Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Vetter als Vorsitzende, die Richterin des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser, die Vizepräsidentin des Oberlandesgerichts Mag. Pfisterer sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Mag. Sarah Haider (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und AD RR Jürgen Fiedler (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Mitglieder des Senats in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Ing. Mag. Hamza Ovacin, Rechtsanwalt in Dornbirn, gegen die beklagte Partei PENSIONSVERSICHERUNGSANSTALT , vertreten durch ihre Mitarbeiterin C*, wegen [richtig] Berufsunfähigkeitspension, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 26.1.2026, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Klagsvertreters die mit EUR 731,90 (darin EUR 121,98 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der am B* geborene Kläger hat keinen Beruf im Sinn des Berufsausbildungsgesetzes erlernt. Er war seit dem Jahr 1994 bei der Firma D* GmbH vollzeitbeschäftigt. Dort war er im hier maßgeblichen Beobachtungszeitraum stets in der Abteilung ** tätig. Von 2006 bis 2015 war er als Staplerfahrer und Lagerist, von 2015 bis 2021 als Staplerfahrer und Fachlagerist beschäftigt.
Am 10.11.2022 stellte der Kläger bei der Beklagten einen Antrag auf „Invaliditäts-/Berufsunfähigkeitspension“. Mit Schreiben vom 11.1.2023 teilte die Beklagte dem Kläger bezugnehmend auf seine Antragstellung mit:
„[…] Das aufgrund Ihres Antrags durchgeführte Verfahren hat ergeben, dass Sie nicht invalid im Sinne des § 255 Abs 1 bis 3 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) sind und der Antrag daher abzulehnen wäre. […]
Da Sie am 1. Jänner 2023 das 60. Lebensjahr vollendet haben und aufgrund der durchgeführten ärztlichen Begutachtung festgestellt wurde, dass Sie infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche ihrer körperlichen oder geistigen Kräfte außer Stande sind, einer Tätigkeit, die Sie in den letzten 180 Kalendermonaten vor dem Stichtag mindestens 120 Kalendermonate hindurch ausgeübt haben, nachzugehen, liegt ab 1. Jänner 2023 Invalidität im Sinne des § 255 Abs 4 ASVG vor.
Es bestünde daher ab 1. Jänner 2023 Anspruch auf Invaliditätspension.
Wir wären bereit den Antragstag zu verlegen.
Wir bitten Sie beiliegende Erklärung so bald wie möglich ausgefüllt und unterschrieben an uns zurückzusenden. Sollten wir von Ihnen bis 11. Februar 2023 keine Stellungnahme erhalten, müssen wir annehmen, dass Sie auf die Bescheiderteilung über den Antrag auf Invaliditätspension bestehen und werden daher den Ablehnungsbescheid erlassen.“
Mit Erklärung vom 13.1.2023 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er keinen Ablehnungsbescheid über die beantragte Invaliditätspension benötige und damit einverstanden sei, dass sein Antrag für den für ihn günstigsten Zeitpunkt verschoben wird.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 19.1.2023 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers vom 10.11.2022 auf Gewährung einer „Berufsunfähigkeitspension“ ab. Dabei legte sie den Stichtag 1.12.2022zugrunde und führte begründend aus, dass eine Berufsunfähigkeit im Sinn der §§ 255 Abs 1 bis 4 ASVG nicht vorliegen würden. Nach dem Ergebnis der vorgenommenen ärztlichen Begutachtung sei die Arbeitsfähigkeit des Klägers nicht so weit herabgesunken, dass die Ausübung einer auf dem Arbeitsmarkt noch bewerteten Tätigkeit nicht mehr möglich wäre. Er sei noch im Stande, der überwiegend ausgeübten Tätigkeit nachzugehen bzw. seien Änderungen innerhalb seines Tätigkeitsbereichs zumutbar.
Mit der dagegen erhobenen rechtzeitigen Bescheidklage beantragt der Kläger , die Beklagte dazu zu verpflichten, ihm ab dem Stichtag 1.12.2022, in eventu ab dem Stichtag 1.1.2023, die „Invaliditätspension“ im gesetzlichen Ausmaß zu gewähren. Anspruchsbegründend brachte er zusammengefasst vor, es liege eine dauerhafte Invalidität im Sinn des Gesetzes bei ihm vor. Die Beklagte habe in ihrem abweisenden Bescheid lediglich seine chronischen Schulterschmerzen berücksichtigt und den Umstand, dass er auch Herzprobleme habe und ihm ein Herzschrittmacher eingesetzt worden sei, unbeachtet gelassen. Zudem leide er an depressiven Störungen.
Er sei seit 6.6.1994 bis 26.11.2021 als Fachlagerist beschäftigt gewesen, habe damit diesen Beruf angelernt und erfülle die Voraussetzungen des § 254 Abs 1 und 2 ASVG. Jedenfalls erfülle der Kläger aber auch die Voraussetzungen des § 255 Abs 3 ASVG.
Seine Ansprüche seien von der Beklagten auch anerkannt worden. Der ablehnende Bescheid sei für ihn völlig überraschend. Mit Schreiben vom 11.1.2023 sei er darüber aufgeklärt worden, dass in seinem Fall die Voraussetzungen des § 255 Abs 4 ASVG per 1.1.2023 vorliegen würden. Er möge der Verlegung des Stichtags auf den 1.1.2023 zustimmen. Diese Zustimmung habe er mit Schreiben vom 13.1.2023 abgegeben. Er sei vom 6.6.1994 bis 26.11.2021 als Fachlagerist beschäftigt gewesen und habe das 60. Lebensjahr vollendet. Diese Tätigkeit könne er aufgrund seines Leistungskalküls nicht mehr ausüben. Er sei daher invalide im Sinn des § 255 Abs 4 ASVG.
Auch durch das Vorbringen der Beklagten, dass den Kläger eine Mitwirkungspflicht treffe, sei zumindest der Anspruch auf eine befristete Invaliditätspension anerkannt worden.
Die Würdigung der berufskundlichen Sachverständigen, dass zwei unterschiedliche Tätigkeiten vorliegen würden (Staplerfahrer und Fachlagerist) sei kompetenzüberschreitend. Ob „eine Tätigkeit“ im Sinn des Gesetzes vorliege, sei eine Rechtsfrage, welche das Gericht zu beantworten habe. Die Zeiten der Ausübung der Tätigkeit des Staplerfahrers und des Fachlageristen seien zusammenzurechnen, zumal die Tätigkeit des Staplerfahrers zur Gänze in der Tätigkeit des Fachlageristen aufgehe und es sich um sehr ähnliche Tätigkeiten handle. Diese Tätigkeiten seien im Kernbereich, auf welchen abzustellen sei, ident. Es sei ihm daher Tätigkeitsschutz zu gewähren. Die Erweiterung des im Kernbereich gleichgebliebenen Tätigkeitsbereichs durch erhöhte Verantwortung (mehr organisatorische, administrative und kontrollierende Tätigkeit) könne und dürfe nicht zum Verlust des Tätigkeitsschutzes führen.
Die Beklagte bestritt und beantragte unter Aufrechterhaltung ihres im Anstaltsverfahren eingenommenen Standpunkts die Klagsabweisung. Das durchgeführte Verfahren habe ergeben, dass eine Berufsunfähigkeit nicht vorliege. Stichtag sei der 1.12.2022. Der Kläger könne noch ganztägig leichte und fallweise mittelschwere Tätigkeiten im Wechsel der Körperhaltung verrichten. Ferner ließe sich der Gesundheitszustand des Klägers psychiatrischerseits durch psychotherapeutische Maßnahmen bessern.
