Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Vetter als Vorsitzende und die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser und Mag. Grössl als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Mag. Christoph Huber, LL.M., Rechtsanwalt in Kufstein, gegen die beklagten Parteien 1. Dr. B* und 2. C* Aktiengesellschaft , beide vertreten durch Dr. Sabine Prantner, Rechtsanwältin in Innsbruck, wegen (eingeschränkt) EUR 26.884,75 s.A. und Feststellung (Interesse EUR 1.000,--), über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 26.791,75) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 8.9.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen zu Handen der Beklagtenvertreterin die mit EUR 3.163,20 (darin EUR 527,20 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin stand Anfang 2022 in zahnärztlicher Behandlung beim Erstbeklagten. Die Zweitbeklagte war zum Zeitpunkt dieser Behandlung Haftpflichtversichererin des Erstbeklagten.
Der Klägerin waren im Jahr 2016 von einem Zahnarzt – nicht vom Erstbeklagten – zwei Implantate im Unterkiefer in der Region der Zähne 34 und 43 gesetzt und nach der Einheilzeit auf diesen ein (ovaler) Dolder-Steg aus Titan befestigt worden. Dieser verankerte eine Unterkieferprothese mit Stegreiter. Im Oberkiefer hat die Klägerin eine Brücke mit Kronen im Bereich der Zähne 12 bis 21. Die Kronen im Oberkiefer wurden in Keramik gefertigt. Die Prothese im Unterkiefer wurde aus einem weicheren Material – einem Kunststoff – hergestellt.
Da sich die Kunststoffzähne im Unterkiefer über die Zeit abschliffen, begab sich die Klägerin am 20.4.2021 beim Erstbeklagten in Behandlung, um diese zu erneuern. Dieser empfahl der Klägerin aufgrund der stark abradierten Unterkieferprothese die Erneuerung auch der Implantate und der gesamten Prothesenkonstruktion zu einem Preis von ca EUR 7.000,--. Die Klägerin stimmte dieser Behandlung nicht zu, sondern wollte lediglich die „Zähne“ erneuert haben. Der Erstbeklagte prüfte sodann gemeinsam mit einem Zahntechniker eine alternative Behandlung. Er bot der Klägerin an, für ca EUR 1.200,-- die bestehenden Materialien in eine neue Prothese einzuarbeiten.
Am 7.2.2022 wurden Abdrücke vom Ober- und Unterkiefer angefertigt. Dabei wurden gebräuchliche und geeignete Materialien verwendet. Am 16.2.2022 erfolgte die Wachsanprobe mit erneuter Bissnahme. Am 25.2.2022 wurde die Prothese eingesetzt und übergeben. Diese saß gut, hatte eine gute Okklusion und sah schön aus. Die beiden bereits vorhandenen Implantate mit den Implantatköpfen (Abutments) und der Dolder-Steg (Patrize) blieben unverändert im Mundraum der Klägerin verbaut. Der Stegreiter (Matrize) wurde aus der alten Prothese entnommen und vom Zahntechniker in die neue Prothese eingearbeitet. Die Passgenauigkeit kann sich hiedurch nicht verändert haben, weshalb auch keine Passprobe durchgeführt wurde und auch nicht durchgeführt werden musste.
Am 12.4.2022 wurde die Klägerin wieder beim Erstbeklagten vorstellig, weil der Zahnersatz beim Essen herausgebrochen war. Ursache dafür war, dass die Implantatköpfe, auf denen der Steg verankert war, abgebrochen waren.
Dieser verkürzt und nicht immer wörtlich wiedergegebene Sachverhalt ist im Berufungsverfahren unstrittig.
Die Klägerin begehrte zuletzt, die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung eines Betrags von EUR 26.791,75 s.A., den Erstbeklagten darüber hinaus zur Zahlung eines weiteren Betrags von EUR 93,-- s.A. zu verpflichten und erhob darüber hinaus ein Feststellungsbegehren. Anspruchsbegründend brachte sie zusammengefasst vor, der Erstbeklagte habe zwar zunächst nicht nur die Kronen tauschen, sondern alles neu machen wollen und dafür EUR 7.000,-- bis EUR 8.000,-- verlangt. Da der Steg und die Implantate erst fünf Jahre alt gewesen seien und keine Probleme damit bestanden hätten, habe die Klägerin aber nur die Kronen tauschen wollen. Dass dies möglich wäre, sei ihr durch den Erstbeklagten zugesichert worden. Die Kosten dafür seien mit EUR 1.200,-- vereinbart worden. Die Behandlung sei nicht aus finanziellen Erwägungen in der eingeschränkten Form durchgeführt worden und selbst wenn es so gewesen wäre, hätte der Erstbeklagte – wenn die Implantate und der Steg nicht mehr zu verwenden gewesen wären – darauf hinweisen müssen und hätte er die Behandlung so nicht durchführen dürfen.
