Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden, Dr. Werner Gratzl und Mag. Christine Mayrhofer in der Rechtssache des Klägers A*, geb. **, Arbeitnehmer, **, vertreten durch Braunsberger-Lechner - Loos Rechtsanwälte in Steyr, gegen die Beklagte B* , geb. **, **, vertreten durch den Verfahrenshelfer Mag. Hartmut Gräf, Rechtsanwalt in Kirchdorf an der Krems, wegen EUR 44.191,50 sA, Unterlassung (Streitwert: EUR 5.000,00), Widerruf (Streitwert: EUR 1.000,00) und Feststellung (Streitwert: 5.000,00), über die Berufung der Beklagten (Berufungsinteresse: EUR 44.191,50 und Feststellung [EUR 5.000,00]) gegen das Urteil des Landesgerichtes Steyr vom 30. September 2025, Cg*-44, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil, das in seinen Punkten 3. bis 6. des Urteilsspruchs unangefochten als Teilurteil aufrecht bleibt, wird im Übrigen (Punkte 1., 2. und 7. [Stattgabe des Leistungs- und Feststellungsbegehrens, Kostenentscheidung]) aufgehoben und dem Erstgericht insoweit die neuerliche Entscheidung nach Ergänzung des Verfahrens aufgetragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Streitteile lebten bis Ende 2020 in einer Lebensgemeinschaft. Sie haben zwei Töchter, C*, geb. am ** und D*, geb. am **. Die Beklagte übt die alleinige Obsorge aus. Zu AZ **, nunmehr **, ist beim Bezirksgericht Steyr ein Pflegschaftsverfahren hinsichtlich der Kinder anhängig. Gegenstand des Verfahrens ist im Wesentlichen das Kontaktrecht des Klägers zu seinen Töchtern nach Auflösung der Lebensgemeinschaft.
Der Kontakt des Klägers zu seinen Töchtern nach Auflösung der Lebensgemeinschaft erfolgte zunächst einvernehmlich in der Wohnung der Beklagten. Danach wurde die Frage des Kontaktrechts und dessen Einhaltung von beiden Parteien wiederholt an das Pflegschaftsgericht herangetragen. Weit überwiegend hielt sich die Beklagte jedoch nicht an die richterlichen Regelungen, weshalb es auch zu einer Ordnungsstrafe gegen die Beklagte wegen beharrlicher Vereitelung des Kontaktrechts des Klägers kam. Die kinderpsychologische Sachverständige kam in ihrem Gutachten vom 12. Mai 2022 zusammengefasst zum Ergebnis, dass das Kindeswohl bei der Beklagten grundsätzlich gewährleistet ist. Das Kindeswohl bedürfe aber auch begleiteter Kontakte zum Kläger. Nach einer vergleichsweisen Vereinbarung eines begleiteten Kontaktrechts am 28. Juni 2022 hat der Kläger seine Kinder seit September 2022 nicht mehr gesehen.
Im vorliegenden Verfahren – und soweit im aktuellen Verfahrensstadium der Berufung noch wesentlich – begehrt der Kläger an Leistung (Schmerzengeld, Therapie und Verfahrenskosten) EUR 44.191,50 und die Feststellung der Haftung für sämtliche zukünftigen Schäden wegen den rechtswidrig und schuldhaft herbeigeführten Kontaktabbrüchen zu den Kindern durch die Beklagte (bewertet mit EUR 5.000,00). Die Beklagte vereitle seit Jahren die Kontaktrechte des Klägers zu seinen Kindern. Sie missachte Entscheidungen des Pflegschaftsgerichts und boykottiere die Besuchsbegleitung. Die Beklagte mache wissentliche Falschangaben. Sie schüre damit bewusst eine Entfremdung des Klägers zu seinen Kindern. Seine psychische Integrität sei dadurch beeinträchtigt. Sie habe Krankheitswert erreicht. Aus diesem Grund habe er auch medizinische Hilfe in Anspruch genommen. Er habe Anspruch auf Schmerzengeld, Ersatz der Kosten für Therapien und von Aufwendungen im Pflegschaftsverfahren, die die Beklagte rechtswidrig und schuldhaft verursacht habe. Spät- und Dauerfolgen seien nicht auszuschließen. Die von der Beklagten mittlerweile in sozialen Medien veröffentlichten unrichtigen Behauptungen, die dem Kläger körperliche und physische Gewalt unterstellten, führten zum Anspruch auf Unterlassung und Widerruf.