Während der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag sei der Kläger sowohl als Staplerfahrer als auch als Fachlagerist beschäftigt gewesen und habe somit verschiedene Tätigkeiten ausgeübt. Die Voraussetzungen des § 255 Abs 4 ASVG würden sohin nicht vorliegen, da die Tätigkeit eines Staplerfahrers und des Fachlageristen nicht dieselbe sei.
Ein Mitwirkungspflichtschreiben stelle keine Anerkennung einer befristeten Berufsunfähigkeitspension dar.
Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht aus, das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, dem Kläger ab dem 1.1.2023 eine „Invaliditätspension“ im gesetzlichen Ausmaß zu gewähren, bestehe dem Grunde nach zu Recht. Weiters erkannte sie die Beklagte schuldig, dem Kläger vom 1.1.2023 bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheids eine vorläufige Zahlung von EUR 900,-- monatlich zu erbringen (Spruchpunkt 1.). Das Mehrbegehren wies es ab (Spruchpunkt 2.). In Spruchpunkt 3. verpflichtete es die Beklagte zum Kostenersatz an den Kläger.
Dieser Entscheidung legte das Erstgericht die in den US 4 bis 18 getroffenen Feststellungen zugrunde, auf die – um Wiederholungen zu vermeiden – verwiesen wird. Zum besseren Verständnis der Berufungsentscheidung werden nachstehende Feststellungen wiedergegeben, wobei die von der Beklagten in der Berufung bekämpften Sachverhaltsannahmen und Feststellungspassagen in Fettdruck hervorgehoben werden:
„[…] Ab dem 1.1.2008 erhob die Arbeitgeberin den Kläger – weil er gute Arbeitsleistungen erbrachte – in den Angestelltenstand, ohne dass sich am Inhalt seiner Tätigkeiten etwas geändert hätte. Ab diesem Zeitpunkt war der Kläger gemäß Rahmenkollektivvertrag für die Angestellten der Industrie, Gehaltsordnung für die Eisen- und Metallwarenindustrie in der Beschäftigungsgruppe B eingeordnet und wurde höher entlohnt.
Sowohl im Zeitraum 2006 bis 2015 als auch im Zeitraum 2015 bis 2021 bestand das Tätigkeitsbild, welchem der Kläger zu entsprechen hatte, darin, dass er ein Drittel seiner Arbeitszeit Stapler bediente und führte, um Waren/Materialien von und aus dem Lager zu transportieren, vorzubereiten, zu lagern, zu kommissionieren und auch händisch zu manipulieren. In der restlichen Arbeitszeit ging es im Lager um die Organisation der Waren, Betreuung des Wareneingangs und-ausgangs, Organisation des Abtransports der Waren, Bewirtschaftung des Lagers, Organisation und Bereitstellung der Rohwaren für die Produktion über das Lagersystem nach vorheriger Abklärung mit den einzelnen Produktionsbereichen, welche Waren benötigt werden. Dabei musste der Kläger auch Bestellungen und Korrespondenz am Computer überwachen und führen. Das Tätigkeitsbild und-feld, welchem der Kläger in seiner täglichen Arbeit zu entsprechen hatte, blieb im gesamten Beschäftigungszeitraum 2006 bis 2021 ident; im Laufe der Jahre allerdings gewann der Kläger an Erfahrung und Routine , er machte Entwicklungen, die in der Firma vonstatten gingen, stets mit, weshalb ihm die Arbeitgeberin mehr Vertrauen entgegenbrachte und ihm im Bereich der Lagertätigkeiten auch zusätzlich und sukzessive mehr Kontroll- und Koordinationsaufgaben zuwies.
[…]
Der Kläger kann seit dem Stichtag 1.12.2022 noch folgende Tätigkeiten verrichten:
Folgende Verrichtungen müssen vermieden werden:
Durchschnittlicher Zeitdruck ist möglich.
[…]
Der Kläger ist unter Berücksichtigung seiner oben dargestellten Gesundheitsbeeinträchtigungen und Einschränkungen nicht mehr in der Lage, als Staplerfahrer, Lagerarbeiter oder Fachlagerist zu arbeiten, weil bei diesen Tätigkeiten mehr als fallweise mittelschwere körperliche Belastungen auftreten und forciertes Arbeiten gefordert wird. Er ist nicht mehr in der Lage, die von ihm bei der Firma D* GmbH verrichteten Tätigkeiten auszuüben.
Er ist noch in der Lage, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt folgende Tätigkeiten zu verrichten:
- Portier in Zweischichtbetrieben
- Bürohilfskraft
- Parkgaragenkassierer.
Für all diese Tätigkeiten besteht ein Arbeitsmarkt von zumindest 100 freien/besetzten Stellen in Österreich.“
In rechtlicher Hinsichtging das Erstgericht davon aus, dass der Kläger, welcher keinen Beruf erlernt und/oder angelernt habe, am 1.1.2023 das 60. Lebensjahr vollendet habe, sodass er ab diesem Stichtag die Voraussetzungen des § 255 Abs 4 ASVG erfülle. Er habe daher Anspruch auf eine Invaliditätspension ab dem 1.1.2023. Das Mehrbegehren auf Zuerkennung einer Pension bereits ab dem 1.12.2022 sei abzuweisen, weil er vor dem 1.1.2023 nach § 255 Abs 3 ASVG noch verweisbar gewesen sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das bekämpfte Urteil im Sinn einer Klagsabweisung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung , dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I. Formelles :
1. Die Beklagte bringt in ihrer Berufungserklärung vor, das Urteil des Erstgerichts in seinem gesamten Inhalt und Umfang anzufechten. In Zusammenschau mit dem formulierten Berufungsantrag und weil die Beklagte durch die Abweisung des in Spruchpunkt 2. erfolgten Mehrbegehrens nicht beschwert ist, ergibt sich jedoch eindeutig, dass die Beklagte nur Spruchpunkt 1. und 3. des Ersturteils bekämpft.
Der Kläger hat die Abweisung des Mehrbegehrens auf Zuerkennung einer Pension bereits ab dem 1.12.2022 unbekämpft gelassen.
Gegenstand des Verfahrens ist damit nur noch der Anspruch des Klägers auf Berufsunfähigkeitspension zum Stichtag 1.1.2023. Im Berufungsverfahren ist damit zu klären, ob der Kläger zum (durch Vollendung des 60. Lebensjahres ausgelösten neuen) Stichtag 1.1.2023 (RS0084533; RS0085973) die Voraussetzungen des § 273 Abs 3 iVm § 255 Abs 4 ASVG erfüllt.
2.1. Im Rahmen ihrer Rechtsrüge moniert die Beklagte unter anderem, dass das Erstgericht im Urteilsspruch von einer „Invaliditätspension“ ausgehe. Invaliditäts- und Berufsunfähigkeitspension würden nach der Systematik des ASVG unterschiedliche Leistungstatbestände darstellen. Der Kläger sei überwiegend als Angestellter beschäftigt gewesen, weshalb im vorliegenden Fall die Prüfung gemäß § 273 ASVG zu erfolgen habe. Die im Urteilsspruch zugesprochene „Invaliditätspension“ sei daher unrichtig.