Bei der Erstellung der Abdrücke habe die Assistentin des Erstbeklagten große Schwierigkeiten gehabt und die Abdruckmasse kaum mehr von den Zähnen bekommen. Sie habe gewackelt und gerissen, bis sich die Abdruckmasse endlich gelöst habe. Dabei sei die vorhandene Konstruktion beschädigt und gelockert worden. Offensichtlich sei die falsche Abdruckmasse verwendet worden bzw sei die Trocknungszeit zu lang gewesen. Im April 2022 seien ohne besonderen Grund beim Abendessen die Kronen samt der Schiene abgebrochen und herausgefallen. Dies sei auf die unsachgemäße Behandlung bzw Abdrucknahme beim Erstbeklagten zurückzuführen. Da die Implantate und die Schiene nur fünf Jahre alt gewesen seien, habe es sich jedenfalls nicht um einen Ermüdungsbruch handeln können. Der Erstbeklagte habe für das Verschulden seiner Assistentin einzustehen.
Die Implantate hätten in der Folge erneuert werden müssen. Aus diesem Grund habe die Klägerin beinahe ein Jahr lang keine feste Nahrung zu sich nehmen können. Sie habe mehrere schmerzhafte und unangenehme Behandlungen über sich ergehen lassen müssen. Aufgrund der entstandenen Schmerzen und Unannehmlichkeiten werde ein Schmerzengeld in der Höhe von EUR 15.000,-- geltend gemacht. Darüber hinaus seien der Klägerin Kosten durch die nachfolgend erforderlich gewordene Zahnbehandlung angefallen. Weiters habe die Klägerin im Nachhinein feststellen müssen, dass ihr vom Erstbeklagten zu viel verrechnet worden sei.
Es sei nicht auszuschließen, dass auch in Zukunft weitere Probleme auftreten. Es bestehe daher das berechtigte Interesse an der Feststellung der Haftung der Beklagten für künftige Schäden der Klägerin „aus der Fehlbehandlung vom 25.2.2022“.
Der Erstbeklagte hafte aufgrund seiner nicht lege artis erfolgten Behandlung und aufgrund der fehlenden ärztlichen Aufklärung. Wäre tatsächlich ein „desaströser Zustand“ – wie von den Beklagten behauptet – vorhanden gewesen, hätte der Erstbeklagte niemals auf den vorhandenen Implantaten und auf den Steg eine Krone aufsetzen dürfen. Der Erstbeklagte hätte auch sicherstellen müssen, dass die Matrize und die Patrize exakt zusammenpassen. Eine Passprobe hätte vorgenommen werden müssen. Selbst wenn der „Altbestand“ schon nicht zusammengepasst hätte, so würde den Erstbeklagten eine Prüf- und Aufklärungspflicht treffen. Der Erstbeklagte hätte auch bereits bei Behandlungsbeginn sehen müssen, dass die Unterfütterung fehle oder zu gering sei. Er hätte entweder für eine entsprechende Unterfütterung sorgen müssen oder – wenn der Steg oder die Implantate nicht mehr verwendet werden können – darauf hinweisen und die Klägerin entsprechend aufklären müssen. Bei der Herstellung der Prothese handle es sich um einen Werkvertrag. Der Erstbeklagte habe daher eine geeignete Prothese geschuldet. Den Erstbeklagten treffe die Verantwortung für die ordnungsgemäße Planung und Ausführung der zahntechnischen Leistungen. Es seien daher auch die gewährleistungsrechtlichen Bestimmungen anzuwenden und stütze sich die Klage sohin auch auf Gewährleistung und Schadenersatz (Mangelfolgeschäden). Geschuldet seien daher auch die Kosten, die erforderlich gewesen seien, um den vereinbarten Zustand herzustellen.
Die Haftung der Zweitbeklagten ergebe sich aus § 52d Abs 6 ÄrzteG. Der Versicherer und der ersatzpflichtige Versicherte würden als Gesamtschuldner haften.
