzierte Rechnungssumme von 2.110.947,60 S Gegenforderungen von 1,182.130,50 S (Vertragsstrafe für eine Bauzeitverlängerung von 112 Tagen) und näher spezifizierte 8.550 S.

Das Erstgericht sprach mit Teilurteil aus, daß die Klageforderung mit 646.450 S zu Recht und die Gegenforderung mit 664.450 S (gemeint wohl: 646.450 S) nicht zu Recht bestünden, verhielt den Beklagten zur Zahlung von 664.450 S (gemeint wohl: 646.450 S) samt 12 % Zinsen seit 8. Juli 1993 sowie von weiteren 12 % Zinsen aus 200.000 S vom 8. Juli 1993 bis 28. Dezember 1994 und wies das Zinsenmehrbegehren ab. Offen blieb nur die Entscheidung über die restliche Klageforderung von 8.550 S sA und die Gegenforderung des Beklagten in gleicher Höhe.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, aufgrund des Abgehens der beiden Auftraggeber vom Leistungsverzeichnis in einzelnen Punkten, der wiederholten schriftlichen Hinweise der Klägerin, sich an die Terminvereinbarung nicht mehr gebunden zu erachten, sowie aufgrund der Tatsache, daß der Beklagte nicht bereits beim ersten Vorliegen einer Rechnung der Klägerin auf die Vertragsstrafe Bezug genommen habe, bestünden für das Gericht keine Zweifel, daß die Streitteile (schlüssig) vom Bauzeitplan abgegangen seien. Mit dessen Wegfall falle auch die Pönalevereinbarung weg, weil es keinen zeitlichen Maßstab mehr gebe, an dem die Vertragsstrafe gemessen werden könnte. Das Zinsenmehrbegehren sei abzuweisen, weil die Mängel am Fußboden erst am 8. Juli 1993 behoben worden seien. Da die Sanierung einen Aufwand von mindestens 100.000 S erfordert habe, sei die Zurückbehaltung des gesamten Restwerklohns bis zu diesem Zeitpunkt nicht schikanös gewesen.

Das Gericht zweiter Instanz änderte das Ersturteil dahin ab, daß die eingeklagte Forderung mit 598.875,60 S samt 12 % Zinsen seit 8. Juli 1993 sowie 12 % Zinsen aus 200.000 S vom 8. Juli 1993 bis 28. Dezember 1994 zu Recht und die Gegenforderung mit 50.000 S zu Recht bestünden, verhielt demnach den Beklagten zur Zahlung von 548.875,60 S samt 12 % Zinsen seit 8. Juli 1993 sowie 12 % Zinsen aus 200.000 S vom 8. Juli 1993 bis 28. Dezember 1994 und wies das Mehrbegehren ab. Die Entscheidung über 8.550 S sA behielt das Berufungsgericht der Endentscheidung vor und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, da die Klägerin eine Verspätung der Akontozahlungen des Beklagten nicht behauptet habe und erst die folgenden Zahlungen verspätet erfolgt seien, sei der vereinbarte Skonto für die fristgerechten Akontozahlungen in der Höhe von 47.574,40 S von der Werklohnforderung der Klägerin in Abzug zu bringen. Die Gegenforderung des Beklagten bestehe mit 50.000 S zu Recht, denn das Verhalten des Beklagten lasse auf keinen schlüssigen Verzicht auf die Einhaltung des Bauzeitplans und dessen Pönalisierung schließen, habe er doch immer auf eine möglichst rasche Fertigstellung des Hauses gedrängt. Der Klägerin sei der Beweis mißlungen, an der verspäteten Fertigstellung des Werks, rund drei Monate nach dem vereinbarten Fertigstellungstermin, schuldlos zu sein. Dem Beklagten sei daraus kein konkreter Schaden erwachsen, weshalb eine Minderung der Vertragsstrafe auf 50.000 S billig erscheine.

