Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch Senatspräsident Dr. Wolfgang Seyer als Vorsitzenden sowie die Richter Dr. Stefan Estl und Dr. Christoph Freudenthaler in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* GmbH Co. KG. , FN **, **, vertreten durch Dr. Volker Riepl Rechtsanwalt in Linz, und der auf Seiten der Klägerin beigetretenen Nebenintervenientin C* Co.Gesellschaft m.b.H., FN **, **, vertreten durch die Posch, Schausberger Lutz Rechtsanwälte GmbH in Wels, gegen die beklagte Partei D* , geboren am **, **, vertreten durch Dr. Günther Klepp, Mag. Dr. Peter Nöbauer, Mag. Franz Hintringer ua, Rechtsanwälte in Linz, wegen EUR 14.592,48 sA über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 14.592,48) gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 27. Oktober 2025, Cg*-52, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei sowie der auf Seiten der klagenden Partei beigetretenen Nebenintervenientin die jeweils mit EUR 1.827,12 (darin EUR 304,52 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hat für den Beklagten Dachdeckerarbeiten, die Nebenintervenientin als Subunternehmerin der Klägerin Zimmermeisterarbeiten ausgeführt. Mit Schlussrechnung vom 7. Juli 2023 hat die Klägerin dem Beklagten dafür unter Berücksichtigung von drei Akontozahlungen bei einer Rechnungssumme von EUR 82.615,64 den restlichen noch offenen Betrag von EUR 15.103,64 in Rechnung gestellt.
Die Klägerin begehrte den restlichen Werklohn aufbauend auf den Massen der von den gerichtlich bestellten Sachverständigen erstatteten Gutachten und brachte vor, dass ihr die Verbesserung bestimmter Mängel verweigert worden sei und darüber hinaus keine Mängel mehr vorliegen würden.
Die Nebenintervenientin schloss sich dem Vorbringen der Klägerin im Wesentlichen an und bestritt ebenfalls, dass die behaupteten Mängel vorliegen würden.
Die Beklagte beantragte die Klagsabweisung und wendete mangelnde Fälligkeit aufgrund vorhandener Mängel ein, sowie dass die Klägerin zu viel und falsch abgerechnet habe. Insbesondere seien etwa die Gerüstung und das Baustellen-WC in den angebotenen Einheitspreisen enthalten gewesen.
Mit dem angefochtenen Urteilverpflichtete das Erstgericht den Beklagten zur Zahlung von EUR 14.592,48. Seiner Entscheidung legte es den auf den Seiten 2 bis 16 des Urteils wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde, worauf gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Hervorzuheben sind folgende, für das Berufungsverfahren wesentlichen, gerafft wiedergegebenen Feststellungen (die bekämpften Feststellungen sind in Kursivschrift gesetzt):
Die Gespräche über den Auftrag führte seitens der Klägerin E* mit dem Beklagten. Dieser wollte eine Dachsanierung in der Form, dass die (richtig:) Klägerin das gesamte alte Dach herunter gibt und neue Sparren anbringt, während die übrige Konstruktion bleiben sollte. Dann sollte die Klägerin ein neues Kaltdach machen und dieses neu eindecken.
Die Klägerin übermittelte dem Beklagten daraufhin das Angebot „Dachsanierung bei Wohnhaus und Wirtschaftstrakt“ vom 14. Juni 2022, das eine Vielzahl von einzelnen Positionen mit Mengen, Beschreibung, Beträgen pro Menge und sich daraus errechnende Gesamtpreise enthielt. Zudem war das Angebot auf der ersten Seite als „Unverbindliche Kostenschätzung“ bezeichnet und der Satz enthalten:
„Festgehalten wird, dass aufgrund von derzeit vorherrschenden Marktunsicherheiten weder die Kosten des Materials, noch aufgrund der inflationären Entwicklung die Entgeltskosten, aber auch nicht die zur Herstellung des Gewerkes erforderlichen Transportkosten abgeschätzt werden können, da in allen erdenklichen Bereichen des Geschäftslebens erhebliche Preisschwankungen, insbesondere Preiserhöhungen nahezu täglich anfallen.“
Die Gesamtsumme war mit EUR 84.724,32 angeführt. Danach folgte unter anderem der Satz:
„Die Abrechnung erfolgt nach Naturmaß,- Önorm bei Materiallieferung nach gelieferten Stückzahlen.“
In weiterer Folge unterschrieb der Beklagte eine von der Klägerin erstellte „Auftragsbestätigung“ vom 12. August 2022. Diese ist wie das Angebot vom 14. Juni 2022 in einzelne Positionen mit Mengen, Beschreibung, Beträgen pro Menge und sich daraus errechnende Gesamtpreise gegliedert. Außerdem enthält sie ebenso die Bezeichnung als „Unverbindliche Kostenschätzung“; auch der Satz „Die Abrechnung erfolgt nach Naturmaß, - Önorm, die Materiallieferung nach gelieferten Stückzahlen“ war wieder enthalten.
Eine Position für ein Gerüst scheint in der Auftragsbestätigung nicht auf, da E* davon ausgegangen war, dass ein solches nicht notwendig wäre, was er dem Beklagten auch sagte.
Über den Text in der Auftragsbestätigung, etwa jenen auf der ersten Seite wurde nicht gesprochen.
Die Klägerin zog in weiterer Folge für die Zimmererarbeiten die Nebenintervenientin bei. Im Beisein des Beklagten unterhielten sich E* und F* für die Nebenintervenientin darüber, dass letztere entgegen der Einschätzung der Klägerin ein Gerüst für ihre Arbeiten benötigt, woraufhin E* eines zusicherte und die Klägerin es in weiterer Folge auch beistellte.
Bei den Dachrinnen ist ein gleichmäßiges Gefälle vorhanden. Die Verbindungen von Schwanenhals zum Ablaufrohr wurden jeweils den allgemein anerkannten Regeln der Technik zufolge durch eine Steckverbindung ohne Vernietung und Verlötung hergestellt (einfache Stückelung – Ineinanderstecken ohne Dichtband). Wenn es zu einem Rückstau kommt so ist das darauf zurückzuführen, dass es keinen freien Abfluss im erdberührten Bereich gibt.
Alle Leistungen der Klägerin aus dem Fachbereich der Dachdecker- und Spenglerarbeiten entsprechen den allgemein anerkannten Regeln der Technik und es liegen keine Mängel vor.