Die Beklagten bestritten und wandten zusammengefasst ein, die Klägerin sei vom Erstbeklagten lege artis untersucht und behandelt sowie ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Bereits beim Termin am 20.4.2021 sei die Klägerin über ihr Zustandsbild und den Behandlungsbedarf informiert und aufgeklärt worden. Die gesamte Prothese der Klägerin sei in einem desaströsen, stark abradierten Zustand gewesen und habe keinen Halt und einen falschen Kontakt zu den Oberkieferzähnen aufgewiesen. Dies sei auch der Grund gewesen, weshalb eine Neuanfertigung angedacht worden sei. Dies wäre aus Sicht des Erstbeklagten die Therapie der Wahl gewesen. Nachdem diese Erneuerung kostenmäßig für die Klägerin nicht in Frage gekommen sei, sei über andere – allerdings nicht gleichwertige – Behandlungsmöglichkeiten nachgedacht worden. Nach Rücksprache mit dem Zahntechniker habe der Erstbeklagte der Klägerin daher als günstigere Variante angeboten, er könne das Gerüst der alten Prothese in eine neue Prothese einarbeiten. Er habe jedoch zugleich auch dargelegt, dass dies lediglich eine „Teillösung“ darstelle. Die Klägerin habe sich letztlich jedoch nach entsprechender Information und Aufklärung aus Kostengründen für die günstigere Variante entschieden. Sie habe allfällige Risiken in Kauf genommen, ihr sei Alter und Zustand der Implantate und dass es zu Ermüdungen kommen könne, bekannt gewesen.
Auch die Abdrucknahme durch die Assistentin des Erstbeklagten sei ordnungsgemäß und lege artis erfolgt. Dass zum Entfernen eines Abdrucks ein wenig gewackelt werden müsse, sei unausweichlich. Nach der Behandlung durch den Erstbeklagten sei es zu einer Ermüdungsfraktur der alten Implantate gekommen, nicht hingegen zu einem Bruch der vom Erstbeklagten hergestellten Prothese. Dass durch die Maßnahmen des Erstbeklagten oder dessen Assistentin irgendwelche Schäden am „Altzustand“ herbeigeführt wurden, sei auszuschließen. Der Erstbeklagte sei sach- und fachgerecht vorgegangen. Mit der Neuanfertigung einer stegverankerten Metallgerüstprothese auf dem bestehenden Dolder-Steg sei seitens des Erstbeklagten ein gut etabliertes Befestigungssystem gewählt worden. Ein schuldhaftes und rechtswidriges Verhalten des Erstbeklagten und auch dessen Erfüllungsgehilfen sei nicht gegeben. Der Erstbeklagte habe zu keinem Zeitpunkt eine Erfolgsgarantie abgegeben und sei dies in der Medizin auch nicht möglich. Er schulde keinen Erfolg, sondern ein sach- und fachgerechtes Vorgehen. Eine Haftung der Beklagten bestünde daher nicht.
Das Klagebegehren sei darüber hinaus weit überhöht und stünde in keinem kausalen Zusammenhang mit den Behandlungsmaßnahmen. Die Klägerin mache Sowiesoschmerzen und Sowiesokosten geltend. Die Neuversorgung der Klägerin umfasse ein Mehr von Maßnahmen. Zudem habe sie gegen ihre Schadenminderungspflicht verstoßen, indem sie die weitere Behandlung nicht beim Erstbeklagten durchführen habe lassen. Mangels Spät- und Dauerfolgen bestünde auch das Feststellungsbegehren nicht zu Recht.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht sowohl die Zahlungsbegehren wie auch das Feststellungsbegehren ab. Über den eingangs referierten Sachverhalt hinaus legte es seiner Entscheidung noch folgende Feststellungen zugrunde, wobei die von der Klägerin bekämpften Feststellungen in Fettdruck verdeutlicht werden:
„ [1a] Er [der Erstbeklagte] klärte die Klägerin davor darüber auf, dass dies nur eine Teillösung und keine vollwertige und Alternative zur ursprünglich vorgeschlagenen Behandlung darstellt. Insbesondere wies der Erstbeklagte die Klägerin darauf hin, dass die von ihr bevorzugte (günstigere) Variante keine Lösung für die Ewigkeit ist, sondern möglicherweise nur ein paar Monate halten würde.