Sind somit konkrete Vereinbarungen darüber, welches Schicksal dem Skonto bestimmt ist, wenn der Werkbesteller wegen mangelhaft erbrachter Werkleistungen von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch macht, nicht getroffen und ist auch eine in dieser Hinsicht bestimmende Verkehrssitte nicht feststellbar, so wird die Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens bei Bedachtnahme auf die werkvertragliche Risikoaufteilung regelmäßig zum Ergebnis haben, daß der Werkbesteller zum Abzug des Skontos berechtigt bleibt, sofern er bei mangelhafter, jedoch der Verbesserung zugänglicher Werkleistung von seinem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch macht, aber nach ordnungsgemäßer Mängelbeseitigung den nun erst fällig gewordenen (Rest )Werklohn fristgerecht begleicht. Die Zahlung des Restwerklohns erst nach Verbesserung durch die Klägerin stünde somit der Berechtigung des Beklagten zum Skontoabzug nicht entgegen.

Wohl aber besteht ein anderes Hindernis: Ist nämlich in einem Werkvertrag das Recht des Auftraggebers vereinbart, vom Betrag jeder einzelnen Teilrechnung einen Skonto von 3 % abzuziehen, sofern die Rechnung binnen bestimmter Frist beglichen wird, so kann eine solche Abmachung wohl nur so verstanden werden, daß der Auftraggeber bei fristgerechter Bezahlung einer Teilrechnung des dafür gewährten Skontos nicht wieder verlustig geht, auch wenn die dafür bestimmte Zahlungsfrist bei einer späteren Teilrechnung bzw der Schlußrechnung nicht eingehalten wird (2 Ob 525/95 = ecolex 1995, 553; 1 Ob 2127/96t; vgl dazu auch Fleisch, Kürzt das Skonto von Bauleistungen das Architektenhonorar ? in RdW 1998, 184 ff mwN in FN 8). Unbestrittenermaßen haben die Parteien zwar die Berechtigung des Beklagten zum Skontoabzug vereinbart, daß aber diesem das Recht auch für bloß einzelne, fristgerecht geleistete Teilzahlungen bei nicht fristgerechter Leistung der übrigen Zahlungen zustehen sollte, wurde weder festgestellt noch vom Beklagten auch nur vorgebracht: Die Partei, die sich auf das Abzugsrecht beruft, trifft aber die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für den Skontoabzug trotz Unterbleibens fristgerechter Vollzahlung (SZ 62/169; 7 Ob 577/95; 5 Ob 59/97f).

Wohl hat die zweite Instanz zurecht ausgeführt, die Klägerin habe nicht behauptet, daß die Akontozahlungen des Beklagten von 1.189.360 S nicht prompt erfolgt seien, das ist indes hier unerheblich, weil sie eine entsprechende Behauptungs- und Beweispflicht nicht traf. Der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dem Beklagten stehe der Skonto für die von ihm pünktlich erbrachten Akontozahlungen zu, kann daher nicht beigetreten werden. Denn seine Zahlungen erfolgten jedenfalls erst nach Verbesserung des Werks durch die Klägerin am 7. Juli 1993 am 28. Dezember 1994, somit lange nach Ablauf der achttägigen Zahlungsfrist.

Zur Frage, ob ein Skontoabzug nur bei Tilgung der Werklohnforderung durch Barzahlung berechtigt ist oder aber auch durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung erfolgen kann, wurde bisher in der Rechtsprechung noch nicht Stellung genommen. Iro (RdW 1987, 116) zitiert für den Fall der Tilgung einer Kaufpreisforderung im Wege der Aufrechnung Ratz (in GroßkommHGB3, § 346 Rz 159), der dies dann bejaht, wenn die Gegenforderung des Käufers fällig, liquid und unbestritten ist, meint aber, diese Ansicht sei problematisch, weil hier dem Verkäufer keine - wenn auch nur vorübergehende - Liquidität verschafft werde und es außerdem kaum in dessen Sinn liege, auf einen Teil seiner Forderung zu verzichten, obwohl er idR selbst mit dieser in voller Höhe gegen die Forderung des Käufers hätte aufrechnen können. In diesem Sinne scheine auch das OLG Hamm in der in DB 1986, 2428, sehr verkürzt wiedergegebenen Entscheidung die Berechtigung des Käufers zum Skontoabzug ua auch deswegen verneint zu haben, weil dieser nur einen Teil des Rechnungsbetrags gezahlt und den Rest für eine Vertragsstrafe zurückbehalten hatte; werde nicht der volle Betrag entrichtet, so bestehe ein Recht auf den Skonto nur dann, wenn der ausstehende Teil ganz unbedeutend sei.