Die erste Schlussrechnung vom 21. März 2023 erstellte die Klägerin so, dass sie auf eine Endsumme kam, die ihres Erachtens mit dem Angebot übereinstimmte. Der Kläger akzeptierte diese nicht und wollte, dass die Kosten der Nebenintervenientin wie von ihr verrechnet aufscheinen. Daraufhin übermittelte die Klägerin die klagsgegenständliche Schlussrechnung vom 7. Juni 2023. Diese enthält unter anderem nachstehende Positionen:
1.1. Abbruch und Zimmererarbeiten laut beiliegender Aufstellung Fa. C* und Angebot vom 10.10.2022 in Höhe von EUR 35.269,69 1.2. Gerüstung EUR 2.800,00 1.3. Baustellen WC EUR 560,00 sowie näher aufgeschlüsselte Kosten für Spenglerarbeiten EUR 8.441,85 Dachflächenfenster EUR 5.668,00 Dachdeckerarbeiten EUR 16.106,83 Nettobetrag EUR 68.846,37 20 % Mehrwertsteuer EUR 13.769,27 Rechnungsbetrag EUR 82.615,64
Unter Berücksichtigung der eingangs angeführten Teilzahlungen ergab sich somit ein offener Endbetrag von EUR 15.103,64.
Hinsichtlich der von der Nebenintervenientin erbrachten Leistungen stellte das Erstgericht nachstehende Mängel fest:
8. Sparrenauflager am Ortgang West:
Die bestehende Pfette von rechts wurde beim Auflager abgeschnitten und ein neuer Sparren nach links angebracht. Die Lagesicherung erfolgte mit Verschraubungen. Der neue Sparren nach links wurde mit einer Schrägverschraubung angebunden.
Durch ein unsachgemäßes Abschneiden des Sparrens des Bestandes wurde die Pfette durch einen zu tiefen Schnitt eingeschlitzt. Das Auflager ist durch den zu tiefen Sägeschnitt geschwächt und der Holzschutz durch den Schlitz beeinträchtigt; es kann Wasser in die Pfette eindringen, sodass nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik eine Sanierung erforderlich ist.
Der Stoß der Sparren ist den allgemein anerkannten Regeln der Technik zuwider offen, wodurch Wasser eindringen und Schäden verursachen kann. Eine Sanierung durch Einbringen von PU-Harz und Abdeckung des offenen Stoßes mit Blech entspricht den allgemein anerkannten Regeln der Technik.
Diese Stelle befindet sich an keiner repräsentativen, gut sichtbaren Stelle und stellt keine großfläche Abweichung dar. Einem späteren Betrachter (nach der Sanierung) wird die Blechabdeckung der offenen Fuge plausibel erscheinen, die PU-Harzfüllung wird kaum sichtbar sein, sodass sich daraus kein (merkantiler) Minderwert ergibt.
Die Sanierung der Mängel würde vier bis fünf Stunden dauern und EUR 600,00 kosten.
Die statische Berechnung entspricht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Die Auflagerpressung für das geringe Sparrenauflager von 1,5 * 10,0 cm wurde nachgewiesen.
9. Sparrenbefestigung im Bereich Firstpfettenstoß:
Der Stoß der Firstpfette wurde mittels doppelter Schrägverschraubung ausgeführt. Die gestoßenen Balken haben keinen vollflächigen Kontakt, die Funktion der freien Schraube ist nicht nachvollziehbar. Die Schrägverschraubung der Pfetten ist teilweise sichtbar. Für eine Schrägverschraubung ist den allgemein anerkannten Regeln der Technik zufolge ein vollflächiger Kontakt der Bauteile erforderlich. Da dies hier nicht der Fall ist, ist der Stoß den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechend mit einer Knagge zu sichern.
Zusätzliche Mängel: Es gibt unbefestigte Zangen und Streben, was die Standsicherheit der Dachkonstruktion beeinträchtigt und einen schweren Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik darstellt. Das Auflager für die Firstpfette ist aufgrund offener Anschlüsse, der Zangen, Streben und des Stieles nicht tragfähig.
11. Fußpfette Nord:
Die Fußpfette an der Nordseite verläuft nicht parallel zum Gebäude. Die derzeit vorhandene provisorische musste daher schräg (1 cm Unterschied bei 100 cm) eingebaut werden. Wäre die Fußpfette horizontal und parallel zum Gebäude – wie sie ursprünglich vorhanden war – verlegt worden, wäre eine verwundene Dachfläche entstanden; der First des Gebäudes ist nicht parallel zur Außenwand.
Die von der Klägerin hergestellte Fußpfette ist standsicher und entspricht den allgemein anerkannten Regeln der Technik.
Für eine allfällige Untermauerung der Pfette müsste der derzeit vorhandene Fundamentsockel verbreitert werden. Man könnte den Fundamentsockel verbreitern und eine Vormauer herstellen, die das ausgleicht, sodass die Fußpfette wieder auf der Mauer ist. Die Anpassung des Fundamentsockels wäre mit Kosten von EUR 3.144,00 verbunden.
12. Pilzbefall:
In der Bauphase kam es zu einem Pilzbefall des feuchten Holzes. Bei diesem Pilzbefall handelt es sich um Bläue- und Schimmelpilze, die aufgrund hoher Feuchtigkeit in der Bauphase entstanden sind. Die Pilze sind nicht holzzerstörend, stellen keine gesundheitliche Gefährdung dar, wenn sie entfernt werden und das Holz auf eine Feuchte unter 20 % getrocknet ist. Aktuell beträgt die Feuchtigkeit deutlich unter 20 %, im Mittel 10 %, sodass das Holz infolge Austrocknung den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen würde. Die Pilze stellen jedenfalls keine Gesundheitsgefährdung dar.
Der vorhandene Pilzbefall muss entfernt werden. Die Kosten für das Abschleifen, Absaugen und Aufbringen eines Pilzschutzmittels würden EUR 960,00 betragen.
Zur Korrespondenz zwischen den Parteien stellte das Erstgericht fest:
Mit Schreiben vom 13. Juli 2023 mahnte die Klägerin die offene Summe von EUR 15.103,64 beim Beklagten ein und forderte ihn auf, diesen Betrag in den nächsten sieben Tagen zu begleichen.
Die Klägerin bot dem Beklagten mit Schreiben des Klagevertreters vom 6. November 2023 an, bezugnehmend auf Pkt 8. seiner Mängelrüge beim Sägeeinschnitt an der Pfettenoberseite die Fuge nach Wahl entweder mit einer Holzleiste und wasserfestem Leim auszufüttern oder mit 2-komponentiger Füllmasse auf PU-Basis zu verschließen; der offene Sparrenstoß würde mit einer Stahlblechplatte in passender Farbe abgedeckt. Zu Punkt 9.: Die Sparrenbefestigung könnte mit einer Verschraubung von unten durch die Firstpfette ergänzt werden und auf Wunsch eine zusätzliche Ergänzung erfolgen. Der Beklagte möge mitteilen, wann der Subunternehmer der Klägerin (die Nebenintervenientin) die Arbeiten durchführen könne.
Mit Schreiben des Beklagtenvertreters vom 10. November 2023 übermittelte dieser dem Klagevertreter ein Schreiben des Beklagten vom 7. November 2023 samt „Dokumentation ‚Versteckte Mängel/Zimmerarbeiten‘“ und der Erklärung, dass der Beklagte mit einer fachgerechten Sanierung einverstanden sei und zu keinem Zeitpunkt eine Sanierung abgelehnt habe. Die Abstimmung des konkreten Termins möge direkt mit dem Beklagten erfolgen.