2.2. Richtig ist, dass ausgehend vom Inhalt des angefochtenen Bescheids und der Leistungszugehörigkeit des Klägers Gegenstand des vorliegenden Verfahrens die Gewährung einer Berufsunfähigkeitspension ist. Das Erstgericht hat allerdings den Sachverhalt und den Pensionsanspruch des Klägers zu Recht anhand des Invaliditätsbegriffs des § 255 ASVG geprüft. Von der Frage der Leistungszugehörigkeit ist nämlich die Frage zu trennen, ob die Anspruchsvoraussetzungen für eine Pension aus geminderter Arbeitsfähigkeit nach § 255 ASVG oder nach § 273 ASVG zu prüfen sind. Hiefür ist die tatsächlich verrichtete Tätigkeit maßgeblich, nicht die arbeitsvertragliche Einstufung oder die Anmeldung durch den Arbeitgeber. Welchem Zweig eine Tätigkeit zuzuordnen ist, richtet sich nach deren Inhalt (10 ObS 65/13a; 10 ObS 122/13h; 10 ObS 10/13p; RS0083723; RS0084342; RS0083738).
Für den Berufsschutz als Angestellter gemäß § 273 ASVG ist darauf abzustellen, dass Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs 1 AngG verrichtet wurden, also solche, die als kaufmännische, höhere nicht kaufmännische Tätigkeiten oder Kanzleidienste anzusehen sind (RS0084837 [T4]). Werden Tätigkeiten verrichtet, die sich sowohl als Tätigkeit als Angestellter als auch als Arbeiter beurteilen lassen (Mischtätigkeit), dann entscheidet im Allgemeinen das zeitliche Überwiegen (vgl RS0028025).
2.3. Es ist im vorliegenden Sozialrechtsstreit völlig unstrittig, dass die Frage, ob beim Kläger Berufsunfähigkeit vorliegt, nicht nach § 273 ASVG, sondern nach (analog) § 255 ASVG zu beurteilen ist, zitiert doch die Beklagte selbst diese Bestimmung. Inhaltlich stellt daher die (falsche) Begriffsverwendung des Erstgerichts keine unrichtige rechtliche Beurteilung dar.
Anzumerken bleibt darüber hinaus, dass die Beklagte selbst nicht konsequent in der Verwendung der Begriffe ist, hat sie doch in ihrem Schreiben vom 11.1.2023 selbst von Invaliditätspension gesprochen.
II. Zur Verfahrensrüge :
1.1. In ihrer Verfahrensrüge macht die Beklagte einen Stoffsammlungsmangel geltend und beanstandet das Unterbleiben der von ihr beantragten Einvernahme der Zeugin E* (im Folgenden: Zeugin). Im Verfahren seien erhebliche Unklarheiten und Widersprüche zur Frage des Tätigkeitsschutzes hervorgekommen, die sich in der Aussage des Klägers, der (korrigierten) Stellenbeschreibung der Arbeitgeberin und der Beurteilung im berufskundlichen Gutachten gezeigt hätten. Diese Widersprüche hätten eine vertiefte Beweisaufnahme erfordert. Die Beklagte habe daher in der letzten Tagsatzung die Einvernahme der Zeugin als Erstellerin der maßgeblichen Stellenbeschreibung beantragt, um die tatsächlichen Tätigkeitsinhalte sowie die Hintergründe der Korrektur aufzuklären. Dieser Beweisantrag sei auf ein klar umrissenes und entscheidungwesentliches Beweisthema gerichtet gewesen. Die Abweisung dieses Beweisantrags mit der Begründung, es handle sich um einen Erkundungsbeweis, stelle eine unzulässige antizipierende Beweiswürdigung dar. Die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeit sei für die Anwendung des § 273 Abs 3 iVm § 255 Abs 4 ASVG von zentraler Bedeutung. Die beantragte Zeugeneinvernahme sei zur Klärung dieser Frage besonders geeignet gewesen.
1.2. Diesen Ausführungen ist nicht zu folgen, gehen sie doch von unrichtigen Prämissen und zum Teil unrichtigen Behauptungen aus:
1.2.1. In der abschließenden Tagsatzung vom 12.9.2025 brachte die Beklagte nach der Einvernahme des Klägers vor, dieser habe seine Tätigkeit in den letzten 15 Jahren nicht genau darstellen können. Aus prozessualer Vorsicht werde daher die Einvernahme der Zeugin beantragt. Dabei handle es sich um jene Person, welche die Stellenbeschreibungen der Arbeitgeberin erstellt habe.
Der Kläger sprach sich gegen die Einvernahme dieser Zeugin aus, zumal es sich um einen Erkundungsbeweis handle und sich nicht ergäbe, dass die Zeugin wisse, welche Arbeitsschritte der Kläger tatsächlich geleistet habe. Nur aus der Erstellung einer Stellenbeschreibung könne dies nicht abgeleitet werden und sei eine genaue Funktion dieser Zeugin nicht bekannt.
Die Beklagte bestritt dieses Vorbringen, unterließ es jedoch, ihr Beweisanbot zu konkretisieren und nähere Ausführungen zur Funktion, dem Wissensstand und allfälligen Wahrnehmungen der beantragten Zeugin zu tätigen. Auch nach dem Hinweis des Erstgerichts, dass weitere Beweise nicht aufgenommen würden, erfolgten keine weiteren Klarstellungen der Beklagten zu diesem Beweisantrag.
1.2.2. Das Erstgericht hat die Einvernahme der beantragten Zeugin – entgegen der Behauptung in der Verfahrensrüge – nicht damit begründet, es handle sich um einen unzulässigen Erkundungsbeweis. Dies wurde lediglich vom Kläger in Replik auf das Beweisanbot behauptet. Richtigerweise begründete das Erstgericht die unterlassene Einvernahme der Zeugin damit, dass es ohnehin von der von der Zeugin bestätigten korrigierten Tätigkeitsbeschreibung ausgehe. Darüber hinaus habe die Beklagte der Zeugin – außer dass diese die Tätigkeitsbeschreibung erstellt habe –kein weiteres Beweisthema zugeordnet.
1.2.3. Die Ablehnung von Beweisanträgen ist dann zulässig, wenn das Beweisthema unerheblich oder nicht beweisbedürftig ist oder wenn das Gericht bereits vom Vorliegen der zu beweisenden Tatsachen überzeugt ist. Hingegen darf ein Beweisantrag nicht mit der Begründung abgewiesen, dass das Gericht bereits vom Gegenteil überzeugt ist oder der beantragte Beweis voraussichtlich unergiebig sein werde. Dies würde eine unzulässige vorgreifende Beweiswürdigung darstellen.
Entscheidend für die Zulassung oder Ablehnung eines Beweisantrags ist sohin die abstrakte Eignung des Beweismittels, ein verfahrensrelevantes Beweisthema unter Beweis zu stellen. Wenn das Beweisthema aus rechtlichen Gründen unerheblich ist, oder ein Beweisthema nicht beweisbedürftig ist, bildet die Ablehnung des diesbezüglichen Beweisantrags keinen Verfahrensmangel (§ 275 ZPO). Um dies beurteilen zu können, muss ein Beweisanbot daher ausreichend bestimmt sein.
Für einen formgerechten und ausreichend bestimmten Beweisantrag muss das Beweismittel, das Beweisthema (was soll durch das Beweismittel bewiesen werden), die Erheblichkeit des Beweisthemas und die Eignung des Beweismittels (warum weiß der Zeuge etwas über das Beweisthema) dargelegt werden. Gerade auf die Eignung des Beweismittels ist Sorgfalt zu verwenden, um die Situation zu vermeiden, dass der Zeuge zu dem beantragten Beweisthema schlicht nichts weiß ( Pochmarski/Lichtenberg/Tanczos/ Kober, Berufung in der ZPO 3 S 109 f).