Die Beklagte wendete ein, die Lebensgemeinschaft sei wegen des psychoterrorhaften Verhaltens des Klägers beendet worden. Er habe sogar unter Polizeieinsatz weggewiesen werden müssen. C* sei dadurch traumatisiert worden. Die Besuchskontakte hätten bei den Kindern zu einer Rückentwicklung und zur Weigerung geführt, den Kläger zu sehen. Die Beklagte handle nur zum Kindeswohl und weder schuldhaft noch rechtswidrig. Allfällige Beeinträchtigungen des Klägers seien nicht kausal. Behandlungskosten seien nicht ersatzfähig, weil nicht medizinisch indiziert. Spät- und Dauerfolgen seien auszuschließen. In den sozialen Medien habe die Beklagte nur allgemein und anonymisiert ohne Bezug zum Kläger berichtet und nur wahre Behauptungen aufgestellt.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage mit Ausnahme eines Mehrbegehrens zum Unterlassungs- und Widerrufsbegehren (Punkt 4. u 6. des Urteilstenors) zur Gänze statt. Es verpflichtete – für das Berufungsverfahren wesentlich - die Beklagte zur Zahlung von EUR 44.191,50 (Punkt 1.) und gab dem Feststellungsbegehren statt (Punkt 2.).
Es stellteauf den Seiten 3 bis 8 des Urteils über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus zusammengefasst (§ 500a ZPO) Folgendes fest :
Die Kontakte des Klägers zu den Kindern erfolgten zunächst einvernehmlich in der Wohnung der Beklagten. Am 3. Februar 2021 verständigte die Beklagte während der Kontaktausübung die Polizei mit der unwahren Behauptung, der Kläger sei aggressiv. Von der Polizei befragt gab die Beklagte an, der Kläger würde wirres Zeug reden, körperliche Aggressionen oder Drohungen habe es aber nicht gegeben. Der Kläger verhielt sich bei dieser Amtshandlung ruhig. Eine Wegweisung nach dem Sicherheitspolizeigesetz erfolgte nicht.
Der geringe Kontakt des Klägers zu seinen Kindern 2021 und der Kontaktabbruch ab September 2022 ist darauf zurückzuführen, dass die Beklagte die nicht geklärten Probleme aus der ehemaligen Paarbeziehung zum Kläger nicht mit der nötigen Distanz betrachtet und keinen Unterschied zwischen der (ehemaligen) Paarebene und der Elternebene macht. Die Beklagte lehnt den Kläger aus Gründen, die in ihrer ehemaligen Beziehung liegen, ab und überträgt diese Ablehnung auf die Kinder. Darauf haben Sachverständige und Besuchsbegleiter im Pflegschaftsverfahren hingewiesen. Ein Bemühen um Besserung oder Änderung dieses Verhaltens hat die Beklagte bis jetzt nicht gezeigt. Sie hält sich weder an rechtskräftige Beschlüsse noch an rechtswirksame Vergleiche des Pflegschaftsverfahrens. Dieses Verhalten führt zu einem Loyalitätskonflikt der Kinder und einem ängstlichen Verhalten bis hin zu deren Ablehnung des Kontakts zum Kläger. Trotz des Hinweises des Landesgerichts Steyr als Rekursgericht (in seiner Entscheidung vom 18. April 2024), wonach der betreuende Elternteil über die Abstandnahme von einer negativen Beeinflussung des Kindes hinaus alles ihm Zumutbare unternehmen muss, um in aktiver Weise dem anderen Elternteil den persönlichen Verkehr mit dem Kind selbst gegen dessen Willen zu ermöglichen, veränderte die Beklagte ihr Verhalten nicht. Sie verweigert weiterhin die Mitwirkung an der aufgetragenen Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens, indem sie entgegen ihrer Zusage die Kinder nicht zur Befundung zur Sachverständigen bringt. Auch einen Kontakt zum Kinderbeistand lehnt die Beklagte ab.
Der Kläger hat weder gegenüber der Beklagten noch gegenüber den Kindern physische oder psychische Gewalt ausgeübt.
Hätte die Beklagte dem Beschluss des Pflegschaftsgerichts vom 14. Juli 2021, mit welchem dem Kläger eine unbegleitetes wöchentliches Kontaktrecht eingeräumt wurde, entsprochen, wäre die Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens und weiters keine Besuchsbegleitung und Erziehungsberatung notwendig gewesen.