Der Klagevertreter teilte daraufhin mit Schreiben vom 5. Dezember 2023 mit, dass der Beklagte der Nebenintervenientin einen Termin zur Durchführung der Arbeiten verweigert habe; aufgrund des Wintereinbruchs und der bevorstehenden Weihnachtszeit könnten die Arbeiten bis Mitte Jänner nicht durchgeführt werden. Er bitte um Mitteilung, ob der Beklagte die Durchführung der Arbeiten verweigere oder die Durchführung ab KW 4 im Jahr 2024 ermöglichen werde; gegebenenfalls ersuche er um einen verbindlichen Terminvorschlag.
Der Beklagtenvertreter antwortete mit Schreiben vom 14. Dezember 2023, dass man im Zuge einer vorbereitenden Tagsatzung vor dem Bezirksgericht Eferding die Frage der Dachsanierung und des Termins dafür weiter erörtern könne; er halte fest, dass der Beklagte die Dachsanierung keinesfalls verweigere; aufgrund der Witterung sei ohnehin nicht an eine Dachsanierung zu denken.
Der Klagevertreter bot mit Schreiben vom 21. Februar 2024 neuerlich an, (zu Pkt. 8.) den Sägeeinschnitt an der Pfettenoberseite zu verschließen, den offenen Sparrenstoß abzudecken und (zu Pkt. 9.) die Sparrenbefestigung mit einer Verschraubung zu ergänzen sowie zu Pkt. 12. die Reste des Pilzbefalls zu entfernen, wobei mittels Absaugung und Schleifen vorgegangen werde, da es sich um keinen holzzerstörenden Pilz handle. Es werde um eine klare Stellungnahme und Rückmeldung ersucht, damit geklärt werde ob der Beklagte diese Arbeiten nicht wünsche und verweigere; wenn keine Verweigerung erfolgen würde, werde um einen Terminvorschlag für die Durchführung der Arbeiten ersucht.
Der Beklagtenvertreter forderte daraufhin mit Schreiben vom 28. Februar 2024, dass vorweg ein vollständiges Mängelbehebungskonzept und eine schriftliche Statik des Dachstuhls übermittelt werden mögen, da bereits mehrfache Sanierungsversuche stattgefunden hätten, die offenkundig aber auch nach der Einschätzung der Klägerin zu keinem mängelfreien Gewerk geführt hätten; der Beklagte werde bis 8. März 2024 eine adaptierte vollständige Mängelliste übermitteln.
Der Klagevertreter antwortete mit Schreiben vom 4. März 2024, dass die Klägerin kein Sanierungskonzept übermitteln werde, der Beklagte auch kein Recht auf ein solches habe, bot abermals an die (bereits im Schreiben vom 21. Februar 2024 angeführten) Arbeiten beim Sägeeinschnitt, der Sparrenbefestigung und dem Pilzbefall durchzuführen und fragte, ob und wann diese Arbeiten durchgeführt werden könnten.
Der Beklagtenvertreter hielt in seinem Schreiben vom 8. März 2024 an den Klagevertreter fest, dass es notwendig sei, eine entsprechende Statik mit Knotenstatik zu übermitteln, bevor irgendwelche Mängelbehebungsversuche weiter unternommen würden.
Der Klagevertreter erklärte mit Schreiben vom 12. März 2024, keine Statik mit Knotenstatik zu übermitteln und erkundigte sich neuerlich ob und wann die bereits angebotenen Arbeiten durchgeführt werden könnten. Der Beklagtenvertreter verwies in seinem Schreiben vom 14. März 2024 darauf, dass die zu Pkt 8. vorgeschlagene Mängelsanierung unzureichend und nicht dauerhaft sei und die Pfette ausgetauscht werden müsse; zu Pkt. 9 wolle der Beklagte eine sach- und fachgerechte Konstruktion des Dachstuhls, die vorgeschlagenen Mängelsanierung könne er mangels Kenntnis der Statik und insbesondere der Knotenstatik nicht beurteilen; zu Pkt. 12. sei die vorgeschlagene Mängelsanierung des Pilzbefalls unzureichend, da offenkundig ein holzzerstörender Pilz vorliege.
Mit E-Mail vom 14. März 2024 erkundigte sich der Klagevertreter nochmals ob die angebotenen Arbeiten verweigert werden oder (und wenn ja, welche) durchgeführt werden dürfen. Der Beklagten hielt mit Schreiben vom 25. März 2024 nochmals fest, dass die vorgeschlagene Mängelsanierung völlig unzureichend sei und erhebliche Mängel der Sanierung harrten. Da die angebotene Mängelsanierung völlig ungenügend und unvollständig sei, werde diese erst nach Vorliegen eines vollständigen Mängelbehebungskonzepts zugelassen.
Der Beklagtenvertreter schrieb der Nebenintervenientenvertreterin mit Schreiben vom 21. Mai 2025 auszugsweise:
„…
Ad 8. Sparrenauflager Ortgang West:
Die Sanierung ist gemäß Sanierungsvorschlag im Gutachten Diplom-Ingenieur G* durchzuführen, der Einschnitt ist mittels PU-Harz zu versorgen und der offene Stoß mittels Blech abzudecken, wobei auch der fehlende Holzschutz aufzubringen ist. Es ist jedenfalls Vorsorge zu treffen, dass durch den offenen Sparrenstoß kein Schlagregen-Wasser eindringen und so Schäden verursachen kann.
Die Art des Bleches sowie die Farbe des Bleches ist mit meinem Klienten noch abzusprechen, damit hier letztendlich auch eine schöne Form dieser Verblechung gegeben ist, wenn schon unsachgemäß ein zu tiefer Einschnitt in (die) Pfette gemacht wurde bzw in den offenen Sparrenstoß Schlagregen eindringen kann und hier mein Klient eine Sanierung im Nachhinein akzeptieren muss.
Ad 9. Sparrenbefestigung im Bereich Firstpfettenstoß
Die vom Sachverständigen vorgeschlagene Sanierung des Stoßes mit einer Knagge ist durchzuführen. Das Auflager für die Firstpfette ist aufgrund offener Anschlüsse der Zangen, Streben und des Stieles nicht tragfähig, es sind entsprechende Verbindungen anzubringen.
Ihre Behauptung, dass es sich dabei um Sowiesokosten handle, wird zurückgewiesen. Mein Klient wird diese Leistungen, wie von Ihnen angeboten, um EUR 850,00 nicht bezahlen.
Mein Klient hat zu Ihrem Unternehmen kein Vertragsverhältnis, ausschließlich zur Klägerin. Wenn schon die Zangen, Streben und der Stiel gelöst wurden, so sind nach Austausch von Altteilen durch Neuteile selbstverständlich die entsprechenden statischen Verbindungen wieder herzustellen.