[…] Die Abdrucknahme erfolgte durch eine Assistentin des Erstbeklagten und wurde sach- und fachgerecht durchgeführt. Eine zu lange Trocknungszeit lag nicht vor. Es wurden keine das übliche Maß überschießende Kräfte angewandt und es wurden durch die Abdrucknahmen weder die Implantate noch der Steg beschädigt.
[…]
[2] Der Bruch der Implantatköpfe ist auf eine Materialermüdung aufgrund übermäßiger Kippbewegungen der alten Prothese zurückzuführen. Diese Kippbewegungen wurden möglich, weil die Klägerin die alte Prothese in ihrer gesamten Bestehensdauer seit dem Einsetzen im Jahr 2016 nie unterfüttern ließ. In der Regel wird der Dolder-Steg oval ausgeführt, weil der Kieferkamm von einer weichen Schleimhaut bedeckt ist, welche ca 2 mm nachgibt, wenn man auf die aufliegende Prothese beißt (Resilienz) und durch die ovale Form eine Auslenkung von bis zu 25° ermöglicht wird. Bei einer Auslenkung von über 25° – zB durch eine erhöhte Resilienz – kommt es zu einer Überbeanspruchung und Materialermüdung des Dolder-Stegs und der Implantate. Da der Kieferkamm im Laufe der Zeit schrumpft, liegt die Prothese irgendwann „hohl“ und dreht über den tolerierbaren Winkel. Um dies zu vermeiden, muss die Prothese im Bereich der Aushöhlung mindestens alle zwei Jahre unterfüttert werden.
[3] Für den Erstbeklagten war die zum Behandlungszeitpunkt bereits angelegte Materialermüdung der Abutments nicht erkennbar.
[1b] Die Behandlung der Klägerin durch den Erstbeklagten – und auch die Abdrucknahme durch seine Assistentin – erfolgte sach- und fachgerecht nach den Regeln der zahnmedizinischen Wissenschaft. Bei einem Dolder-Steg handelt es sich um ein gut etabliertes und erforschtes Prothesenbefestigungssystem. Die Neuanfertigung einer stegverankerten Metallgerüstprothese auf einen bestehenden Dolder-Steg, wie dies bei der Klägerin erfolgte, ist eine mögliche und richtige kostengünstige Behandlung. Die Prothese, die Implantate, der Steg und die Implantatköpfe wurden durch diese Behandlung nicht beschädigt.
Für seine Behandlung verrechnete der Erstbeklagte EUR 1.236,-- an die Klägerin, welche diesen Betrag auch bezahlt hat. […] Die Preisgestaltung des Erstbeklagten war in ihrer Höhe angemessen und üblich. [...]“
In seiner rechtlichen Beurteilung hielt das Erstgericht fest, einen Aufklärungsfehler habe die Klägerin ausdrücklich nicht geltend gemacht, weshalb diesbezügliche Ausführungen unterbleiben könnten. Ob ein ärztlicher Kunstfehler vorliege, sei – wie die Beurteilung, welche Maßnahmen im konkreten Einzelfall erforderlich bzw zweckmäßig gewesen wären – eine Tatfrage. Voraussetzung für eine sachgerechte Behandlung sei die diagnostische Abklärung der Beschwerden durch Erhebung der erforderlichen Befunde und deren fachgerechte Auswertung. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Diagnose korrekt erstellt worden sei, sei entscheidend, wie ein verantwortlicher Arzt in der konkreten Situation vorgegangen wäre. Weitergehende Untersuchungen könnten dort nicht verlangt werden, wo nach den Umständen des konkreten Falls keine Anhaltspunkte oder konkreten Verdachtsmomente für eine durch eine solche Untersuchung feststellbare Erkrankung oder Verletzung vorlägen. Der Erstbeklagte habe eine starke Abnutzung der Kunststoffzähne im Unterkiefer diagnostiziert. Die Materialermüdung der Implantatköpfe sei für ihn gemäß den getroffenen Feststellungen nicht erkennbar gewesen. Eine mangelhafte Diagnose liege somit nicht vor. Für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers und seiner Kausalität in Bezug auf den eingetretenen Schaden sei der Patient – sohin die Klägerin – beweispflichtig. Ein Behandlungsfehler liege jedoch im gegenständlichen Fall nicht vor. Der Erstbeklagte habe alle Behandlungsschritte lege artis, also nach den Regeln der zahnmedizinischen Wissenschaft durchgeführt und auch nicht die in der konkreten Situation gebotene Sorgfalt eines pflichtgetreuen Durchschnittsarztes vernachlässigt. Die Verwendung eines Dolder-Stegs sei ein erprobtes System zur Verankerung von Metallgerüstprothesen und eine anerkannte Behandlungsmethode. Die Wiederverwendung eines bestehenden Stegs und die Einarbeitung des dazu gehörigen Gegenstücks (Stegreiter) in eine neue Prothese sei eine mögliche alternative Behandlungsmethode, wenn auch eine andere Behandlung als besser geeignet erscheinen möge, diese aber von der Patientin nicht gewünscht werde. Diese Behandlungsmethode sei auch geeignet gewesen, das diagnostizierte Problem zumindest mittelfristig zu beheben. Da dem Erstbeklagten kein Behandlungsfehler anzulasten sei, seien das Leistungs- und das Feststellungsbegehren abzuweisen. Auch stehe der ausschließlich vom Erstbeklagten verlangte Betrag von EUR 93,-- nicht zu, von dem die Klägerin behaupte, er sei zu Unrecht verrechnet worden.