Wegen der unrichtigen Behauptung der Beklagten, der Kläger nehme Drogen, wurde vom Pflegschaftsgericht ein Gutachten veranlasst, wofür der Kläger EUR 500,00 bezahlen musste. Ein Drogenkonsum ergab sich aus dem Gutachten nicht.
In einer Email an die Mutter des Klägers machte die Beklagte eine Andeutung, die beim Kläger zu Zweifel an der Vaterschaft führte. Deswegen wurde vom Gericht eine DNA-Untersuchung veranlasst, deren Kosten von EUR 1.857,00 der Kläger zu bezahlen hatte. Nach dem Gutachten ist der Kläger der Vater der Kinder.
Aufgrund der Reduzierung des Kontakts ab dem Jahr 2021 und des Kontaktabbruchs seit September 2022 ist beim Kläger eine krankheitswertige psychische Beeinträchtigung in Form einer Anpassungsstörung mit längerer depressiven Reaktion aufgetreten und liegen seit 2023 auch einzelne Symptome einer beginnenden Zwangsstörung vor (dringendes Bedürfnis, eigene Unordnung sofort aufzuräumen). Den Kläger belastet, dass er keinen Kontakt zu seinen Kindern hat. Er hat Schuldgefühle, weil die Kinder keinen Kontakt zur väterlichen Groß- und Urgroßmutter haben. Zu Beginn war der Kläger frustriert und wütend; als der Kontakt 2021 geringfügig funktionierte, hat er sich in diesen Phasen darüber gefreut. Seit dem Kontaktabbruch verspürt er Traurigkeit. Er ist appetitlos, zieht sich zurück und geht weniger unter Menschen. Zeitweise hat er Einschlafstörungen. Der Kläger erlitt 2021 und 2022 gerafft jährlich jeweils 50 Tage leichte Schmerzen. 2023 und 2024 erlitt er unter Berücksichtigung der beginnenden Zwangsstörung gerafft jährlich jeweils 96 Tage leichte Schmerzen. Für die seit 2021 notwendige medizinische Psychotherapie hat der Kläger EUR 2.848,00 an Selbstbehalt zu bezahlen. Eine medikamentöse Therapie wirkt erst ab dem Wegfall des Stressfaktors (= Wegfall des Kontaktabbruchs). Spät- und Dauerfolgen können mit der in der Medizin nötigen Sicherheit nicht ausgeschlossen werden.
In seiner Beweiswürdigung führte das Erstgericht aus, dass den Beweisanträgen der Parteien im Wesentlichen entsprochen wurde. Lediglich ein kinderpsychologisches Gutachten sei nicht eingeholt worden. Der diesbezügliche Antrag des Klägers mit Blick auf das Feststellungsbegehren erübrige sich. Dieses bestehe schon deswegen zu Recht, weil aus psychiatrischer Sicht Spät- und Dauerfolgen nicht mit der in der Medizin möglichen Sicherheit ausgeschlossen werden könnten.
Die Beklagte habe diesen Antrag zum Nachweis gestellt, dass sie immer nur zum Kindeswohle und weder schuldhaft noch rechtswidrig gehandelt habe. Der behandelnde Kinderpsychologe habe eine Aussetzung des Kontaktrechts dringend empfohlen. Es ergebe sich aber aus den zusammenfassenden und nachfolgenden Darstellungen des Pflegschaftsverfahrens, dass die Beklagte den gerichtlichen Aufträgen, die Kinder durch eine Sachverständige befunden zu lassen, wiederholt nicht entsprochen hat. Die Einholung eines solchen Gutachtens sei daher auch in diesem Verfahren nicht möglich, weil im Kern dieselben Fragen an die Kinder gestellt werden würden. Nur so könne die behauptete Kindeswohlgefährdung überprüft werden. Davon abgesehen habe die Beklagte in diesem Verfahren keine konkreten Vorfälle behauptet, sondern ihre Maßnahmen mit einem psychoterrorhaften Verhalten des Klägers während aufrechter Beziehung und den vom Kläger der Beklagten zugefügten Kränkungen begründet.
Konkrete Beispiele eines schädlichen Verhaltens des Klägers gegenüber den Kindern seien nicht dargelegt worden. Ein kinderpsychologisches Gutachten könne ein stichhaltiges Vorbringen aber nicht ersetzen. Es läge ein unzulässiger Erkundungsbeweis vor.