Nach Auffassung des erkennenden Senats richtet sich die Frage nach der Berechtigung zum Skontoabzug bei Tilgung der Werklohnforderung durch rechtzeitig erklärte Aufrechnung des Werkbestellers zuerst nach dem Inhalt der Skontovereinbarung: Ist danach der Skontoabzug von einer Barzahlung durch den Werkbesteller abhängig gemacht, so bleibt für eine solche Berechtigung kein Raum. Ist aber der Skontoabzug bloß für den Fall fristgerechter "Zahlung", also ohne Einschränkung auf Barzahlung bedungen worden, muß, um dem Wesen eines Skontos gerecht zu werden, die aufzurechnende Gegenforderung jedenfalls unbestritten sein.

Davon kann hier indes keine Rede sein, sodaß der Auffassung des Beklagten in seiner Revisionsbeantwortung, er habe dem Restwerklohn zu Recht die vereinbarte Konventionalstrafe compensando entgegen gehalten, nicht beigetreten werden kann. Die Frage, ob ein "Recht auf Skonto" wenigstens dann bestehe, wenn der ausstehende Teil ganz unbedeutend ist (so die von Iro [aaO] zitierte Entscheidung des OLG Hamm in DB 1986, 2428), muß hier - da der Sachverhalt anders gelagert ist - nicht gelöst werden.

c) Gemäß § 1336 Abs 1 erster Satz ABGB können die vertragsschließenden Teile eine besondere Übereinkunft treffen, daß auf den Fall des zu spät erfüllten Versprechens anstatt des zu vergütenden Nachteils ein bestimmter Geldbetrag entrichtet werden solle. Die Vertragsstrafe ist eine Vorauspauschalierung künftig möglichen Schadens und dient dazu, die meist schwierigen Schadensfeststellungen zu vermeiden und vertragsbestärkend zu wirken. Sie ist von der Höhe des wirklich eingetretenen Schadens unabhängig, gebührt also an sich auch dann, wenn wie hier kein Schaden eingetreten ist (Mayrhofer in Ehrenzweig, Schuldrecht AT3 315 mwN; Koziol/Welser, Grundriß10 I 211). Ist die Erfüllung durch Zufall unmöglich geworden (§ 911, 1311 und 1447 ABGB), so verfällt die Vertragsstrafe nicht; regelmäßig ist die Pflicht zu ihrer Entrichtung eine abhängige Verbindlichkeit, die erlischt, wenn die Hauptverbindlichkeit wegen Unmöglichkeit der Leistung wegfällt (5 Ob 200/73; Mayrhofer aaO 216 mwN in FN 10). Umso weniger verfällt der Vergütungsbetrag, wenn der Versprechende wegen einer Leistungsstörung durch den anderen Vertragspartner nicht erfüllen kann (Mayrhofer aaO 216 in FN 10).

Im vorliegenden Fall gilt es, die Frage zu beantworten, welches Schicksal der für den Fall der Nichteinhaltung des Terminplans durch den Werkunternehmer versprochenen Vertragsstrafe beschieden ist, wenn der Zeitplan infolge Änderung des Leistungsprogramms oder gar wegen Behinderung des Werkunternehmers zufolge Mißachtung von Mitwirkungspflichten durch den Besteller von Ersterem nicht eingehalten werden kann:

Zu dieser Frage hat der deutsche Bundesgerichtshof bei vergleichbarer Rechtslage mit Billigung durch die Lehre (vgl nur die Nachweise bei Rieble in Staudinger, BGB13 § 339 Rz 106 mwN) ausgesprochen (WM 1974, 206; NJW 1966, 971 = LM § 339 BGB Nr 11), daß eine entsprechende Fristverlängerung unter Aufrechterhaltung der Abrede nur dann in Betracht kommt, wenn die Abweichungen vom Zeitplan infolge Behinderungen des Werkunternehmers durch den Besteller nicht sonderlich ins Gewicht fallen. Führten die vom Unternehmer nicht zu vertretenden Umstände indes dazu, daß ein ganzer Zeitplan "umgeworfen und" der Unternehmer zu einer durchgreifenden Neuordnung gezwungen" werde, so könne nicht angenommen werden, daß die Beteiligten auch eine solche Lage bei Vereinbarung der Vertragsstrafe erfassen wollten; jedenfalls würde das nicht den Grundsätzen von Treu und Glauben entsprechen. Solche grundlegende Änderungen zögen somit weitere Folgen nach sich, die in das ursprüngliche Vertragsbild nicht mehr einzuordnen seien und deshalb eine neue Fristberechnung unmöglich, zumindest aber unsicher machten. Durch eine solche grundlegende Umgestaltung der Verhältnisse sei der Strafabrede der Boden entzogen, sodaß sie hinfällig werde.

Diese Erwägungen können auch für den österreichischen Rechtsbereich fruchtbar gemacht werden, zumal der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 8 Ob 336, 337/67 aussprach, die für die verspätete Erfüllung zugesagte Vertragsstrafe müsse, sei für jeden Tag der Terminüberschreitung ein erheblicher Betrag zu zahlen, im Falle der eine erhebliche Verzögerung auslösenden mangelhaften Erfüllung bei Auslegung des Vertrags nach der redlichen Verkehrsübung nicht entrichtet werden, gehe der Verzug auch auf eine unzulängliche Mitwirkung des Versprechensempfängers zurück (vgl dazu auch Mayrhofer aaO 216 FN 10). Dabei sind neben den Behinderungen infolge Verletzung von Mitwirkungspflichten durch den Besteller auch die Leistungsänderungen, die sich oft genug gerade im Zuge von Bauführungen als notwendig und zweckmäßig erweisen, in die Erwägungen miteinzubeziehen.

Unter Bedachtnahme auf die werkvertragliche Risikoaufteilung sind bei pönalisiertem Verzug mangels abweichender Vereinbarung je nach dem zeitlichen Ausmaß der Verzögerung nachstehende Fallkonstellationen zu unterscheiden:

Überschaubare kurzfristige Verzögerungen, die der Sphäre des Werkbesteller zuzurechnen sind, gleichviel ob sie von ihm angeordneten Leistungsänderungen oder der zögerlichen Erfüllung von dessen Mitwirkungspflichten entspringen, verlängern die vertraglich festgelegten Fertigstellungsfristen entsprechend; die Vertragsstrafe sichert dann die Einhaltung der so modifizierten (verlängerten) Ausführungsfristen.

Überschreiten indes die aus der Sphäre des Werkbestellers herrührenden Verzögerungen das in erster Linie am Umfang der zu erbringenden Werkleistungen und an der wirtschaftlichen Leistungskraft des Werkunternehmers abzulesende zeitliche Maß des Üblichen, auf das sich jeder Werkunternehmer einzustellen hat, wird also der Zeitplan "über den Haufen geworfen" (so Rieble aaO), dann gibt es keine verbindliche Fertigstellungsfrist mehr und die Strafabrede geht ins Leere, selbst wenn der Unternehmer zur Leistung in angemessener Frist verhalten bleibt und insofern auch in Verzug geraten kann.