1.2.4. Tatsächlich erwies sich das Beweisanbot der Beklagten auf Einvernahme der Zeugin als zu unbestimmt. Entgegen ihren Behauptungen in der Verfahrensrüge hat sie nämlich nie vorgebracht, die beantragte Zeugin werde dafür angeboten, „um die tatsächlichen Tätigkeitsinhalte“ sowie die „Hintergründe der Korrektur der Stellenbeschreibung“ aufzuklären. Die Zeugin wurde lediglich mit dem Hinweis angeboten, es handle sich dabei um jene Person, welche die Stellenbeschreibung erstellt habe. Daraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, sie habe auch Kenntnis darüber, welche konkreten Tätigkeiten der Kläger ausgeübt hat. Darauf hat der Kläger in seiner Replik auf dieses Beweisanbot auch hingewiesen. Dennoch unterblieb seitens der Beklagten eine nähere Ausführung zum konkreten Beweisthema und zur Eignung des Beweismittels. Seitens der Beklagten wurde insbesondere zu keinem Zeitpunkt im erstinstanzlichen Verfahren behauptet, dass die angebotene Zeugin eigene Wahrnehmungen zu den vom Kläger ausgeführten Tätigkeiten habe. Aufgrund der Behauptung der Beklagten, bei der angebotenen Zeugin handle es sich um jene Person, welche die Stellenbeschreibung erstellt habe, ist durchaus der Schluss zulässig, dass es sich hier lediglich um eine Verwaltungskraft handelt, welche die Stellenbeschreibung verschriftlicht hat. Das Erstgericht hat völlig zu Recht nicht automatisch den Schluss gezogen, dass eine Person, welche eine Stellenbeschreibung erstellt, auch über Wahrnehmungen und Kenntnisse darüber verfügt, welche konkreten Tätigkeiten von einem Arbeitnehmer ausgeübt wurden.
Entgegen der Behauptung der Beklagten in der Verfahrensrüge war daher ihr Beweisantrag nicht auf ein klar umrissenes und entscheidungswesentliches Beweisthema gerichtet. Erstmalig in der Verfahrensrüge stellt die Beklagte die Behauptung auf, die beantragte Zeugeneinvernahme sei zur Klärung der konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit des Klägers besonders geeignet gewesen.
1.2.5. Aufgrund der vom Kläger formulierten Einwände gegen das Beweisanbot in der Tagsatzung vom 12.9.2025 kann auch nicht zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, das Erstgericht hätte die Beklagte auffordern oder anleiten müssen, das Beweisanbot näher zu konkretisieren oder sein Verständnis über die Erheblichkeit und Eignung des Beweisanbots erörtern müssen, um eine „Überraschung“ der Beklagten hintanzuhalten.
1.3. In der Unterlassung der Einvernahme der Zeugin liegt daher kein Verfahrensmangel.
2.1. Die Beklagte moniert in ihrer Verfahrensrüge weiters, selbst bei unterstelltem Tätigkeitsschutz wäre eine amtswegige Prüfung der Verweisbarkeit durch das Erstgericht im Sinn des § 87 Abs 1 ASGG geboten gewesen. Das Erstgericht habe alle zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts erforderlichen Beweise aufzunehmen und dürfe sich nicht auf die ausgeschöpften Parteibeweise beschränken. Vom Erstgericht wäre zu untersuchen gewesen, ob unter Berücksichtigung der verbleibenden Leistungsfähigkeit des Klägers weiterhin ausübbare Tätigkeiten, insbesondere in Form von Teiltätigkeiten oder branchenähnliche Verweisungstätigkeiten, bestünden. Eine solche Auseinandersetzung mit der Verweisbarkeit und dem Restleistungsvermögen des Klägers sei dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen.
2.2. Auch mit dem Hinweis auf den Grundsatz der Amtswegigkeit gemäß § 87 Abs 1 ASGG ist für die Beklagte nichts gewonnen. Richtig ist zwar, dass das Gericht nach dieser Bestimmung sämtliche notwendig erscheinenden Beweise von Amts wegen aufzunehmen hat. Diese Verpflichtung besteht jedoch nur hinsichtlich von Umständen, für deren (Nicht-)Vorliegen sich aus den Ergebnissen des Verfahrens Anhaltspunkte ergeben. Nur dann, wenn sich aus dem Vorbringen der Parteien, aus Beweisergebnissen oder dem Inhalt des Akts Hinweise auf das Vorliegen bestimmter entscheidungswesentlicher Tatumstände ergeben, ist das Gericht verpflichtet, diese in seine Überprüfung einzubeziehen. Die Verpflichtung der Sozialgerichte zur amtswegigen Beweisaufnahme bezieht sich aber nicht auf anspruchsvernichtende Umstände, für die der Sozialversicherungsträger behauptungspflichtig ist, wenn er solche Behauptungen nicht aufgestellt hat (RS0086455 [T3]).
Zur Frage der Verweisbarkeit hat die Beklagte jedoch im erstinstanzlichen Verfahren kein Vorbringen erstattet. Insbesondere hat sie nie behauptet, dass unter Berücksichtigung der verbleibenden Leistungsfähigkeit des Klägers weiterhin ausübbare Tätigkeiten in Form von Teiltätigkeiten oder branchenähnliche Verweisungstätigkeiten bestünden. Es wurden von ihr in diesem Zusammenhang auch keine Fragen an die berufskundliche Sachverständige gerichtet. Wenn die Beklagte daher im bekämpften Urteil eine (weitergehende) Auseinandersetzung mit der Verweisbarkeit und dem Restleistungsvermögen des Klägers vermisst, ist aufgrund des mangelnden Vorbringens der Beklagten dazu im erstinstanzlichen Verfahren weder von einem Verstoß gegen § 87 Abs 1 ASGG noch von sekundären Feststellungsmängeln auszugehen. Vielmehr verstößt dieses in die Verfahrensrüge gekleidete Vorbringen gegen das Neuerungsverbot. Auch in Sozialrechtssachen können ein in erster Instanz unterlassenes Tatsachenvorbringen und neue Einreden rechtlicher Natur nicht nachgeholt werden (RS0042049; RS0042025 [T3, T5]).
2.3. Darüber hinaus negiert die Beklagten mit diesem Vorbringen die vom Erstgericht getroffene und unbekämpft gebliebene Feststellung, dass der Kläger unter Berücksichtigung seiner Gesundheitsbeeinträchtigungen und Einschränkungen nicht mehr in der Lage ist, als Staplerfahrer, Lagerarbeiter oder Fachlagerist zu arbeiten. Damit sind alle relevanten Teiltätigkeiten abgedeckt. Dass und vor allem welche branchenähnliche Verweisungstätigkeiten ergänzend dazu bestünden, hat die Beklagte weder im erstinstanzlichen Verfahren noch in ihrer Verfahrensrüge vorgebracht. Anhaltspunkte für solche ergeben sich aber auch nicht aus dem berufskundlichen Gutachten.
3. Insgesamt ist daher der Verfahrensrüge kein Erfolg beschieden.
III. Zur Beweisrüge :
1. Korrespondierend zu ihrer Mängelrüge richtet sich die Beweisrüge der Beklagten gegen die bei der Wiedergabe der getroffenen Feststellungen in Fettschrift hervorgehobenen Passagen zu den vom Kläger konkret im maßgeblichen Zeitraum ausgeübten Tätigkeiten. Die Beklagte begehrt deren Ersatz durch folgende Feststellungen:
„Der Berufungsgegner war im Zeitraum 2006 bis 2015 als Staplerfahrer/Lagerist tätig und übernahm ab etwa 2015 im Rahmen seiner Tätigkeit als Fachlagerist zusätzliche organisatorische, koordinierende und qualitätssichernde Aufgaben.
Die Tätigkeitsinhalte und Tätigkeitsschwerpunkte haben sich im Beobachtungszeitraum qualitativ verändert und erweitert, sodass nicht von einer durchgehend identen Tätigkeit ausgegangen werden kann.