Im Umfang der Abweisung des nur gegen den Erstbeklagten gerichteten Zahlungsbegehrens in Höhe von EUR 93,-- blieb die Entscheidung ebenso unbekämpft wie die Abweisung des Feststellungsbegehrens, sodass in diesem Umfang das Ersturteil in Teilrechtskraft erwuchs.
Ausschließlich gegen die Abweisung des Zahlungsbegehrens im Umfang von EUR 26.791,75 s.A. richtet sich die Berufung der Klägerin . Unter Geltendmachung der Berufungsgründe der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung strebt sie die Abänderung der bekämpften Entscheidung im Sinne eines Zuspruchs in dieser Höhe an. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagten beantragen in ihrer Berufungsbeantwortung , dem gegnerischen Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I. Zur Beweisrüge :
1.1. Bevor auf die einzelnen Punkte und Argumente der Beweisrüge eingegangen wird ist anzumerken, dass die Klägerin in ihre Tatsachenrüge immer wieder auch rechtliche Ausführungen einfließen lässt, die teilweise gegen das Neuerungsverbot des § 482 ZPO verstoßen. Dies betrifft die Frage der Verletzung allfälliger Aufkärungspflichten des Erstbeklagten. Auf die diesbezüglich konkreten Verstöße gegen das Neuerungsverbot wird bei den jeweiligen Punkten der Beweisrüge noch eingegangen.
Grundsätzlich gilt, dass eine Änderung der rechtlichen Argumentation einer Partei bzw die Geltendmachung eines neuen Gesichtspunkts bei der rechtlichen Beurteilung auch im Rechtsmittelverfahren zulässig ist, sofern die hiezu erforderlichen Tatsachen bereits im Verfahren erster Instanz behauptet wurden. Das Neuerungsverbot betrifft nur den Tatsachenbereich (RS0042011; RS0016473 [T6]).
Im erstinstanzlichen Verfahren hat die Klägerin zunächst primär einen Behandlungsfehler des Erstbeklagten (Fehler bei der Abdrucknahme) behauptet. Über ausdrückliche Nachfrage des Erstgerichts anlässlich der Rechtserörterung in der vorbereitenden Tagsatzung erklärte sie noch, „vorerst“ keinen Aufklärungsfehler geltend zu machen. Aus diesem Grund führte das Erstgericht im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung im Urteil wohl auch aus, ein Aufklärungsfehler sei von der Klägerin ausdrücklich nicht geltend gemacht worden. Dies ist insoweit nicht ganz korrekt, als die Klägerin im Laufe des weiteren Verfahrens – angepasst an die diversen Verfahrensergebnisse – zunächst vorbrachte, den Erstbeklagten hätte eine Prüf- und Aufklärungspflicht getroffen, wenn der „Altbestand“ (Matrize und Patrize) nicht exakt zusammengepasst hätten. Allenfalls hätte die Matrize oder die Patrize auch neu angefertigt werden müssen (Schriftsatz ON 33 S 2 letzter Absatz). In der Tagsatzung vom 8.5.2025 (ON 35) – unmittelbar vor Schluss der Verhandlung erster Instanz – brachte die Klägerin zudem vor, der Erstbeklagte hätte bereits bei Behandlungsbeginn sehen müssen, dass die Unterfütterung (der Altprothese) fehle bzw zu gering sei. Er hätte entweder für eine entsprechende Unterfütterung sorgen oder – wenn der Steg oder die Implantate nicht mehr verwendet werden könnten – darauf hinweisen und die Klägerin entsprechend aufklären müssen.