Mein Klient hat mit der Klägerin keine Vereinbarung getroffen gehabt, dass diese Verbindungen nicht wieder herzustellen seien, was einen groben statischen Mangel dargestellt. Im statischen Gutachten wird die mangelnde Tragfähigkeit des Auflagers für die Firstpfette zum jetzigen Zeitpunkt wohl zweifelsfrei festgestellt. Meinem Klienten kann nicht unterstellt werden, dass er eine statisch ungenügende Dachkonstruktion in Auftrag gegeben habe.
Diese Leistung war selbstverständlich im Leistungsumfang zwischen meinem Klienten und der Klägerin enthalten, …
Ich darf daher ihre Klientin höflich ersuchen, mit meinem Klienten Kontakt aufzunehmen, damit die angebotenen Sanierungsarbeiten durchgeführt werden können.
...“
Der Klagevertreter schrieb dem Beklagtenvertreter am 4. Juli 2025 unter anderem:
„…
In obiger Sache nehme ich Bezug auf die Korrespondenz zwischen Ihnen und Kollegen H* betreffend die Thematik der Befestigung der Zangen, Streben und Stiele.
Dies betrifft den Altbestand, der auf Wunsch von Ihrem Klienten im Altbestand blieb, und der bekanntlich nicht Bearbeitungs-/Vertragsgegenstand war. Wenn Ihr Klient diesbezüglich ergänzende Arbeiten wünschen würde, so würden diese Aufwendungen reine Sowiesokosten darstellen, was auch die bevorstehende Gutachtenserörterung ergeben wird. Dessen ungeachtet und völlig unpräjudiziell und ohne jegliches Anerkenntnis meiner Mandantin wäre meine Mandantin bereit, diese Leistungen (Befestigung der Zangen, Streben, Stiele) bei der Firma C* zu beauftragen und für Ihren Klienten aus Kulanz kostenlos erbringen zu lassen.
Bitte um Mitteilung, ob Ihr Klient diese kostenlos angebotenen Leistungen wünscht? Die Leistungen werden dann bis Mitte August erbracht.
...“
Der Beklagtenvertreter antwortete am 8. Juli 2025 wie folgt:
„…
In obiger Angelegenheit nehme ich Bezug auf Ihr Schreiben vom 04. Juli 2025 und erlaube nach Rücksprache mit meinem Klienten mitzuteilen, dass derselbe selbstverständlich auf eine Behebung der Mängel besteht und diese Behebung keinesfalls verweigert.
Zu Ihrer Argumentation der Sowiesokosten usw wird auf die bisherige Argumentation meines Klienten bzw auf das Sach- und Rechtsvorbringen im anhängigen Prozess verwiesen.
Die Terminabstimmung zur Mängelbehebung möge direkt zwischen unseren Klienten stattfinden.
...“
E* bot daraufhin dem Beklagten mit E-Mail vom Dienstag den 15. Juli 2025 sechs Termine (24., 25., 28., 29., 30. oder 31. Juli 2025) für die „Kulanz-Arbeiten“ mit der Bitte an, in der selben Woche noch Bescheid zu geben, welchen Termin er auswählt.
Der Beklagte bestätigte mit E-Mail vom Freitag den 18. Juli 2025 den Erhalt der E-Mail und kündigte an, nächste Woche gesondert auf ihn zurückzukommen.
Am 21. Juli 2025 schrieb der Beklagte der Klägerin unter anderem:
„Sehr geehrter Herr A*,
in obiger Angelegenheit teile ich Ihnen mit, dass es auf aufgrund der von Ihnen kurzfristig genannten Termine mir aus privaten Gründen nicht möglich ist, die vorgeschlagenen Termine wahrzunehmen. Ich bitte um Verständnis und schlage Ihnen alternativ folgende Termine vor.
07.08.2025 vormittags / nachmittags 08.08.2025 vormittags / nachmittags 12.08.2025 vormittags / nachmittags 13.08.2025 vormittags / nachmittags
Zur Präzisierung dieser Mängelbehebung / Zimmererarbeiten
Diese beinhaltet folgende Bauteile:
- Sparrenauflager Ortgang West - Sparrenbefestigung im Bereich Firstpfettenstoß - Befestigung von Zangen, Streben und Stiele
Teilen Sie mir bitte mit, welcher der von mir vorgeschlagenen Termine für Sie passen würde.
...“
E* reagierte daraufhin am 29. Juli 2025 unter anderem wie folgt:
„...
Leider hast du keine Zeit bei den ersten Terminvorschlägen von der Fa. C*.
Ich konnte die mehrmals telefonisch nicht erreichen um den Termin mit dir abzustimmen.
F* hat dich jetzt erreicht und ihr habt It angefügtem Schreiben Terminvorschläge besprochen.
1. Welcher Termin passt für dich? 18.08-21.08.2025 KW 34
2. Farbe Blechabdeckung Pfettenkopf braun (wie die Giebelverblechung) oder schwarz/anthrazit
Bitte gib mir diesbezüglich noch Bescheid.
...“
Der Beklagte antwortete der Klägerin am 30. Juli 2025:
„...
In obiger Angelegenheit teile ich Ihnen mit, dass in einem Telefonat vom 22.07.2025, geführt von Herrn F* demselben mitgeteilt wurde, dass es in der KW34/2025 aufgrund von Arztterminen nicht möglich ist, die Mängelbehebungen durchzuführen zu können.
Dezidiert habe ich Herrn F* in diesem Telefonat alternativ nachfolgende Termine vorgeschlagen.
26.08.2025 vormittags / nachmittags 27.08.2025 vormittags / nachmittags 28.08.2025 vormittags / nachmittags
Zu Pkt. Pfettenkopf Blechabdeckung
Die von Ihnen angeführte Blechabdeckung am Pfettenkopf ist irritierend. Ich ersuche Sie höflich zu spezifizieren, aus welchen Grund Sie beabsichtigen den Pfettenkopf mit einer Blechabdeckung zu versehen.
Im Gutachten des SV, Herrn Dipl.-Ing G* vom 24.02.2025 ist unter Pkt. 8. Sparrenauflager am Ortgang WEST keine Verblechung am Pfettenkopf explizit angeführt.
Bezüglich des Farbtons der Blechabdeckung wird erwartet, dass dieser zweifellos dem Farbton der aufgebrachten Holschutzlasur entspricht bzw anzupassen ist.
Bitte teilen Sie mir bis zum 01.08.2025 mit, welche der genannten Termine Sie wahrnehmen möchten.
...“
E* reagierte mit E-Mail vom selben Tag wie folgt:
„Servus D*,
Du wirst ja nicht in der gesamten KW 34 durchgehend Arzttermine haben? Bitte sage uns einen Termin in der KW 34. Wir möchten das gerne bis dahin erledigen.
Zeitaufwand ca 3-4h.
Bezüglich der Blechabdeckung ist mir bekannt das dies der SV nicht vorschlägt. Es wäre nur ein zusätzlicher Schutz auf der Pfette und eine Gratisleistung unsererseits. Blech wäre von unten nicht sichtbar.