In den Vertrag zwischen den Streitteilen waren alle einschlägigen Ö Normen in der zum Zeitpunkt der Anbotslegung geltenden Fassung einbezogen. Nach Punkt 2.10.5.1 der danach maßgeblichen Ö Norm A 2060 mit Ausgabedatum 1. Jänner 1983 (inhaltlich übereinstimmend mit Punkt 2.23.1 der Ö Norm B 2110 mit Ausgabedatum 1. März 1995) war der Auftraggeber berechtigt, Art, Umfang oder Mengen vereinbarter Leistungen zu ändern bzw zusätzliche Leistungen zu verlangen, die im Vertrag nicht vorgesehen, aber zur Ausführung der Leistung notwendig waren, sofern solche Änderungen bzw zusätzlichen Leistungen dem Auftragnehmer zumutbar waren. War damit eine Verzögerung der Ausführung verbunden, so war nach Punkt 2.10.5.6 der Ö Norm A 2060 in der genannten Fassung (nunmehr Punkt 2.23.11 der Ö Norm B 2110 in der gegenwärtigen Fassung) eine Verlängerung der Leistungsfrist zu vereinbaren. Nach Punkt 2.15.2 der Ö Norm A 2060 (Ausgabedatum 1. Jänner 1983) hatte der Auftragnehmer Anspruch auf Verlängerung der Leistungsfrist, wenn er den Auftraggeber davon ehestens verständigt hatte und die Behinderung im Bereich des Auftraggebers lag (nun Punkt 2.33.2.1 der Ö Norm 2110 mit Ausgabedatum 1. März 1995). Wurde die Frist verlängert, so traten allfällige Verzugsfolgen erst bei Überschreitung der verlängerten Frist ein (Punkt 2.15.2.5 der Ö Norm A 2060 mit Ausgabedatum 1. März 1983, nunmehr Punkt 2.33.2.5 der Ö Norm B 2110, Ausgabedatum 1. März 1995). Der Werkunternehmer hatte (und hat auch derzeit noch), waren (bzw sind) die einschlägigen Ö Normen in der Vertrag einbezogen, bei Behinderungen durch den Werkbesteller infolge aufgetragener unzumutbarer Leistungsänderungen oder Säumnis des Auftraggebers bei der Mitwirkung Anspruch auf angemessene Bauzeitverlängerung, deren Ermittlung sich an der dem Werkvertrag zugrundeliegenden Leistungsintensität, wie sie etwa im Bauzeitplan dokumentiert ist, zu orientieren hatte (bzw hat). Folgen einer solchen Bauzeitverlängerung war (bzw ist) neben anderen, hier nicht näher zu erörternden Ansprüchen des Auftragnehmers (zB Mehrkosten), daß die pönalisierten Termine entsprechend zu erstrecken waren (bzw sind [Jurecka/Kühne/Oberndorfer/Straube, Vergabe- und Verdingungswesen Anm 23.13 zu Punkt 2.23.11 der Ö Norm B 2110]).

Inwieweit dem Werkunternehmer Leistungsänderungen bzw zusätzliche Leistungen zumutbar sind, kann nur im Einzelfall entschieden werden; ob in Fällen, in denen es um eine nicht geplante Bindung von Kapazitäten des Unternehmers oder um nicht kostendeckende Mehrpreise geht, die Grenze der Zumutbarkeit mit etwa 15 % des ursprünglichen Vertragspreises anzunehmen ist (wie das Jurecka/Kühne/Oberndorfer/Straube aaO Anm 23.1 zu Punkt 2.23.1 der Ö Norm B 2110 meinen), muß hier nicht näher geprüft werden.

Auch an diesen Erwägungen ist die hier maßgebliche Frage zu messen, ob die Parteien auch nach dem strengen Maßstab des § 863 Abs 1 ABGB vom modifizierten, also vom 2. Bauzeitplan abgegangen sind. Im vorliegenden Fall war allen Beteiligten klar, daß die in diesem Zeitplan vereinbarten Ausführungsfristen jedenfalls auch wegen der nicht unerheblichen Leistungsänderungen (Fußböden, Stiegen, Fenster, Fensterbänke und Elektroinstallationen) und verzögerten Materialentscheidungen der Werkbesteller nicht eingehalten werden konnten und daß deshalb keine verbindliche Ausführungsfrist für das Gesamtbauwerk gegeben war. Ließ der beklagte Werkbesteller bei dieser Sachlage die Erklärungen der klagenden Werkunternehmerin in deren Schreiben vom 8. und 19. Juni 1990, daß der Terminplan keine Gültigkeit mehr habe, unwidersprochen, so kann dieses Verhalten des Beklagten nach Treu und Glauben nur so verstanden werden, daß auch er von den bis dahin verbindlichen Ausführungsfristen, die jedenfalls auch infolge der von ihm selbst geforderten Leistungsänderungen nicht mehr einzuhalten waren, abgehen wollte. Neue Fertigstellungstermine für das Gesamtwerk wurden aber in der Folge nicht vereinbart. Hätte der beklagte Werkbesteller auf der Pönalisierung der nun einzuhaltenden (angemessenen) Ausführungsfristen bestehen wollen, so hätte er mit der Klägerin eine entsprechende Vereinbarung treffen müssen. Die zweite Instanz übersieht bei ihrer Argumentation, das Verhalten des Beklagten lasse nicht auf einen Verzicht auf die Einhaltung des Terminplans und die Pönalisierung von Terminüberschreitungen schließen, weil er jedenfalls immer auf eine möglichst rasche Fertigstellung des Hauses gedrängt habe, daß auch der Besteller selbst bei Wegfall des Bauzeitplans regelmäßig an der raschestmöglichen Fertigstellung des Werks interessiert ist.