Die Einvernahme der Beklagten, die nur in der vorbereitenden Tagsatzung anwesend gewesen sei, sei trotz Ladung zu drei Tagsatzungen mangels ihres Erscheinens der Beklagten gescheitert. Die Beklagte habe damit gezeigt, dass sie kein Interesse an diesem Verfahren und an der Möglichkeit habe, die Dinge aus ihrer Sicht zu schildern (kursiv gesetzt, weil als Feststellung bekämpft).
Insgesamt stützen sich die Feststellungen auf den detailliert wiedergegebenen Verlauf des Pflegschaftsverfahrens (US 10 bis 16). Die Klärung der Frage, ob die Beklagte berechtigt gegen § 159 ABGB verstoßen habe oder nicht, habe gezeigt, dass weder aus dem Beweisverfahren noch aus dem Pflegschaftsverfahren Äußerungen oder ein Verhalten des Klägers, das einen Abbruch des Kontakts zu den Kindern durch die Beklagte nachvollziehbar mache, vorlägen. Das Vorbringen hier und im Pflegschaftsverfahren sowie die dort gemachten Aussagen der Beklagten führten im Wesentlichen Gründe an, die ihre Ursache in der ehemaligen Lebensgemeinschaft der Parteien hätten. Weder aus den Aussagen noch aus dem Vorbringen würden sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sich der Kläger bei Ausübung des Kontaktrechts nicht ausreichend um die Kinder kümmere, geschweige denn sie psychischer oder physischer Gewalt aussetze. Die Beklagte habe im Pflegschaftsverfahren mehrfach schriftlich und in Tagsatzungen die Bereitschaft erklärt, einen Kontakt der Kinder zum Kläger zu ermöglichen. Dieser Erklärung stünde aber ihr tatsächliches Verhalten entgegen, das letztlich zu einem vollständigen Kontaktabbruch seit Sommer 2022 geführt habe. Schon aus dem ersten Gutachten im Pflegschaftsverfahren (ON 107) ergebe sich, dass zwar die Erziehungsfähigkeit der Beklagten grundsätzlich gegeben sei, allerdings Verbes-serungspotential (wie auch beim Kläger) bestehe. Die Sachverständige habe festgestellt, dass die Beklagte wenig Handlungsstrategien hinsichtlich eines adäquaten Umgangs mit dem Kläger außerhalb einer Paarbeziehung aufweise. Ihre einzige Strategie bestünde in der kompletten Abwehr des Klägers, welche in einem Kontaktabbruch zwischen den Kindern und dem Kläger gipfle. Für die Sachverständige hätten sich bei der gutachterlichen Arbeit keine Hinweise darauf ergeben, dass sich die Beklagte aktiv um eine rasche Wiederherstellung der Kontakte bemühe. Auch wenn sich die Beklagte authentisch, aufrichtig besorgt und bemüht um das Wohlergehen der Kinder zeige, bestehe die Gefahr einer Übertragung der angstbehafteten Emotionen der Beklagten gegenüber dem Kläger auf die Kinder. Trotz dieses Gutachtens habe die Beklagte keine Änderung ihres Verhaltens gezeigt, sondern sei im Gegenteil der komplette Kontaktabbruch der Kinder zum Kläger erfolgt.
Rechtlichurteilte das Erstgericht, die sich aus dem Schutz des Eltern-Kind-Verhältnisses ergebende und in § 159 ABGB konkretisierte Verpflichtung, alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtige, schütze auch dessen Interesse am Aufrechtbleiben der Eltern-Kind-Beziehung. Eine schuldhafte Verletzung dieser Pflicht könne zu Schadenersatzansprüchen führen, etwa zu einer Ersatzpflicht hinsichtlich der Kosten eines Besuchsrechtsverfahrens oder zu Schmerzengeldansprüchen bei einer dadurch verursachten Gesundheitsbeeinträchtigung mit Krankheitswert. Die Beweislast für die negative Beeinflussung des Kindes und die dadurch verursachten Schäden treffe den klagenden Elternteil, während die Beklagte Umstände zu behaupten und zu beweisen habe, die eine Verletzung des § 159 ABGB entschuldigten.