...“
Am 31. Juli 2025 schrieb der Beklagte der Klägerin:
„Sehr geehrter Herr Ing. E*,
wie Ihnen bereits schriftlich mitgeteilt wurde, kann ich Ihnen leider in der KW34/2025 aus terminlichen Gründen keinen Ihrer vorgeschlagenen Termine wahrnehmen.
Desgleichen habe ich dies auch Ihrem SUB-Unternehmen C*, Herrn F* in einem Telefonat am 22. Juli 2025 bereits mitgeteilt. Nehmen Sie mein schriftliches Vorbringen endlich zur Kenntnis!
...
Zu Pkt. Blechabdeckung auf der Pfette
Mit Bezug auf Ihrer angeführten Gratisleistung ist anzumerken, dass weder der SV, Herr Dipl.-Ing. G* in seinem Gutachten und auch nicht Ihr SUB-Unternehmen C* eine Verblechung auf der Pfette erwähnt hätten.
Ich bitte Sie höflich dies zu berücksichtigen und die seit längerer Zeit schriftlich vorgeschlagene Verblechung mit Ihrem SUB-Unternehmen abzuklären.
Bitte teilen Sie mir bis zum 01.08.2025 schriftlich mit, welche der genannten Termine Sie letztendlich wahrnehmen werden.
...“
Am selben Tag antwortete E*:
„Guten Morgen D*,
Wir möchten die Arbeiten unbedingt zeitnah erledigen.
Ich habe gerade noch einmal mit F* gesprochen.
Er hätte jetzt in der KW 33 auch noch Zeit für die Arbeiten.
11-14.08.2025
Geht es da bei dir?
Du musst auch nicht die ganze Zeit anwesend sein. Es reicht zum Tür aufsperren.
Bitte um Terminbestätigung.
...“
Der Beklagte lehnte diese Termine unter anderem mit nachstehenden Worten ab:
„…
Nun teilen Sie mir in Ihrem E-Mail vom 31.07.2025 mit, dass die von mir vorgeschlagenen Termine 07.08., 08.08., 12.08. und 13.08.2025 ungeachtet eines Sommerbetriebs-Urlaubes Ihres Sub-Unternehmens, nun doch möglich sind.
Leider habe ich in der Zwischenzeit diese Termine aufgrund des Telefonats mit Herrn F* vom 22.07.2025 verplant, dh diese stehen nicht mehr zur Verfügung.
Derzeit stehen die von mir genannten Termine, wie 26.08, 27.08, und 28.08.2025 noch zur Auswahl.
Bitte teilen Sie mir bis zum 04.08.2025 schriftlich mit, ob Sie einen dieser Termine wahrnehmen werden.
...“
Mit E-Mail vom 6. August 2025 urgierte der Beklagte eine Antwort.
Die Klägerin reagierte darauf nicht mehr.
In rechtlicher Hinsicht hielt das Erstgericht fest, dass die Fälligkeit des Werklohns nur solange hinausgeschoben werde, als ein Verbesserungsanspruch bestehe und die Verbesserung im Interesse des Bestellers liege. Falle dieses Interesse weg, bestehe kein Bedürfnis nach Gewährung eines gänzlichen Leistungsverweigerungsrechts mehr.
Die Klägerin habe Verbesserungsarbeiten angeboten. Dass es dazu letztlich nicht gekommen sei, liege am Verhalten des Beklagten, der die Verbesserung etwa an die vorherige Übermittlung eines Mängelbehebungskonzepts geknüpft habe, worauf er aber keinen Anspruch habe. Sein Verhalten sei als Verweigerung der Verbesserung zu werten. Eine Preisminderung habe er nicht angestrebt.
Dem Vorbringen der Klägerin zur fehlenden Eigenersparnis durch das Unterbleiben der Verbesserung sei der Beklagte, den die Behauptungs- und Beweislast in dem Zusammenhang treffe, nicht entgegengetreten. Hinsichtlich der Mängel betreffend die Sparrenbefestigung im Bereich des Firstpfettenstoßes sei darüber hinaus von Sowieso-Kosten auszugehen, da die Klägerin ihre Leistungen vereinbarungsgemäß nach Aufwand abgerechnet habe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Klage zur Gänze abzuweisen; hilfsweise beantragte der Kläger ihm zumindest EUR 6.528,48 zuzusprechen.
Die Klägerin und die Nebenintervenientin beantragten in ihren jeweiligen Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I. Zur Tatsachenrüge:
I.1. Der Beklagte bekämpft zunächst die „Feststellung“, wonach „die Klägerin ihre Leistungen vereinbarungsgemäß nach Aufwand in Bezug auf die Sparrenbefestigung, Befestigung der Zangen, Streben und Stiele auf die bestehende Dachkonstruktion verrechnet hat“ .
Eine solche Feststellung findet sich so im bekämpften Ersturteil aber nicht. Lediglich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung konstatierte das Erstgericht, hinsichtlich der Mängel betreffend die Sparrenbefestigung im Bereich des Firstpfettenstoßes sei darüber hinaus von Sowieso-Kosten auszugehen, da die Klägerin ihre Leistungen vereinbarungsgemäß nach Aufwand abgerechnet habe. Ob die Abrechnung vereinbarungsgemäß nach Aufwand erfolgt ist und ob Sowieso-Kosten vorliegen, ist aber ein Frage der rechtlichen Beurteilung, die anhand von Feststellungen zu den beauftragten und damit vertragsgegenständlichen Leistungen einerseits und der Ausführung bzw den verrechneten Leistungen andererseits zu beantworten ist. Somit handelt es sich bei den Ausführungen in den Pkt 1.1. bis 1.5. der Berufung um keine Tatsachenrüge.
Soweit der Beklagte die „Ersatzfeststellung“ einfordert, dass die Befestigung der Sparren, letztendlich also die sogenannte Knotenstatik, zu einem Einheitspreis pro Quadratmeter Fläche von EUR 16,80 bzw zusätzlich das Nachschrauben der Dachstuhlkonstruktion, also das Befestigen der Zangen, Streben und Stiele (also eine Verbindung von Dachstuhlteilen zu bewerkstelligen, auch als Knotenstatik zu bezeichnen) zu einem Einheitspreis pro Quadratmeter von EUR 3,20 angeboten (Beilage ./2), beauftragt (Beilage ./4) und letztendlich wie die Schlussrechnung „(Beilage ./A)“ mit den Positionen 2.1. und 2.2. zweifelsfrei zeige, durch die Klägerin gegenüber dem Beklagten auch verrechnet worden sei, macht er damit in Wahrheit einen sekundären Feststellungsmangel geltend. Ein solcher kommt aber nur dann in Betracht, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (vgl RS0053317 [T5]). Das ist hier nicht der Fall, weil die aufgezeigten Feststellungen rechtlich nicht relevant sind, nachdem der Beklagter eine Verbesserung (faktisch) verweigert hat, womit er in Annahmeverzug geriet, sodass der restliche Werklohn fällig ist (näheres dazu weiter unten unter Pkt II.). Darüber hinaus ist ein sekundärer Feststellungsmangel aber auch nur dann denkbar, wenn die verfahrensrelevante Feststellung von einem ausreichend konkreten Tatsachenvorbringen der Partei erfasst ist (RS0053317 [T4]). In Bezug auf die monierte fehlende Feststellung hat der Beklagte kein entsprechendes Vorbringen erstattet. Vielmehr hat er sich selbst darauf berufen, dass das Nachschrauben der Dachstuhlkonstruktion nicht erbracht und nur als Alternativposition angeboten worden sei (ON 11, S 3). Zur Befestigung der Sparren findet sich überhaupt kein Vorbringen, sondern nur die Feststellung im Gutachtenserörterungsantrag, dass ein grob statische Mangel in Folge offener Anschlüsse der Zangen, Streben und des Stieles durch das Gutachten objektiviert sei (ON 42, S 4). Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt hier also nicht vor.