Angesichts der schlüssigen Außerkraftsetzung des Bauzeitplans und der unterbliebenen Vereinbarung neuer Fertigstellungstermine war der im Werkvertrag zwischen den Streitteilen getroffenen Strafabrede der Boden entzogen. Allein schon deshalb konnte die Klägerin aber auch die für die Überschreitung der ursprünglich bedungenen Ausführungsfristen zugesagte Vertragsstrafe nicht verwirkt haben. Der Beklagte wäre allerdings nicht daran gehindert gewesen, einen tatsächlich bei ihm eingetretenen Verzögerungsschaden ein solcher wurde allerdings nicht festgestellt - klageweise oder zur Aufrechnung gegen die eingeklagte Forderung geltend zu machen. Auf die Tatsache, daß sich die Klägerin worauf das Gericht zweiter Instanz hinweist jedenfalls in Verzug befand, weil der Außenputz des Hauses unbestrittenermaßen erst Ende September 1980 (38. oder 39. KW) aufgebracht wurde, ohne daß die Klägerin vorgebracht hätte, diese Verspätung habe ihre Ursache auch in den von den Werkbestellern geforderten Leistungsmodalitäten gehabt, muß deshalb erst gar nicht eingegangen werden.

Damit stellt sich aber auch nicht mehr die Frage nach einer richterlichen Mäßigung der ursprünglich bedungenen Vertragsstrafe, die an sich im vorliegenden Fall möglich wäre, weil der Bauunternehmer, selbst wenn er als Generalunternehmer tätig wird, nicht Kaufmann im Sinne des § 1 HGB ist (8 Ob 640/93 = EvBl 1994/118 mwN) und das Unternehmen der Klägerin unbestrittenermaßen nicht im Firmenbuch eingetragen ist (§ 2 HGB), so daß § 348 HGB nicht anzuwenden wäre. Im übrigen wäre § 1336 Abs 2 ABGB auch nach Punkt 2.17.1 der Ö Norm A 2060, Ausgabedatum 1. Jänner 1983 [jetzt Punkt 2.35.1 der Ö Norm B 2110, Ausgabedatum B 2110] anzuwenden.

Aus all den voranstehenden Erwägungen besteht der zur Aufrechnung eingewendete Vertragsstrafenanspruch des Beklagten nicht zu Recht.

