4Ob163/11s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** W*****, vertreten durch Estermann Partner KG, Rechtsanwälte in Mattighofen, gegen die beklagten Parteien 1. H***** F*****, 2. R***** F*****, beide vertreten durch Dr. Paul Fuchs, Rechtsanwalt in Thalheim bei Wels, wegen 10.958,96 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 16. August 2011, GZ 4 R 83/11w 120, womit das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis vom 24. September 2010, GZ 40 Cg 35/05i 115, (in der Hauptsache) bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 844,85 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin 140,81 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger führte über Auftrag der Beklagten an deren Wohnhaus bis Anfang des Jahres 2005 Dachdecker und Spenglerarbeiten aus, wofür er am 28. Februar 2005 mit Schlussrechnung unter Anrechnung bereits geleisteter Teilzahlungen von 33.500 EUR einen restlichen Betrag von 19.484,15 EUR begehrte.

Zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz über die Werklohnklage des Klägers lagen am Gewerk des Klägers behebbare Mängel vor, deren Behebung 5.943,42 EUR kostet.

Am 18. August 2010 bot der Kläger die Mängelbehebung entsprechend dem letzten Gutachten des Gerichtssachverständigen an und avisierte als Termin den 30. August 2010. Darauf erwiderten die Beklagten, bis Ende August 2010 auf Urlaub zu sein, sodass mit der Sanierung frühestens im September begonnen werden könne. Der Kläger teilte daraufhin mit, ab 6. September 2010 die Sanierungsarbeiten durchzuführen. Darauf reagierten die Beklagten, indem sie mitteilten, in der letzten Ferienwoche noch eine Sportwoche mit ihrer behinderten Tochter verbringen zu wollen und eine Sanierung daher frühestens Mitte September möglich sei. Bei der Sanierung wollten sie anwesend sein und müssten daher Urlaub nehmen. Daraufhin nannte der Kläger einen Sanierungsbeginn am 13., spätestens 15. September 2010 sowie eine Sanierungsdauer von einer Woche. Daraufhin antworteten die Beklagten am 13. September 2010, dass sie unbedingt bei den Sanierungsarbeiten anwesend sein möchten und zudem Vorarbeiten für die Entfernung eines Vordaches wie vom Kläger zuletzt gefordert vornehmen müssten. Sie ersuchten daher um Verständnis dafür, infolge Schwierigkeiten bei Vereinbarung eines Urlaubs mit dem Arbeitgeber mit der Sanierung erst Mitte Oktober zu beginnen. Darauf antwortete der Kläger nicht mehr, sondern sandte am 22. September 2010 zwei Arbeiter zum Haus der Beklagten. Diese schickten die Arbeiter des Klägers unter Verweis auf die bisherige Korrespondenz, insbesondere das letzte Schreiben vom 13. September 2010 wieder weg.

Die Vorinstanzen wiesen die Werklohnklage des Klägers mit der Begründung ab, der (restliche) Werklohn sei im Hinblick auf die vom Kläger zu vertretenden wesentlichen und behebbaren Mängel noch nicht fällig, die Beklagten hätten Sanierungsversuche auch nicht unzulässig verhindert. Es könne nicht von einer (endgültigen) Ablehnung oder Verhinderung der Verbesserung gesprochen werden, wenn sich eine Terminkoordination über zwei Monate erstrecke und die unangekündigten Arbeiter des Klägers unter ausdrücklichem Hinweis auf die Korrespondenz zur Terminfindung weggeschickt würden. Angesichts der Höhe der Mängelbehebungskosten sei die Zurückbehaltung des gesamten offenen Werklohns gerechtfertigt.

Die Revision des Klägers, mit der er die Klagestattgebung anstrebt, ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.

Gemäß § 1170 erster Satz ABGB ist in der Regel das Entgelt nach vollendetem Werk zu entrichten. Dem Werkbesteller steht allerdings bis zur völligen Erfüllung der Verbindlichkeit des Werkunternehmers, also bis zur vollständigen Verbesserung bestehender Mängel, das die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags (§ 1052 ABGB) begründende Leistungsverweigerungsrecht zu. Dieses Recht ist insbesondere deshalb sinnvoll, weil Verbesserungsansprüche mangels Gleichartigkeit mit Werklohnforderungen nicht kompensiert werden können, der Werkbesteller aber trotzdem die Möglichkeit haben soll, seinen Gewährleistungsanspruch zu sichern und den Unternehmer zu baldiger Verbesserung anzuspornen (1 Ob 2005/96a mwN). Nach ständiger Rechtsprechung kann der Werkbesteller den gesamten aushaftenden Werklohn bis zur Erfüllung Schikane ausgenommen zurückbehalten (RIS Justiz RS0021872, RS0025221).

Die Fälligkeit des Werklohns kann nur solange hinausgeschoben werden, als ein Verbesserungsanspruch besteht und die Verbesserung im Interesse des Bestellers liegt. Fällt dieses Interesse weg, besteht kein Bedürfnis nach Gewährung eines gänzlichen Leistungsverweigerungsrechts mehr. Das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers erlischt somit, sobald er die Fertigstellung des Werks durch den Unternehmer verhindert oder unmöglich macht oder wenn er das noch unvollendete Werk von einem Dritten vervollständigen lässt. Es entfällt ebenso bei fehlender nötiger Kooperation zur Bewerkstelligung der Mängelbehebung durch den Verpflichteten (1 Ob 93/11z mwN).

Ob die Erklärung des Bestellers im konkreten Fall als Nichtzulassung der Verbesserung aufzufassen ist, ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, ebenso die Mitwirkungserfordernisse zur Bewerkstelligung der Mängelbehebung (2 Ob 1503/83; vgl 1 Ob 93/11z).

Es bildet keine vom Obersten Gerichtshof im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung, wenn das Berufungsgericht das Verhalten der Beklagten in diesem Fall nicht als endgültige Verweigerung der Verbesserung beurteilt, sondern die für die Verschiebung des vom Kläger angestrebten Verbesserungstermins von den Beklagten angegebenen Gründe als für das Fortbestehen des Leistungsverweigerungsrechts unschädlich angesehen hat. Im Gegensatz zu dem zu 1 Ob 93/11x entschiedenen Fall stellten die Beklagten hier keine unzulässigen Bedingungen (Erfüllung von Gegenforderungen, Zahlung von Kosten, Vorlage eines Sanierungsplans samt Überprüfung durch einen Sachverständigen). Nicht unberücksichtigt bleiben kann auch, dass das Anbot des Klägers zur Sanierung festgestellter Mängel erst mehr als fünf Jahre nach Beendigung seiner Tätigkeit und Schlussrechnung erfolgte, sodass eine Verschiebung der Verbesserungsarbeiten um etwa zwei Monate vergleichsweise geringfügig erscheint. Nachvollziehbar ist auch der Wunsch der Beklagten, nicht nur nähere Auskunft über Art und Weise der Sanierung zu erlangen, sondern auch persönlich anwesend zu sein und die Sanierungsarbeiten, die überdies Vorleistungen von ihrer Seite verlangen, mit ihrem beruflichen und familiären Alltag abzustimmen.