I.2.1. Der Beklagte ficht weiters die Feststellung an, wenn es bei der Verbindung vom Schwanenhals zum Ablaufrohr zu einem Austritt von Wasser infolge eines Rückstaus kommt, so ist das darauf zurückzuführen, dass es keinen freien Abfluss im erdberührten Bereich gibt. Er begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung, die Ablaufrohre seien zu lang ausgeführt worden, sodass das abfließende Regenwasser im Abfluss behindert werde und dies zu einem Rückstau führe, der über die Verbindungen der Fallrohre zum Schwanenhals austrete; die zu langen Ablaufrohre würden einen leichten Mangel darstellen.
Die begehrte Ersatzfeststellung würde sich aus der mündlichen Gutachtenserörterung ergeben.
I.2.2. Entgegen der Ansicht der Klägerin sowie der Nebenintervenientin, wonach der Beklagte hinsichtlich dieses behaupteten Mangels kein Vorbringen erstattet habe, ist festzuhalten, dass dieser sich zwar (im Rahmen des Gutachtenserörterungsantrags) primär darauf gestützt hat, dass der Schwanenhals zum Ablaufrohr, also der Rohrübergang nur durch eine Steckverbindung hergestellt, nicht aber vernietet und verlötet worden und daher undicht sei, weshalb es zu einem Wasseraustritt komme. Gleichzeitig hat er sich aber auch darauf berufen, dass das Rohrende zu lang ausgeführt sei und am Grund des Regensinkkastens aufstehe, wodurch kein ungehinderter Abfluss möglich sei (ON 42, S 19 ff).
Entgegen der Ansicht des Beklagten lässt sich die gewünschte Ersatzfeststellung aus den Ausführungen des Sachverständigen I* in der mündlichen Gutachtenserörterung aber nicht ableiten. Dieser hat dabei keinen von der Klägerin zu vertretenden Mangel festgestellt, sondern nur theoretisch („wenn“) und ohne Objektivierung ausgeführt: „Bezugnehmend auf die Ablaufrohre, wenn diese zu lang sind und das abfließende Regenwasser leicht behindert wird, dann führt das zwar zu keiner Verstopfung, aber zu einer Reduzierung der Abflussmenge und stellt einen leichten Mangel dar.“. Einen Befund oder eine Feststellung des Sachverständigen, dass die Abfallrohre im konkreten Fall tatsächlich zu lang wären, gibt es hingegen nicht. Die vom Beklagten angestrebte Sachverhaltsvariante ist damit durch kein tragfähiges Beweisergebnis gedeckt, sodass es bei der bekämpften Feststellung zu bleiben hat.
I.3.Das Berufungsgericht übernimmt daher die bekämpften Feststellungen als Ergebnis einer schlüssigen Beweiswürdigung und legt sie der Behandlung der Rechtsrüge gemäß § 498 Abs 1 ZPO zugrunde.
II. Zur Rechtsrüge:
II.1. In dieser kritisiert der Beklagte die Ansicht des Erstgerichts, das Verhalten des Beklagten sei als Weigerung der Verbesserung zu werten. Dies sei unrichtig. Auch wenn er keinen Anspruch auf Vorlage eines Sanierungskonzepts habe, habe er im Hinblick auf die schweren statischen Mängel doch einen Anspruch darauf, dass ihm vor Beginn der Verbesserungsarbeiten durch Übermittlung einer entsprechenden Knotenstatik vorweg die Tauglichkeit der geplanten Verbesserungsmaßnahmen nachgewiesen würde. Tatsächlich habe die Klägerin aber eine solche Knotenstatik bzw die Verbesserung sämtlicher schwerer statischer Mängel zu Unrecht verweigert. Das Verhalten des Beklagten könne damit nicht als faktische Verweigerung der Verbesserung gewertet werden.
II.2. Diese Argumente verfangen nicht:
II.2.1.Gemäß § 1170 erster Satz ABGB ist in der Regel das Entgelt nach vollendetem Werk zu entrichten. Dem Werkbesteller steht allerdings bis zur völligen Erfüllung der Verbindlichkeit des Werkunternehmers, also bis zur vollständigen Verbesserung bestehender Mängel, das die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags begründende Leistungsverweigerungsrecht zu (§ 1052 ABGB). Dieses Recht ist insbesondere deshalb sinnvoll, weil Verbesserungsansprüche mangels Gleichartigkeit mit Werklohnforderungen nicht kompensiert werden können, der Werkbesteller aber trotzdem die Möglichkeit haben soll, seinen Gewährleistungsanspruch zu sichern und den Unternehmer zu baldiger Verbesserung anzuspornen (4 Ob 163/11s, 1 Ob 2005/96a mwN). Nach ständiger Rechtsprechung kann der Werkbesteller den gesamten aushaftenden Werklohn bis zur Erfüllung – Schikane ausgenommen – zurückbehalten (4 Ob 163/11s, 1 Ob 93/11z; RS0021872, RS0025221).
Die Fälligkeit des Werklohns kann nur solange hinausgeschoben werden, als ein Verbesserungsanspruch besteht und die Verbesserung im Interesse des Bestellers liegt. Fällt dieses Interesse weg, besteht kein Bedürfnis nach Gewährung eines gänzlichen Leistungsverweigerungsrechts mehr. Das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers erlischt somit, sobald er die Fertigstellung des Werks durch den Unternehmer verhindert oder unmöglich macht oder wenn er das noch unvollendete Werk von einem Dritten vervollständigen lässt. Es entfällt ebenso bei fehlender nötiger Kooperation zur Bewerkstelligung der Mängelbehebung durch den Verpflichteten (4 Ob 163/11s, 1 Ob 93/11z mwN; Verschraegen in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.08 § 1052 Rz 31).
II.2.2. Die Entscheidung des Erstgerichts steht mit diesen Grundsätzen in Einklang. Nach den Feststellungen bot die Klägerin mehrfach die Behebung der Mängel durch ihre Subunternehmerin an und stellte dafür auch konkrete Termine in Aussicht.
Bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 6. November 2023 erklärte sie sich bereit, die Mängel an der Pfette sowie die mangelhafte Sparrenbefestigung im Bereich des Firstpfettenstoßes durch die Nebenintervenientin beheben zu lassen. Der Hinweis in dem Schreiben, wonach eine Verschraubung von unten durch die Firstpfette ergänzt werde und auf Wunsch eine zusätzliche Ergänzung erfolge (US 10), ist so zu verstehen, dass die Klägerin auch zur Behebung weiterer Mängel, wie die letztlich vom Sachverständigen erkannte und vom Erstgericht festgestellte fehlende Tragfähigkeit des Auflagers für die Firstpfette aufgrund offener Anschlüsse, unbefestigter Zangen und Streben und des Stieles (US 8), bereit gewesen wäre. Schon damals ersuchte sie den Beklagten um Bekanntgabe, wann die Arbeiten durchgeführt werden könnten. Dieser Aufforderung kam der Beklagte aber nicht nach, sondern ließ durch seinen Anwalt bloß mitteilen, dass er mit einer fachgerechten Sanierung einverstanden sei und eine solche nicht verweigere. Die Klägerin schlug daraufhin eine Mängelbehebung in der KW 4 im Jahr 2024 vor. Der Beklagtenvertreter verwies hingegen nur auf eine alsbaldige Terminabstimmung im Rahmen eines Parallelprozesses. Mit Schreiben vom 21. Februar 2024 bot der Klagevertreter neuerlich die Mängelbehebung an, diesmal auch explizit die Behandlung des Pilzbefalls, wenn auch nicht (ausdrücklich) das Aufbringen eines Pilzschutzmittels (US 11). Der Beklagte reagierte darauf in der Gestalt, dass er über seinen Beklagtenvertreter vor Einleitung irgendwelcher Mängelbehebungsversuche ein Mängelbehebungskonzept sowie die Übermittlung einer schriftlichen Statik des Dachstuhls von der Klägerin forderte, die das allerdings ablehnte, sich aber gleichzeitig erkundigte, ob und wann die angebotenen Arbeiten durchgeführt werden könnten. In der Folge verwies der Beklagtenvertreter darauf, dass die vorgeschlagene Mängelsanierung unzureichend und nicht dauerhaft sei und die Pfette ausgetauscht werden müsse. Auch die vorgeschlagene Mängelbehebung des Pilzbefalls erachtete er als unzureichend (US 11). Mit Schreiben vom 14. März 2024 erkundigte sich der Klagevertreter neuerlich, ob die angebotenen Arbeiten durchgeführt werden könnten. Der Beklagtenvertreter antwortet am 25. März 2024, dass die vorgeschlagene Mängelsanierung unzureichend sei und die Sanierungsarbeiten erst nach Vorliegen eines vollständigen Mängelbehebungskonzepts zugelassen würden. Am 21. Mai 2025 (also bereits während des gegenständlichen Prozesses) richtete der Beklagtenvertreter ein Schreiben an den Nebenintervenientenvertreter, in dem er eine Sanierung entsprechend dem gerichtlichen Sachverständigengutachten forderte und ersuchte, zwecks Durchführung der Arbeiten Kontakt mit dem Beklagten aufzunehmen (US 12 f). Nach einem weiteren Schriftwechsel bot schließlich E* im Namen der Klägerin dem Beklagten mit E-Mail vom 15. Juli 2025 sechs Termine in der letzten Juli Woche 2025 zur Durchführung der Arbeiten an und ersuchte, ihm noch in der selben Woche Bescheid zu geben, welcher Termin gewünscht werde. Wenige Tage später bestätigte der Beklagte den Erhalt der Nachricht und kündigte an, nächste Woche darauf zurückzukommen. Mit E-Mail vom 21. Juli 2025 sagte er die „kurzfristig genannten Termine“ aus privaten Gründen ab und bot alternativ einen Termin am 7., 8., 12. oder 13. August 2025 an (US 13 f). E* erkundigte sich in weiterer Folge, welcher der zwischen dem Beklagten und der Nebenintervenienten direkt vorbesprochenen Termine zwischen 18. und 21. August 2025 für ihn passen würde. Letzterer antwortete daraufhin am 30. Juli 2025, dass in der KW 34 des Jahres 2025 aufgrund von Arztterminen kein Mängelbehebungsversuch möglich wäre. Alternativ könne er den 26., den 27. oder den 28. August 2025 anbieten, wobei ihm bis 1. August 2025 mitgeteilt werden möge, welcher der genannten Termine wahrgenommen werde (US 14 f). Am selben Tag wiederholte E* sein Ersuchen um einen Termin in der KW 34, was der Beklagte mit Schreiben vom 31. Juli 2025 aber neuerlich ablehnte und wiederholt um Bekanntgabe bis 1. August 2025 ersuchte, welchen der von ihm genannten Alternativtermine die Klägerin bzw die Nebenintervenienten wahrnehmen wolle. Ebenfalls am 31. Juli 2025 antwortete E*, dass die Klägerin die Arbeiten unbedingt zeitnah erledigen wolle und die Nebenintervenientin die Arbeiten nun doch zwischen 11. und 14. August 2025 durchführen könne. Der Beklagte müsse auch nicht die ganze Zeit über anwesend sein. Erneut wurde um eine Terminbestätigung ersucht, was der Beklagte aber mit der Begründung ablehnte, dass er die von ihm selbst ursprünglich vorgeschlagenen Termine mittlerweile verplant habe. Derzeit würden die von ihm genannten Termine am 26., am 27. und am 28. August 2025 noch zur Auswahl stehen. Auf dieses Schreiben reagierte die Klägerin nicht mehr (US 15 f).
Der Besteller kann nach § 1167 iVm § 932 ABGB wohl die Verbesserung des mangelhaften Werks fordern. Nirgends ist aber dem beklagten Besteller das Recht eingeräumt, auf Art, Umfang und Durchführung der Verbesserung mehr Einfluss zu nehmen, als er es nach dem zu Grunde liegenden Vertrag konnte. Es steht dem Werkunternehmer frei, die Verbesserung – wenn auch im Rahmen von Sachkunde und Vertragstreue – im Einzelnen nach dem eigenen besten Wissen vorzunehmen, ohne sich hiefür vom Besteller Vorschriften machen lassen zu müssen (1 Ob 93/11z mwN; vgl auch RS0021684). Besondere, sich schon aus dem ursprünglichen Vertragsverhältnis ergebende Verpflichtungen der Klägerin zur Befolgung von Weisungen des Beklagten, wie etwa im Mangelfall der Vorlage eines Sanierungskonzepts oder einer Statik des Dachstuhls, wurden hier nicht behauptet. Dass die Klägerin nur zu einer ungeeigneten oder unzureichenden Verbesserung bereit gewesen wäre, geht aus den Feststellungen nicht hervor. Vielmehr bekundete sie ihre Bereitschaft zur Vornahme der Verbesserungsarbeiten im Wesentlichen entsprechend dem gerichtlichen Sachverständigengutachten. Dass es letztlich zu keinem Verbesserungstermin kam, lag nach den Feststellungen am Verhalten des Beklagten, dem keiner der vielen Terminvorschläge der Klägerin recht war. Er hat zwar auch selbst Alternativvorschläge erstattet, doch selbst als die Klägerin einen der Vorschläge des Beklagten wahrnehmen wollte, gab dieser an, nun auch da verhindert zu sein. Hinzu kommt, dass der Beklagte ungerechtfertigte Bedingungen aufstellte, indem er die Durchführung der Verbesserungsarbeiten von der Vorlage eines Sanierungskonzepts sowie einer Statik über den Dachstuhl abhängig machte.