Nach den Feststellungen habe die Beklagte den Kontakt des Klägers zu den Töchtern mit der Behauptung vereitelt, die Kinder würden den Kläger nicht sehen wollen und es wäre das Kindeswohl gefährdet. Es stehe aber fest, dass die Beklagte das Kontaktrecht vereitelt habe, um eine Entfremdung des Klägers zu den Kindern zu bewirken, ohne dass der Kläger als Vater gegenüber den Kindern ein deren Wohl gefährdendes Verhalten gesetzt habe. Dass die Kinder den Kläger mittlerweile nicht mehr sehen wollten und ein Kontakt nur langsam in behutsamen Schritten wieder aufgebaut werden müsse, liege nur daran, dass die Beklagte nicht zwischen den Problemen als ehemalige Lebensgefährten und der davon zu unterscheidenden Rolle als Eltern unterscheide und damit ihr ablehnendes Verhalten auf die Kinder übertrage. Die Entfremdung der Kinder beruhe auf einem Verhalten der Beklagten mit dem Zweck, den Kontakt des Klägers zu seinen Kindern zu verhindern, weil sie sich nicht um die nötige Distanz und Differenzierung bemühe.
Eine Verbesserungspotential beim Kläger ändere nichts daran, dass die betreuende Beklagte die Verpflichtung habe, das Verhältnis des Klägers zu seinen Kindern zu fördern und nicht zu boykottieren. Ein konkretes Fehlverhalten des Klägers gegenüber den Kindern stehe nicht fest und werde von der Beklagten weder ihr noch den Kindern gegenüber im Detail (im Sinne von konkreten Beispielen) behauptet.
Durch die Entfremdung und den vorerst reduzierten Kontakt und den Kontaktabbruch seien beim Kläger krankheitswertige psychische Beeinträchtigungen entstanden, die den Schmerzengeldzuspruch von EUR 35.000,00 rechtfertigten. Die unterlassene medikamentöse Therapie führe zu keiner Reduktion des Schmerzengelds, weil eine solche erst nach Wegfall des Stressauslösers wirke. Weiters habe der Kläger für eine notwendige Psychotherapie die festgestellten Kosten zu tragen. Der Kläger sei weiters gezwungen gewesen, im Pflegschaftsverfahren die festgestellten Kosten für Sachverständige, Erziehungsberatung, Besuchsbegleitung, Gerichtsmedizin und DNA-Gutachten wegen des rechtswidrigen und vorwerfbaren Verhaltens der Beklagten zu zahlen. Das Feststellungsbegehren sei zu bejahen, weil nicht mit der in der Medizin möglichen Sicherheit ausgeschlossen werden könne, dass Spätfolgen auftreten.
Gegen die Stattgabe des Leistungs- und Feststellungsbegehrens sowie im Kostenpunkt richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, sowohl Leistungs- wie Feststellungsbegehren abzuweisen und den Kläger dementsprechend zum Kostenersatz zu verpflichten.
Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist – im Sinne des im Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrags (RS0041774) - berechtigt.
Mangelhaft soll das Verfahren – so die Mängelrüge - geblieben sein, weil es das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung gänzlich unterlassen habe, sich mit der von der Beklagten vorgelegten ärztlichen Stellungnahme des Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie Dr. E* (Beil./3) auseinander zu setzen. Die fachärztliche Stellungnahme sei für die Beklagte eine ganz wesentliche Entscheidungshilfe gewesen. Diese habe ein Aussetzen des Kontaktrechtes als wichtig für das Kindeswohl erachtet, woran sich die Beklagte orientiert habe. Die Stellungnahme führe dazu, dass das Verhalten der Beklagten weder als schuldhaft noch als rechtswidrig zu beurteilen sei. Das Erstgericht hätte bei Berücksichtigung der Stellungnahme zum Ergebnis kommen müssen, dass die Beklagte einen gültigen Grund gehabt habe, den Kontakt zu verweigern, weshalb jede Grundlage für einen Schadenersatzanspruch fehle.