Aus der korrigierten Stellenbeschreibung des Dienstgebers sowie dem berufskundlichen Sachverständigengutachten ergibt sich, dass die Tätigkeit als Staplerfahrer/ Lagerist und jene als Fachlagerist unterschiedliche Tätigkeitselemente aufweisen.“
2. Der Behandlung der Beweisrüge sind folgende Grundsätze voranzustellen:
2.1. Um die Beweisrüge „gesetzmäßig auszuführen“, muss der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringen, 1. welche konkrete Feststellung er bekämpft, 2. infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, 3. welche andere Feststellung begehrt wird und 4. aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungendie gewünschte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835 [T1, T2, T4, T5, T7]). Dabei reicht der Verweis auf einzelne für den Berufungswerber günstige Beweisergebnisse nicht aus; erforderlich ist vielmehr eine Auseinandersetzung mit sämtlichen Beweisergebnissen. Es ist darzustellen, warum das Erstgericht bei richtiger Beweiswürdigung gerade die begehrte Feststellung (und nicht etwa aufgrund anderer vorliegender Beweismittel andere Feststellungen) hätte treffen müssen (10 Ob 5/22s; 6 Ob 177/21d).
2.2. Außerdem muss die gewünschte Feststellung in einem Austauschverhältniszur bekämpften Feststellung stehen (RI0100145). Ein solches liegt nur dann vor, wenn sich die bekämpfte und die gewünschte Feststellung in einem Alternativverhältnis abbilden. Das bedeutet, zwischen der bekämpften und der begehrten Feststellung muss ein derartiger inhaltlicher Widerspruch bestehen, dass sie nicht nebeneinander bestehen können. Die eine Feststellung muss die andere ausschließen (OLG Innsbruck 13 Ra 5/25w). Insoweit eine Beweisrüge auf die bloß „ersatzlose Streichung“ einer Feststellung abzielt, genügt dies zur gesetzmäßigen Ausführung des Rechtsmittels nicht (RS0041835 [T3]; 9 ObA 26/07z; 8 Ob 337/97k).
2.3. Das Berufungsgericht hat im Rahmen der Behandlung einer Beweisrüge lediglich zu überprüfen, ob das Erstgericht die ihm vorgelegenen Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt hat, nicht jedoch, ob seine Urteilsannahmen mit der objektiven Wirklichkeit übereinstimmen (3 Ob 2004/96v; OLG Innsbruck 2 R 13/19g; 15 Ra 12/19f; 5 R 20/15b; RI0100099). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse oder Erwägungen gibt, die für den anderen Pozessstandpunkt sprechen, reicht in aller Regel nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (RI0100099; RES0000012). Eine Beweisrüge kann daher nur erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung bzw zumindest bedeutend überzeugender Beweisergebnisse für die begehrten Feststellungen ins Treffen geführt werden können (RI0100099; Pochmarski/Tanczos/KoberBerufung in der ZPO 5 S 200 f mwN).
3. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze vermögen die Berufungsausführungen die erstgerichtliche Beweiswürdigung und die darauf fußenden Feststellungen nicht zu erschüttern. Darüber hinaus wird die Beweisrüge der Beklagten den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Ausführung nicht gerecht.
3.1. Die Beklagte argumentiert, die bekämpften Feststellungen seien in ihrer Gesamtheit unzutreffend und nicht durch die vorliegenden Beweisergebnisse gedeckt . Sie verweist in diesem Zusammenhang auf ihre Ausführungen zur Verfahrensrüge und die dort aufgezeigten widersprüchlichen Beweisergebnisse . Die Feststellungen seien auch in sich widersprüchlich , da das Erstgericht einerseits von einem durchgehend identen Tätigkeitsbild ausgehe, andererseits jedoch selbst festhalte, dass dem Kläger im Laufe der Zeit sukzessive zusätzliche Kontroll-, Koordinations- und organisatorische Aufgaben übertragen worden seien. Diese Erweiterung des Aufgabenbereichs stehe in einem Spannungsverhältnis zur Annahme eines unveränderten Tätigkeitsinhalts. Es fehle an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die Annahme eines über den gesamten Beobachtungszeitraum gleichbleibenden Tätigkeitsbilds. Die erstgerichtliche Beweiswürdigung sei selektiv und unschlüssig. Sie stütze sich teilweise auf bloße Plausibilitätsüberlegungen , ohne die divergierenden Beweisergebnisse nachvollziehbar aufzulösen. Dies zeige sich insbesondere an Formulierungen, wonach einzelne Umstände „auch ins Bild passen“ würden. Eine derartige Argumentation ersetze keine nachvollziehbare Beweiswürdigung.
3.1. Mit diesen Argumenten verkennt die Beklagte das Wesen der in § 272 ZPO verankerten freien richterlichen Beweiswürdigung, die darin liegt, aus den zumeist unterschiedlichen Ergebnissen eines Beweisverfahrens Schlussfolgerungen im Hinblick auf die verfahrensrelevanten tatsächlichen Vorgänge zu ziehen, was somit auch beinhaltet Plausibiltätsüberlegungen anzustellen. Der Richter ist durch keine gesetzlichen Beweisregeln gebunden, sondern hat nach seiner Überzeugung unter Berücksichtigung der Ergebnisse des gesamten Verfahrens zu beurteilen, ob er einen Beweis als gelungen ansieht oder nicht (RI0100103; RES0000012; Rechberger/Koller in Klicka/Koller, ZPO 6 § 272 Rz 1; Klauser/Kodek JN-ZPO 18§ 272 ZPO E 24 ff). Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz sich für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Das Regelbeweismaß der ZPO ist dabei nicht das der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit, sondern jenes der hohen Wahrscheinlichkeit (RS0110701; Rechberger/Koller aaO Vor § 266 Rz 5 ff).
3.3. Die Unterstellung der Beklagten, die erstgerichtliche Beweiswürdigung sei unschlüssig und würden darin divergierende Beweisergebnisse nicht nachvollziehbar aufgelöst, geht ins Leere.
Die bekämpften Feststellungen, wonach das Tätigkeitsbild des Klägers im Gesamtzeitraum 2006 bis 2021 ident war und darin bestand, dass er etwa ein Drittel seiner Arbeitszeit Stapler bediente und es in der restlichen Arbeitszeit um organisatorische und koordinierende Tätigkeiten ging, stützte das Erstgericht vornehmlich auf die Angaben des Klägers, die es als überzeugend erachtete, sowie auf die Beilage ./K samt deren nachträglichen Korrektur durch die Arbeitgeberin. Das Erstgericht setzte sich mit dieser internen Stellenbeschreibung des Arbeitgebers näher auseinander und wies darauf hin, dass ein Vergleich der ursprünglichen Stellenbeschreibung mit der korrigierten die in den Feststellungen in Fettschrift hervorgehobenen Unterschiede zu Tage gebracht habe. Der Vergleich ergebe aber, dass sich die wesentlichen Tätigkeitselemente nicht signifikant verändert hätten, sondern es – im Einklang mit den überzeugenden Angaben des Klägers – lediglich zu einer gewissen Aufwertung im Qualitätswesen und bei den organisatorischen Aufgaben und der Verantwortung gekommen sei, welche aber keinesfalls das Niveau eines Fachlageristen im Sinn von Betriebslogistikkaufmann (Fachkraft für Lagerlogistik), wie es die Sachverständige in ihrem Gutachten beschreibe, erreiche. Insofern passe es auch ins Bild, dass die Arbeitgeberin offensichtlich den Kläger zuerst ebenfalls durchgängig einem einheitlichen, völlig identen Tätigkeitsfeld zugeordnet hatte, was die überzeugenden Angaben des Klägers stütze, dass das Tätigkeitsfeld und die wesentlichen Tätigkeitselemente des Klägers – im Kern – im Beobachtungszeitraum ident geblieben seien.