Der Beklagte befindet sich somit hinsichtlich der von der Klägerin angebotenen Verbesserung in Annahmeverzug, womit er zwar nicht den Verbesserungsanspruch als solchen, wohl aber die Einrede des nicht erfüllten Vertrages hinsichtlich der Mängel, die vom Sachverständigen (und diesem folgend vom Erstgericht) festgestellt wurden und deren Behebung die Klägerin zugesagt hat, was sie aber wegen des unberechtigten Widerstands des Beklagten nicht ausführen konnte, verliert. Ihm steht also das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 1052 ABGB nicht mehr zu (RS0019929 [T8, T14]; vgl auch 2 Ob 237/14p), womit die gesetzliche Voraussetzung des Zahlungsanspruchs der Klägerin erfüllt ist (1 Ob 93/11z; RS0021925 [T3]).
Auf die Frage von Sowieso-Kosten kommt es daher von vornherein nicht an. Das Vorbringen der fehlenden Eigenersparnis durch das Unterbleiben der Verbesserung (ON 10, S 9 f) hat der Beklagte in erster Instanz nicht bestritten und führte er auch in der Berufung dazu nichts aus.
Soweit sich der Beklagte auch auf einen von der Klägerin zu vertretenden Mangel in Form eines zu langen Ablaufrohres stützt, entfernt er sich von den erstinstanzlichen Feststellungen, weil ein derartiger Mangel nicht festgestellt wurde (US 4). Insofern ist die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt.
Auch die Berufung auf einen Mangel am Fundamentsockel der Fußpfette verfängt nicht. Die von der Klägerin errichtete Fußpfette wurde nach den Feststellungen ohnehin fachgerecht errichtet. Soweit nach dem Sachverständigengutachten für eine allfällige Untermauerung der Pfette der derzeit vorhandene Fundamentsockel verbreitert werden müsste (US 8 f), ist zu beachten, dass ein Auftrag der Klägerin zur Herstellung eines Fundamentsockels vom Beklagten nicht einmal behauptet wurde.
II.3. Soweit der Beklagte erstmals in der Berufung hilfsweise Mängelbehebungskosten von EUR 4.704,00 geltend macht, ist ihm entgegen zu halten, dass er sich im erstinstanzlichen Verfahren immer auf sein (ihm auch jetzt noch zustehendes) Recht auf Verbesserung gestützt und ausdrücklich keine Preisminderung begehrt hat. Die Geltendmachung von Mängelbehebungskosten erstmals im Berufungsverfahren stellt somit eine unzulässige Neuerung dar, auf die nicht weiter einzugehen ist.
II.4.1. Schließlich meint der Beklagte noch, zumindest die Kosten für das von der Klägerin zur Verfügung gestellte Gerüst hätte diese nicht verrechnen dürfen, weil ein solches weder in der Kostenschätzung noch in der Auftragsbestätigung enthalten gewesen sei.
II.4.2. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass auf unverbindliche Schätzungsanschläge die Regeln über unverbindliche Kostenvoranschläge sinngemäß anzuwenden sind ( Kletečka in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.04§ 1170a Rz 3). Bei letzterem sind unbeträchtliche und unvermeidbare Überschreitungen vom Besteller hinzunehmen. Wo die Grenze zwischen unbeträchtlichen und beträchtlichen Mehrkosten zu ziehen ist, sagt § 1170a ABGB nicht. Eine beträchtliche Überschreitung ist aber dann anzunehmen, wenn es dem Besteller unzumutbar ist, weiterhin an den Vertrag gebunden zu sein. Die Rechtsprechung qualifiziert eine Überschreitung von mehr als 15% als beträchtlich, wobei es dabei nicht auf einzelne Rechnungsposten, sondern auf die Endsumme ankommt ( Kletečka in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.04§ 1170a Rz 13 f). Unvermeidbar ist die Überschreitung dann, wenn eine vertragsgemäße Herstellung zu dem im Voranschlag prognostizierten Preis nicht möglich ist. Waren die Mehrkosten bei Erstellung des Kostenvoranschlages unter Zugrundelegung des Sorgfaltsmaßstabs des § 1299 ABGB vorhersehbar, schließt dies die Erhöhung des Entgelts ebenso aus wie bei Vermeidbarkeit der Kosten ( Kletečka in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.04 § 1170a Rz 15).
II.4.3. Im konkreten Fall stellte das Angebot der Klägerin (auch ausdrücklich als solche bezeichnet) eine unverbindliche Kostenschätzung dar. Es wurde darin hingewiesen, dass weder die Material- noch die Transportkosten abgeschätzt werden könnten und die Abrechnung letztlich nach Naturmaß, der ÖNorm und den gelieferten Stückzahlen erfolge. Auch in der Auftragsbestätigung wurde auf die Unverbindlichkeit der Kostenschätzung verwiesen (US 2 f). Berücksichtigt man nun noch, dass die Klägerin zunächst meinte, ohne Gerüst auszukommen und erst über die Forderung der Nebenintervenientin ein solches beistellte, ist im konkreten Fall von einer unvermeidbaren und auch unbeträchtlichen – die Kosten für das Gerüst belaufen sich auf EUR 3.360,00 bei einer geschätzten Auftragssumme von EUR 84.724,32 (US 2 und 5) – Überschreitung der unverbindlichen Kostenschätzung auszugehen. Nach den Feststellungen des Erstgerichts war der Beklagte im Übrigen auch in Kenntnis darüber, dass entgegen der ursprünglichen Absicht doch ein Gerüst verwendet werden sollte. Dass er sich dagegen ausgesprochen hätte, lässt sich dem Sachverhalt nicht entnehmen (US 3 f). Damit hat die Klägerin die Kosten für die Beistellung des Gerüsts aber zu Recht verrechnet.
II.5. Auch die Rechtsrüge ist daher nicht berechtigt.
III. Insgesamt erweist sich die Berufung damit als unbegründet.
IV.Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf §§ 50, 41 ZPO.
V.Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO mangels einer erheblichen Rechtsfrage nicht zuzulassen, weil das Berufungsgericht den vorliegenden Einzelfall nach einer gesicherten höchstgerichtlichen Rechtsprechung beurteilen konnte.
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