Als Tatsachenrüge macht die Beklagte geltend, dass das Erstgericht „festgestellt“ habe, dass sie durch ihr mehrfaches Nichterscheinen gezeigt habe, dass sie kein Interesse am Verlauf des Verfahrens habe. Diese Würdigung führe quasi „zu einer Vorverurteilung“ der Beklagten und stehe im eklatanten Widerspruch zu den Prozessakten. Die Beklagte sei zur vorbereitenden Tagsatzung erschienen. Dort sei die (erweiterte Groß-)Familie des Klägers lautstark anwesend gewesen und habe die Beklagte beleidigt, was dieser in psychischer Hinsicht massiv zugesetzt habe. Sie sei – für jedermann nachvollziehbar – nicht gewillt und auch gesundheitlich nicht in der Lage gewesen, das noch ein zweites Mal mitzumachen. Auch habe die Beklagte zur Tagsatzung vom 18. April 2024 die Bestätigung ihrer Ärztin Dr. F* vorgelegt, wonach aus fachärztlicher Sicht wegen drohender gesundheitlicher Verschlechterung ein weiteres Zusammentreffen mit der „Herkunftsfamilie des Kindesvaters“ zu vermeiden gewesen sei. Die Beklagte sei nicht einfach ohne Grund – oder noch schlimmer, weil es ihr egal gewesen sei – nicht zur Verhandlung gegangen. Sie sei nach der vorbereitenden Tagsatzung, bei der sie vorher, währenddessen und nachher von den sehr zahlreich anwesenden Familienmitgliedern und Bekannten des Klägers beleidigt und angestarrt worden sei, zutiefst verunsichert und verängstigt gewesen. Im Rahmen der Beweiswürdigung hätte das Erstgericht diesen Umstand berücksichtigen müssen und hätte – nachdem die Beklagte aus nachvollziehbaren Gründen eine Parteieneinvernahme in Anwesenheit der oben angeführten Personen verweigert habe – das Vorbringen der Beklagten in den Schriftsätzen dennoch vertieft heranziehen müssen.
Auch in ihrer Rechtsrügesteht die Beklagte auf dem Standpunkt, sie habe nicht rechtswidrig und vor allem nicht schuldhaft gehandelt. Bereits die Feststellung des Erstgerichts, dass sie die Elternbeziehung nicht losgelöst von der (problematischen vormaligen) Paarebene betrachte, impliziere die mangelnde Rechtswidrigkeit und Schuldhaftigkeit. Dass es ihr als Mutter mit angstbehafteten Emotionen nach vielen Jahren in einer Beziehung mit dem dominanten Kläger nicht gelinge, diese Emotionen „abzuschütteln“ und die Paarebene klar von der Elternebene zu trennen, sei auch für Außenstehende nachvollziehbar und damit genau das Gegenteil von rechtswidrig und schuldhaft. Die Frage, ob das Verhalten der Beklagten berechtigt (und damit eben nicht rechtswidrig) sei, habe das Gericht in der Beweiswürdigung auf Seite 16 des Urteils, vorletzter Absatz behandelt. Es sei aber dort zum Schluss gekommen, dass die Kontaktverweigerung nicht nachvollziehbar gewesen sei. Dies mit der Begründung, dass sich einerseits keine Anhaltspunkte ergeben hätten, dass der Kläger die Kinder physischer oder psychischer Gewalt ausgesetzt habe und andererseits die Beklagte mehrfach im Pflegschaftsverfahren zugesagt habe, den Kontakt zu ermöglichen, sich aber in der Folge nicht daran gehalten habe. Das alles beantworte aber aus Sicht der Beklagten nicht die (rechtliche) Frage, ob es ihr als rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten vorgeworfen werden könne, wenn sie die Paarebene nicht von der Kinderebene zu trennen vermöge. Genau damit habe sich das Erstgericht nicht auseinandergesetzt. Auch sei in der rechtlichen Würdigung des Erstgerichts in keiner Weise eingeflossen, dass die Beklagte ihrerseits auf ein – nach Ansicht der Beklagten – rechtswidriges Verhalten des Klägers reagiert habe, der unter Missachtung des Kindeswohls versucht habe, mit aller Kraft sein Kontaktrecht durchzusetzen. Der Umstand, dass sich der obsorgeberechtigte Elternteil im Verfahren gegen Kontaktrechtsanträge des Elternteils wehre – noch dazu wenn diese Anträge und gerichtlichen Verfahren die Kinder verunsichern und verstörten – führe für sich allein noch nicht zu einer schadenersatzrechtlichen Haftung. Die in § 107 Abs 5 AußStrG zur Ausdruck kommende Wertung des Gesetzgebers lege ausdrücklich eine restriktive Haltung nahe.
Aus diesen Gründen sei nicht davon auszugehen, dass die Beklagte schuldhaft und rechtswidrig gehandelt habe, als sie den Kontakt der Kinder zum Kläger verweigert habe, sodass damit weder die rechtlichen Voraussetzungen für das Schadenersatzbegehren noch für das Feststellungsbegehren vorlägen.