Das Erstgericht hat sich daher – entgegen der Behauptung der Beklagten – im Rahmen seiner Beweiswürdigung mit sämtlichen vorliegenden Beweisergebnissen – auch der korrigierten Stellenbeschreibung der Arbeitgeberin – ausreichend auseinandergesetzt und diese schlüssig und nachvollziehbar gewürdigt. Das Berufungsgericht verweist daher gemäß § 500a ZPO (RS0122301) auf diese im Ergebnis überzeugende erstgerichtliche Begründung.
Wenn das Erstgericht, das den Kläger unmittelbar vernommen hat, dessen Aussagen als überzeugend und glaubwürdig erachtet, ist dies nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht kann auch keine Widersprüchlichkeit der getroffenen Feststellungen erkennen, wenn das Erstgericht feststellte, dass dem Kläger im Laufe der Jahre zusätzliche und sukzessive mehr Kontroll- und Koordinationsaufgaben zugewiesen wurden und es dennoch davon ausging, dass (im Kern) das Tätigkeitsbild des Klägers während des gesamten Beobachtungszeitraums ident blieb.
Wenn das Erstgericht diesbezüglich nicht der Einschätzung der berufskundlichen Sachverständigen folgte, wonach von zwei verschiedenen Tätigkeitsbildern auszugehen sei, so ist auch das nicht zu beanstanden. Auch ein Sachverständigengutachten stellt (nur) ein vom Gericht frei zu würdigendes Beweisergebnis dar. Die berufskundliche Sachverständige hat keine Befundaufnahme durch Einvernahme des Klägers vorgenommen, sondern nur die schriftliche Darlegung der Berufsgeschichte nach der Aktenlage bewertet. Sie hat die Tätigkeitsbeschreibung der Arbeitgeberin herangezogen und das Leistungskalkül des Klägers mit dem Anforderungsprofil der geschilderten Berufsaufgaben verglichen und daraus aus berufskundlicher Sicht Schlüsse gezogen.
Wenn die Sachverständige in ihrem Gutachten auf Basis der von der Arbeitgeberin (korrigierten) Stellenbeschreibungen bezüglich des Zeitraums der letzten 15 Jahre der Erwerbstätigkeit des Klägers von zwei unterschiedlichen Tätigkeiten ausging und ausführte, dass allein die Beschäftigung im selben Unternehmen oder derselben Abteilung nicht bedeute, dass durchgehend dieselbe Tätigkeit ausgeübt wurde, so ist dies eine rein abstrakte Beurteilung. Die korrigierte Stellenbeschreibung der Arbeitgeberin ergab sich aufgrund der konkreten telefonischen Anfrage der Sachverständigen, „ob es sich bei den Tätigkeiten Staplerfahrer/Lagerist/Fachlagerist immer um die gleiche Tätigkeit handle“ . Es handelte sich dabei um eine Anfrage, was das abstrakte Tätigkeitsfeld anlangt und stellt sich auch die Antwort darauf als abstrakte Tätigkeitsbeschreibung dar. So antwortete die (von der Beklagten als Zeugin angebotene) Mitarbeiterin der Arbeitgeberin, sie habe Rücksprache mit der internen Abteilung Arbeitstechnik gehalten und feststellen müssen, dass es „sehr wohl einen Unterschied in der Tätigkeitsbeschreibung des Staplerfahrer/ Lageristen sowie des Fachlageristen gebe“ . Dies schließt nun aber nicht aus, dass der Kläger im zu beurteilenden Zeitraum parallel zwei (verschiedene) Tätigkeiten laut diesen Tätigkeitsbeschreibungen ausgeübt hat. Aus der Antwort der Mitarbeiterin der Arbeitgeberin ist durchaus zu schließen, dass diese selbst keine persönlichen Wahrnehmungen zur konkret ausgeübten Tätigkeit des Klägers hat. Demgegenüber hat das Erstgericht den Kläger unmittelbar einvernommen und aus dessen Aussage die konkret ausgeübte Tätigkeit entnommen.
Zusammengefasst kann also keine Rede davon sein, dass es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage und schlüssigen und nachvollziehbaren Beweiswürdigung für die Sachverhaltsannahmen des Erstgerichts mangelt.
3.4. Darüber hinaus bleibt anzumerken, dass von den begehrten „Ersatzfeststellungen“ lediglich der erste Satz eine Tatsachenfeststellung darstellt, die bei großzügiger Betrachtungsweise in einem Alternativverhältnis zu einem Teil der bekämpften Feststellungen steht. Diesbezüglich erläutert die Beklagte in ihrer Beweisrüge aber nicht, aufgrund welcher Erwägungen davon auszugehen wäre, dass der Kläger erst ab etwa 2015 im Rahmen seiner Tätigkeit als Fachlagerist zusätzliche organisatorische, koordinierende und qualitätssichernde Aufgaben übernommen hat. Das Argument, die vom Erstgericht wiedergegebenen Stellenbeschreibungen sowie das berufskundliche Sachverständigengutachten würden zeigen, dass sich die Tätigkeit „im Laufe der Zeit, insbesondere ab etwa 2015“ – qualitativ verändert und erweitert habe, vermag in dieser Allgemeinheit und Oberflächlichkeit nicht zu überzeugen.
Der zweite Satz der begehrten Feststellungen stellt eine rechtliche Schlussfolgerung dar und ist nicht dem Tatsachenbereich zuzuordnen. Es handelt sich daher um keine taugliche „Alternativfeststellung“.
Der dritte Satz der „Ersatzfeststellungen“ beginnt mit beweiswürdigenden Ausführungen und endet ebenfalls in einer rechtlichen Schlussfolgerung. Selbst wenn man dieser Ausführung einen Tatsachengehalt beimessen würde, stünde dieser nicht in einem Alternativverhältnis zu den bekämpften Feststellungen. Die bekämpften Feststellungen beziehen sich auf die konkret vom Kläger ausgeübte Tätigkeit, wohingegen sich der dritte Satz der begehrten Ersatzfeststellungen allgemein auf Tätigkeiten als Staplerfahrer/Lagerist und als Fachlagerist beziehen.
Auf Basis dieser Feststellung würde sich aber auch keine Änderung der rechtlichen Beurteilung ergeben, weil damit gerade keine Aussage darüber getroffen wird, welche Tätigkeiten der Kläger konkret ausgeübt hat. Wenn aber der festgestellte und der angestrebte Sachverhalt zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen, muss die Beweisrüge erfolglos bleiben (RS0042386).
Zu einigen der bekämpften Passagen der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen lässt die Beklagten die Formulierung von Alternativfeststellungen vermissen, sodass sie im Ergebnis den ersatzlosen Entfall dieser Passagen beantragt. Dass dies mit einer ordnungsgemäß ausgeführten Beweisrüge nicht in Einklang zu bringen ist, wurde bereits dargelegt.
4. Die Beweisrüge bleibt daher insgesamt erfolglos. Die angefochtenen Feststellungen sind der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen.