d) Dem Werkbesteller wird das Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052 ABGB insbesondere deshalb zuerkannt, weil mit Verbesserungsansprüchen mangels Gleichartigkeit gegen Werklohnforderungen nicht aufgerechnet werden kann, der Werkbesteller aber dennoch die Möglichkeit haben soll, seinen Gewährleistungsanspruch zu sichern und den Unternehmer zur baldigen Verbesserung anzuspornen (1 Ob 2005/96a mwN = RdW 1997, 449 [Iro]). Nach ständiger und trotz der Bedenken Koziols (Die Grenzen des Zurückbehaltungsrechts bei nicht gehöriger Erfüllung in ÖJZ 1985, 737 ff) aufrechterhaltener Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (SZ 39/27, SZ 48/108, SZ 62/169 uva, zuletzt 10 Ob 384/98p mwN; RIS Justiz RS0021730) ist der Besteller berechtigt, die gesamte noch offene Gegenleistung und nicht bloß einen den Kosten der Behebung des Mangels entsprechenden Teil davon bis zur Verbesserung des mangelhaften Werks durch den Unternehmer zu verweigern, weil der Werkvertrag vor der gehörigen Erfüllung der zugesagten Leistung noch nicht erfüllt und der Werklohnanspruch daher gemäß § 1170 ABGB noch nicht fällig ist. Ein derartiges Zurückbehaltungsrecht besteht nach herrschender Rechtsprechung nur nicht bei ganz unbedeutenden Mängeln, vor allem, wenn die Ausübung des Rechts zur Schikane (§ 1295 Abs 2 ABGB) ausartete (1 Ob 2005/96a mwN). Von solch unbedeutenden Mängeln, geschweige denn von Schikane kann im vorliegenden Fall indes schon im Hinblick auf das Verhältnis zwischen dem Gesamtwerklohn und den Mängelbehebungskosten keine Rede sein. Im übrigen kann dazu auf die zutreffenden Ausführungen der zweiten Instanz verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO).

Mit dem Haftungsrücklaß soll in erster Linie eine Deckung für zunächst verborgene Mängel geschaffen und das Hinausschieben der Endabrechnung im Hinblick auf allenfalls noch vorhandene, zunächst aber nicht erkennbare Mängel vermieden werden. Damit wird aber nicht ohne weiteres auf das darüber hinausgehende Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers mangels Fälligkeit des Werklohns wegen Unterlassung einer Verbesserung des mangelhaften Werkes verzichtet (8 Ob 628/90 = ecolex 1991, 315; RIS Justiz RS0018128).

Eine Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen, bei Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen sei der Käufer nur berechtigt, den für die Mängelbehebung notwendigen Aufwand zurückzuhalten, ist eine unzulässige Einschränkung des Zurückbehaltungsrechts des Verbrauchers und damit ein Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 6 und Z 7 KSchG (2 Ob 523/94 = RdW 1994, 346 = WBl 1994, 344). Gleiches muß auch für Werkverträge gelten, stellt doch das Konsumentenschutzgesetz nur allgemein auf § 1052 ABGB ab. Die Klägerin kann sich daher gegenüber dem Beklagten als Verbraucher auf eine entsprechende Klausel in einer Ö Norm nicht berufen, enthält doch § 6 Abs 1 KSchG einen Katalog unzulässiger und jedenfalls somit auch bei Aushandeln unwirksamer Vertragsklauseln (EvBl 1997/34). Dem Beklagten war daher das Leistungsverweigerungsrecht nicht verwehrt, weshalb sich der Ausspruch der Vorinstanzen über die Zinsen als zutreffend erweist.

Damit ist das Ersturteil in Ansehung der Fragen des Kontos und der Vertragsstrafe wiederherzustellen, in der Abweisung des Zinsenmehrbegehrens ist dagegen die Berufungsentscheidung zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 41, 43 Abs 2 und 50 ZPO. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung wird wiederhergestellt. Im Berufungsverfahren sind die klagende Partei und ihre Nebenintervenientin mit ihren Berufungen nicht durchgedrungen, die klagende Partei hat daher der beklagten Partei die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung ON 68 zu ersetzen. Die Berufungsbeantwortung des Beklagten ON 69 zur Berufung der Nebenintervenientin ist nicht zu honorieren, weil der Nebenintervenient nicht zur Kostenzahlung verpflichtet werden kann. Auch die beklagte Partei drang mit ihrem Rechtsmittel nicht durch und hat daher der klagenden Partei und ihrer Nebenintervenientin die Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen. Da die klagende Partei und ihre Nebenintervenientin das Ersturteil nur in Ansehung von Nebengebühren (Zinsen) angefochten haben, ist für die Berufungsverhandlung § 43 Abs 2 ZPO anzuwenden. Im Revisionsverfahren drang die klagende Partei mit ihrem restlichen Kapitalbegehren zur Gänze durch und hat daher nach § 43 Abs 2 und § 50 ZPO Anspruch auf vollen Kostenersatz.