Diese Berufungsargumentation stellt sich bei inhaltlicher Betrachtung insgesamt als Mängelrügedar; nämlich als Geltendmachung unterlassener Manuduktion durch das Erstgericht. Die Unterlassung der Erörterung rechtlicher Gesichtspunkte bildet dann einen Verfahrensmangel, wenn dadurch einer Partei die Möglichkeit genommen wurde, zu einer bisher unbeachtet gebliebenen Rechtslage entsprechendes Tatsachenvorbringen zu erstatten (vgl RIS Justiz RS0120056 [T8]). Nach Ansicht des Berufungssenats ist folgende Rechtslage unerörtert geblieben:
Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der Entscheidung 4 Ob 8/11x (= SZ 2011/48 = iFamZ 2011/136, 196 [ Thoma/Twaroch ] = EvBl 2011/96, 670 [dazu Karner, ÖJZ 2011/60, 572]) dargelegt, dass eine schuldhafte Verletzung der Verhaltenspflichten, die sich aus dem von der Rechtsordnung gewährten Schutz des Eltern-Kind-Verhältnisses ergeben und in § 145b aF ABGB (nun § 159 ABGB) konkretisiert seien, zu Schadenersatzansprüchen führen könne. Das Bestehen einer solchen Ersatzpflicht sei bei Vermögensschäden unbestritten, weshalb jedenfalls ein Anspruch auf Ersatz der Verfahrenskosten des Kontaktrechtsverfahrens in einem Fall begründet sein könne, in dem das Unterliegen im Kontaktrechtsverfahren darauf zurückzuführen sei, dass das Kindeswohl wegen der strikten Ablehnung eines Zusammentreffens durch das Kind bei einer zwangsweisen Durchsetzung gefährdet gewesen wäre: Sollte die Ablehnung auf eine schuldhafte Beeinflussung durch die Mutter zurückzuführen sein, hätte sie die vom Vater aufgewendeten Kosten des Besuchsrechtsverfahrens rechtswidrig und schuldhaft verursacht. Haftungsgrundlage wäre daher nicht eine rechtswidrige Verfahrenshandlung (§ 1295 Abs 2 ABGB; RS0022840), die trotz des Ausschlusses der Kostenersatzpflicht in § 107 AußStrG grundsätzlich auch dann zu Schadenersatzansprüchen führen könne, wenn sie im Rahmen eines Obsorge- oder Kontaktrechtsverfahrens gesetzt worden sei. Maßgebend für eine Schadenersatzpflicht des im Obsorge- und Kontaktrechtsverfahren „obsiegenden“ Elternteils sei dessen vor diesem Verfahren liegendes Verhalten: Habe der (betreuende) Elternteil das Verfahren durch eine rechtswidrige und schuldhafte Beeinflussung des Kindes verursacht, habe er unabhängig vom Ausgang für dessen Kosten einzustehen. Habe der betreuende Elternteil seine aufgrund des Eltern-Kind-Verhältnisses bestehenden Pflichten durch eine erhebliche Einwirkung auf das Kind, die über eine in einer Konfliktsituation unvermeidbare faktische Beeinflussung hinausgegangen sei, schuldhaft verletzt und habe dies zur Weigerung des Kindes geführt, mit dem kontaktberechtigten Elternteil zusammenzutreffen, sei dieses Verhalten als kausal für die Herbeiführung der Kosten des Kontaktrechtsverfahrens anzusehen. Auch seien Ansprüche wegen einer durch ein schuldhaftes und rechtswidriges Verhalten verursachten Gesundheitsbeeinträchtigung nicht ausgeschlossen (, Punkt 4.). Die Beweislast für die nachhaltige negative Beeinflussung der Kinder und eine dadurch verursachte Gesundheitsbeeinträchtigung treffe nach allgemeinen Grundsätzen den Kläger. Hingegen obläge es nach der Beklagten, Umstände zu behaupten und zu beweisen, die ein dem Tatbestand des erfüllendes Verhalten entschuldigen.
Nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 10 Ob 27/15s begrenzt die Rechtsfigur des Rechtsmissbrauchs die Ausübbarkeit eines gegenüber dem Geschädigten an sich bestehenden Rechts ( Kodek i n ABGB-ON 1.01 § 1295 Rz 76 [Stand 1. Oktober 2013, rdb.at]) .Rechtsmissbrauch liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn das unlautere Motiv der Handlung die lauteren Motive deutlich überwiegt (RS0026265 [T8]). Aufgrund des an sich bestehenden Rechts gegenüber dem potenziellen Schadenersatzkläger sei dabei ein strenger Prüfungsmaßstab anzulegen. Schadenersatzansprüche auf Ersatz der Verfahrenskosten seien unter den Voraussetzungen des § 1295 Abs 2 zweiter Halbsatz ABGB prinzipiell möglich (RS0022808; aus der Literatur – anstatt vieler Fucik , Kostenersatz im Verfahren Außerstreitsachen ÖJZ 2007, 669 [670] mwN; Obermaier in Gitschtaler/Höllwerth, AußStrG § 78 Rz 164). Dabei legt die Rechtsprechung allerdings einen strengen Beurteilungsmaßstab an. So werde als haftungsauflösendes Verhalten iSd § 1295 Abs 2 zweiter Halbsatz ABGB eine aussichtslose, unvertretbare oder schikanöse Prozessführung gefordert; im Zweifel sei kein rechtsmissbräuchliches Vorgehen anzunehmen (RS0026205 [T9]). Der bloße Umstand, dass sich der obsorgeberechtigte Elternteil im Verfahren gegen Kontaktrechtsanträge des anderen Elternteils wehre, führe für sich allein noch nicht zu einer schadenersatzrechtlichen Haftung (8 Ob 133/06a = EF-Z 2007/33, 56), wohl aber eine mutwillige Prozessführung oder das Behaupten unwahrer Tatsachen ( Thunhart in Klang 3§ 148 Rz 27). Speziell für das Obsorge- und Kontaktrechtsverfahren sei noch zu beachten, dass im Kindeswohl gesetzte Verfahrenshandlungen nicht als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden können ( [Punkt 3]; idS auch ).
Nun darf das Gericht außer in Nebenansprüchen seine Entscheidung auf rechtliche Gesichtspunkte, die eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, nur stützen, wenn es diese mit den Parteien erörtert (§ 182 ZPO) und ihnen Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat (§ 182a ZPO).
Legt man die Grundsätze der erwähnten Judikatur zugrunde, so zeigt sich, dass maßgebliche Umstände unerörtert geblieben sind, nämlich, dass die Beklagte – und nicht die Gegenseite - insoweit beweisbelastet ist, als sie Umstände zu behaupten und zu beweisen hat, die ein dem Tatbestand des § 159 ABGB (§ 1295 Abs 2 ABGB) verletzendes Verhalten entschuldigen und offenkundig deswegen ein darauf gerichtetes Vorbringen der Beklagten unterblieben ist. Insofern wurde der Beklagten die Möglichkeit genommen, zu dieser bisher unbeachtet gebliebenen Rechtslage entsprechendes Tatsachenvorbringen zu erstatten.
Dennoch stützte das Erstgericht die Klagsstattgabe (im bekämpften Umfang) darauf, dass die Beklagte in ihrer intellektuellen und psychischen Verfassung grundsätzlich in der Lage gewesen wäre, die Probleme aus der Paarebene der Lebensgemeinschaft mit dem Kläger von der Kinderebene zu trennen, dieser Möglichkeit und den Hinweisen zur notwendigen Trennung der Probleme faktisch nicht nachgekommen sei, was ihr Verschulden begründe, ohne allerdings zuvor erörtert zu haben, dass sich die Beklagte in einer derartigen Konstellation nach § 1298 ABGB freibeweisen könne.
Dies ist im fortzusetzenden Verfahren nachzuholen: Das Erstgericht wird - insbesondere mit der Beklagten - zu erörtern haben, dass sie es ist, die ihr fehlendes Verschulden konkret zu behaupten und unter Beweis zu stellen hat, und ihr anschließend die Möglichkeit zu geben haben, entsprechendes Vorbringen und Beweisanbot zu erstatten.
Schon dies führt zur Aufhebung der Entscheidung im spruchgemäßen Umfang, ohne dass noch auf die Frage eines Begründungsmangels in Form unterbliebener Auseinandersetzungmit der von der Beklagten vorgelegten ärztlichen Stellungnahme des Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie Dr. E* (Beil./3), dem Vorwurf der Aktenwidrigkeit in Zusammenhang mit dem Pflegschaftsverfahren und auf die Kritik betreffend die unterbliebene Wiedereröffnung nach § 194 ZPO eingegangen werden müsste.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
RIS