IV. Zur Rechtsrüge :
1. In ihrer Rechtsrüge argumentiert die Beklagte, der Tätigkeitsschutznach § 273 Abs 3 iVm § 255 Abs 4 ASVG setze voraus, dass die versicherte Person außer Stande sei, jener Tätigkeit nachzugehen, die sie in den letzten 180 Kalendermonaten vor dem Stichtag mindestens 120 Kalendermonate hindurch ausgeübt habe. Maßgeblich sei dabei nicht ein allgemeines Tätigkeitsumfeld oder die Beschäftigung im selben Unternehmen, sondern die konkret ausgeübte Tätigkeit mit ihren wesentlichen Tätigkeitselementen und dem daraus resultierenden Anforderungsprofil. Das Erstgericht habe aber selbst festgestellt, dass sich das Tätigkeitsbild des Klägers im Laufe der Jahre erweitert habe und ihm sukzessive zusätzliche Kontroll-, Koordinations- und Organisationsaufgaben übertragen worden seien. Dennoch sei das Erstgericht zur rechtlichen Schlussfolgerung gelangt, es liege eine einheitliche Tätigkeit vor. Dies sei nicht nachvollziehbar. Würden – wie hier – zusätzliche qualitative Tätigkeitselemente festgestellt, könne nicht von derselben Tätigkeit gesprochen werden. Die vom Erstgericht vorgenommene Zusammenfassung unterschiedlicher Tätigkeitsinhalte zu einer einheitlichen Tätigkeit widerspreche dem Normzweck des Tätigkeitsschutzes, der gerade an die tatsächlich ausgeübte konkrete Tätigkeit anknüpfe. Wenn das Erstgericht darauf abstelle, dass eine Zusammenfassung mehrerer Tätigkeiten zulässig sei, so würde dies voraussetzen, dass die wesentlichen Tätigkeitselemente tatsächlich gleichgeblieben seien, was hier nicht der Fall sei. Die gegenteilige rechtliche Beurteilung des Erstgerichts stelle eine unzulässige Ausdehnung des Tatbestandsmerkmals „eine Tätigkeit“ dar.
1.1. Mit diesen Ausführungen negiert die Beklagte die vom Erstgericht getroffene und vom Berufungsgericht übernommene Feststellung, dass das Tätigkeitsbild und-feld, welchem der Kläger in seiner täglichen Arbeit zu entsprechen hatte, im gesamten Beschäftigungszeitraum 2006 bis 2021 ident geblieben ist und sowohl im Zeitraum 2006 bis 2015 als auch im Zeitraum 2015 bis 2021 darin bestand, dass er ein Drittel seiner Arbeitszeit Stapler bediente und in der restlichen Arbeitszeit organisatorische Aufgaben und Kontrollaufgaben übernahm. Dass die Feststellungen des Erstgerichts nicht in sich widersprüchlich sind, wurde bereits dargelegt. Damit entfernt sich die Beklagte aber vom festgestellten Sachverhalt, weshalb ihre Rechtsrüge insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (RS0043312; RS0043603).
1.2. Darüber hinaus ist in rechtlicher Hinsicht zu konstatieren, dass beim Kriterium „eine Tätigkeit“ im Sinne des § 255 Abs 4 ASVG nicht allzu strenge Maßstäbeanzulegen sind, um nicht von vornherein diese Regelung nur in Ausnahmefällen anwendbar werden zu lassen. Der Gesetzgeber spricht auch nicht mehr von „gleichen oder gleichartigen“ Tätigkeiten, sondern ersetzt diese Formel durch die eher neutralen Worte „eine Tätigkeit“. Unter den Begriff der „einen Tätigkeit“ ist daher nicht nur eine einzige (einheitliche) Tätigkeit zu verstehen, sondern es können auch bei mehreren ausgeübten Tätigkeiten – unter Bedachtnahme auf die wesentlichen Tätigleitselemente (den Kernbereich) – sehr ähnliche Tätigkeiten zu einer Tätigkeit zusammengefasst werden (RS0117063 [T2]).
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine „einheitliche“ Tätigkeit im Sinne des § 255 Abs 4 ASVG vorliegt, ist auch die berufliche Entwicklung entsprechend zu berücksichtigen, weshalb eine mit einem beruflichen Aufstieg typischerweise verbundene Veränderung der Arbeitsaufgaben nicht automatisch zum Verlust der Begünstigung des Tätigkeitsschutzes nach § 255 Abs 4 ASVG führen darf (RS0117063 [T8]). Die Sachverhaltsannahme des Erstgerichts, wonach die Arbeitgeberin dem Kläger im Laufe der Jahre mehr Vertrauen entgegenbrachte und ihm im Bereich der Lagertätigkeiten auch zusätzliche und sukzessive mehr Kontroll- und Koordinationsaufgaben zuwies, steht daher der Annahme der nach der Rechtsprechung geforderten „einen Tätigkeit“ nicht entgegen.
Darüber hinaus gilt, dass dann, wenn mehrere Tätigkeiten parallelausgeübt werden, für die Charakterisierung der „einen Tätigkeit“ im Sinne des § 255 Abs 4 ASVG die Gesamttätigkeit maßgeblich ist (10 ObS 18/10k; RS0117063 [T10]). So hat der Oberste Gerichtshof etwa in der Entscheidung 10 ObS 59/24k die gleichzeitige Tätigkeit als Tischler und als Hausbesorger sowie in der Folge die Tätigkeit als Hausbesorger, der auch teilweise Tischlerarbeiten verrichtete, als eine Gesamttätigkeit im Sinn des § 255 Abs 4 ASVG angesehen.
In dieser Entscheidung stellte der Oberste Gerichtshof auch klar, dass es nicht darauf ankommt, ob die beiden Tätigkeiten miteinander vergleichbar sind oder die wesentlichen Tätigkeitselemente der verrichteten Tätigkeiten übereinstimmen, da diese nicht nacheinander oder abwechselnd, sondern stets beide gleichzeitig ausgeübt wurden. Die Tätigkeit als Tischler und die Tätigkeit als Hausbesorger sowie in der Folge die Tätigkeit als Hausbesorger, der auch teilweise Tischlerarbeiten verrichtete, seien daher als eine Gesamttätigkeit im Sinne des § 255 Abs 4 ASVG anzusehen.
Damit kommt es aber auch im vorliegenden Fall nicht darauf an, in welchem Ausmaß die Tätigkeit als Staplerfahrer und die Tätigkeit als Fachlagerist vom Kläger ausgeübt wurde. Schädlich wäre nur, wenn eine der beiden Tätigkeitsbereiche eine untergeordnete Rolle im Rahmen der Gesamttätigkeit gespielte hätte. Davon ist jedoch auf Basis der getroffenen Feststellungen nicht auszugehen (siehe auch 10 ObS 59/24k Rz 24 und 10 ObS 18/10k ErwGr 3.6).
2. Die Beklagte argumentiert weiters in ihrer Rechtsrüge – wie schon in ihrer Verfahrensrüge –, selbst wenn man vom Vorliegen eines Tätigkeitsschutzes ausginge, würde dies nicht zwangsläufig eine Verweisbarkeit ausschließen. Maßgeblich sei, ob innerhalb des bisherigen Tätigkeitsfelds oder angrenzender Tätigkeitsbereiche weiterhin zumutbare Verweisungstätigkeiten bestünden. Dabei sei auch eine Verweisung auf Teiltätigkeiten zulässig. Nach den eigenen Angaben des Berufungsgegners habe ein wesentlicher Teil seiner Tätigkeit aus organisatorischen, dispositiven und administrativen Aufgaben bestanden. Diese Tätigkeiten seien üblicherweise nicht mit besonderen körperlichen Belastungen verbunden und könnten weiterhin mit dem Leistungskalkül des Klägers verrichtet werden . Der Kläger wäre daher jedenfalls auf entsprechende Teiltätigkeiten in ähnlichen Branchen verweisbar . Das Erstgericht habe es jedoch unterlassen, konkret festzustellen, in welchem Umfang derartige Tätigkeiten tatsächlich anfallen und ob ihnen allenfalls nur eine untergeordnete Bedeutung zukomme.
2.1. Wie schon bei der Behandlung der Verfahrensrüge ist auch hier wieder auf das Neuerungsverbot zu verweisen. Aber ganz unabhängig davon, dass von der Beklagten ein entsprechendes Vorbringen zu allenfalls in Frage kommenden Teiltätigkeiten in ähnlichen Branchen im erstinstanzlichen Verfahren nicht erstattet wurde, gehen auch diese Argumente ins Leere.
2.2. Der Beklagten ist zuzugestehen, dass es für die Frage der Verweisbarkeit irrelevant ist, dass der Kläger – so eine getroffene Feststellung des Erstgerichts – nicht mehr in der Lage ist, die von ihm bei der vormaligen Arbeitgeberin verrichteten Tätigkeiten auszuüben.
Beim Tätigkeitsschutz des § 255 Abs 4 ASVG handelt es sich nicht um einen Arbeitsplatzschutz, sondern um eine (besondere) Form des Berufsschutzes (RS0087658 [T3, T4]; 10 ObS 135/22h Rz 13; 10 ObS 71/14k ua). Dieser stellt nicht auf die Anforderungen an einen bestimmten Arbeitsplatz, sondern auf die „Tätigkeit“ mit dem am allgemeinen Arbeitsmarkt typischerweise gefragten Inhalt ab (RS0087658 [T2]; RS0087651 [T9]). Es kommt daher nicht auf die konkrete Tätigkeit, sondern die ausgeübte „abstrakte Tätigkeit“ und ihren typischen Inhalt an (RS0100022 [T7, T23]; 10 ObS 90/23t Rz 16; 10 ObS 182/13g ErwGr 5.3. ua).
2.3. Auch mit ihrer Argumentation zur Verweisbarkeit negiert die Beklagte allerdings die weiters getroffenen Feststellungen, sodass auch diesbezüglich keine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge vorliegt. Das Erstgericht hat nämlich unbekämpft auch festgestellt, dass der Kläger unter Berücksichtigung seiner dargestellten Gesundheitsbeeinträchtigungen und Einschränkungen nicht mehr in der Lage ist, als Staplerfahrer, Lagerarbeiter oder Fachlagerist zu arbeiten, weil bei diesen Tätigkeiten (mit dem festgestellten am allgemeinen Arbeitsmarkt typischerweise gefragten Inhalt) mehr als fallweise mittelschwere körperliche Belastungen auftreten und auch forciertes Arbeiten gefordert wird.
Wenn das Erstgericht festgestellt hat, dass der Kläger unter Berücksichtigung seiner dargestellten Gesundheitsbeeinträchtigungen und Einschränkungen nicht mehr in der Lage ist, als Staplerfahrer, Lagerarbeiter oder Fachlagerist zu arbeiten, wurden damit aber die in Frage kommenden Teiltätigkeiten für eine Verweisung beschrieben.
Die Feststellung, dass der Kläger noch in der Lage ist, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt die Tätigkeiten eines Portiers in Zwei-Schicht-Betrieben, Bürohilfskraft und Parkgaragenkassierer auszuüben, schadet nicht. Auf diese Tätigkeiten muss sich der Kläger nicht verweisen lassen. Es trifft nämlich zu, dass auch im Anwendungsbereich des § 255 Abs 4 ASVG eine Verweisung auf Teiltätigkeiten, die einen Berufsschutz nicht erhalten können, ausscheidet (RS0100022 [T29]). Eine Verweisung im Sinne des § 255 Abs 4 ASVG ist nach der ständigen Rechtsprechung (nur) dann zumutbar, wenn die Verweisungstätigkeit bereits bisher als eine Teiltätigkeit ausgeübt wurde, damit keine gravierende Lohneinbuße verbunden ist und das Arbeitsumfeld dem bisherigen ähnlich ist (RS0100022, RS0120866).
2.4. Wenn die Beklagte in ihrer Argumentation darauf abstellt, dass nach den eigenen Angaben des Klägers seine Tätigkeit im wesentlichen Teil aus organisatorischen, dispositiven und administrativen Aufgaben bestanden habe und diese üblicherweise nicht mit besonderen körperlichen Belastungen verbunden seien, übersieht sie, dass der Kläger im Rahmen seines medizinischen Leistungskalküls nicht nur körperlichen Einschränkungen unterliegt. Nach den Feststellungen ist ihm darüber hinaus nur noch ein durchschnittlicher Zeitdruck zumutbar und müssen Arbeiten in Nachtschicht, Akkordarbeit und Arbeiten mit hohen Konzentrationsanforderungen vermieden werden. Dies wäre aber weder mit dem festgestellten abstrakten Berufsbild „Lager-/Logistikarbeiter“, noch mit jenem der „Fachkraft für Lagerlogistik“ vereinbar.
In Bezug auf „Lager-/Logistikarbeiter“ wurde festgestellt, dass zur Abdeckung von Belastungsspitzen fallweise ein forciertes Arbeitstempo zu erbringen ist. Nachtschichtarbeiten kommen arbeitsplatzabhängig vor. Zeitdruck, vergleichbar solchem unter Akkord- und Fließbandbedingungen, ist an industriellen Verpackungsstraßen bei gleichzeitig rein leistungsabhängiger Entlohnung nicht ausgeschlossen. Auch beim Berufsbild „Fachkraft für Lagerlogistik“ ist zur Abdeckung von Belastungsspitzen in bis zu einem Drittel der Arbeitszeit die Erbringung von Tätigkeiten in forciertem Arbeitstempo notwendig.
3.1. Zuletzt vermeint die Beklagte in ihrer Rechtsrüge, die vom Erstgericht vorgenommene Gewichtung der Beilage ./H (Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 11.1.2023) sei rechtsirrig . Dabei handle es sich um ein Schreiben aus dem Verwaltungsverfahren, welches auf dem damaligen Ermittlungsstand beruht habe und keine Bindungswirkung für das gerichtliche Verfahren entfalte. Die gerichtliche Entscheidung habe sich an den im Prozess festgestellten Tatsachen und den gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen zu orientieren. Eine vorprozessuale Einschätzung könne weder die gesetzlich gebotene Prüfung ersetzen, noch eine rechtliche Subsumtion präjudizieren. Indem das Erstgericht diesem Schreiben dennoch entscheidendes Gewicht beigemessen habe, entferne es sich von der maßgeblichen gesetzlichen Anspruchsprüfung.
3.2. Diese Argumentation ist insoweit nicht nachvollziehbar, als das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung dem Schreiben Beilage ./H überhaupt kein entscheidendes rechtlichesGewicht beigemessen hat. Das Erstgericht hat lediglich im Urteilsteil „Beweiswürdigung“ auf dieses Schreiben Bezug genommen und – nicht ganz zu Unrecht – sein Unverständnis darüber geäußert, dass die Beklagte dem Kläger im gerichtlichen Verfahren den Tätigkeitsschutz abgesprochen habe, obwohl sie selbst ihm mit dem Schreiben Beilage ./H eine Leistung im Sinn des § 255 Abs 4 ASVG ab dem 1.1.2023 zugesagt habe.
Der Vorhalt der Beklagten, die vom Erstgericht vorgenommene Gewichtung der Beilage ./H sei rechtsirrig, ist daher haltlos.
4. Damit bleibt auch die Rechtsrüge und die Berufung insgesamt erfolglos.
V. Verfahrensrechtliches :
1. Die im Berufungsverfahren unterlegene Beklagte hat dem anwaltlich vertretenen Kläger die tarifgemäß verzeichneten Kosten für die Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
2. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn der §§ 2 Abs 1 ASGG, 502 Abs 1 ZPO war im vorliegenden, auf den Einzelfall bezogenen Berufungsverfahren nicht zu beurteilen. Es war daher auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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