Wie sich aus der Berufungsschrift zweifelsfrei ergibt, stützt die Klägerin ihren Anspruch in diesem Verfahrensstadium nicht mehr auf einen Behandlungsfehler im engeren Sinn, also eine unfachgemäße Zahnbehandlung im Sinne eines ärztlichen Kunstfehlers, sondern nur mehr auf eine Warn- und Aufklärungspflichtverletzung.
1.2. Dazu ist in materiell-rechtlicher Hinsicht anzumerken, dass – wie von der Klägerin richtig vorgebracht – der zahnärztliche Behandlungsvertrag ein gemischter Vertrag ist, der je nach vereinbarter Leistung Elemente des freien Dienstvertrags und des Werkvertrags (dies bei Vornahme zahnprothetischer Arbeiten) enthält (RS0021759; RS0021338). Bei gemischten Verträgen ist für die Beurteilung jeder einzelnen Leistungspflicht die sachlich am meisten befriedigende Vorschrift heranzuziehen, das ist nach der herrschenden Kombinationstheorie die Vorschrift jenes Vertragstyps, dem die jeweilige Pflicht entstammt (RS0013941).
Im vorliegenden Fall verpflichtete sich der Erstbeklagte zur Herstellung einer Prothese. Es sind daher auf den vorliegenden Fall auch die Bestimmungen des Gewährleistungsrechts des Werkvertrags nach § 1167 ABGB und vor allem auch über die Warnpflicht nach § 1168a ABGB anzuwenden, wonach der Werkunternehmer den Werkbesteller zu warnen hat, wenn der vom Werkbesteller bereitgestellte Stoff (hier der Altbestand der Prothesenkonstruktion) erkennbar untauglich ist. Stoff im Sinne dieser Bestimmung ist alles, aus dem oder mit dessen Hilfe ein Werk herzustellen ist.
In diesem Sinn hätte daher den Erstbeklagten tatsächlich eine Aufklärungs- und Warnpflicht getroffen, wenn der „Altbestand“ (Matrize und Patrize) nicht exakt zusammengepasst hätte (was aber nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen nicht der Fall war) oder der Steg und die Implantate aus anderen – für den Erstbeklagten erkennbaren – Gründen nicht mehr verwendbar gewesen wären.
1.3. Vorangestellt wird weiters, dass die einzelnen Punkte der Beweisrüge aus Gründen der Zweckmäßigkeit nicht dem Aufbau der Rechtsmittelschrift folgend behandelt werden.
2. Die Klägerin bekämpft die bei der Wiedergabe des Sachverhalts mit der vorangestellten Z 2 hervorgehobene Feststellungen und wünscht dazu folgende Ersatzfeststellung:
„Der Bruch der Implantatköpfe ist auf die Kippbewegung durch die vom Erstbeklagten eingesetzte Prothese zurückzuführen.“
2.1. In diesem Punkt bringt die Klägerin in mehrfacher Hinsicht keine ordnungsgemäße Beweisrüge zur Ausführung. Nach ständiger Rechtsprechung gehört zur gesetzmäßigen Ausführung einer Tatsachenrüge die Darlegung, 1. welche Feststellung bekämpft wird, 2. welche Ersatzfeststellung begehrt wird, 3. aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung das Erstgericht die bekämpfte Feststellung getroffen hat, sowie 4. aufgrund welcher Beweisergebnisse und welcher richtigen beweiswürdigenden Erwägungen das Erstgericht die begehrte Ersatzfeststellung treffen hätte müssen (RS0041835).
2.2. Bereits an der gänzlich fehlenden Ausführung zu Pkt 4. scheitert aber die Beweisrüge der Klägerin. Sie bleibt jegliche Erläuterungen dazu schuldig, auf Basis welcher Beweisergebnisse die begehrte Ersatzfeststellung zu treffen gewesen wäre und hat das Beweisverfahren auch keinerlei Anhaltspunkte dafür geliefert, dass der Bruch der Implantatköpfe auf die Kippbewegung durch die vom Erstbeklagten eingesetzte Prothese zurückzuführen ist. Insbesondere lässt sich dies nicht dem zahnmedizinischen Sachverständigengutachten entnehmen. Falls überhaupt zu unterstellen wäre, dass die vom Erstbeklagten eingesetzte „neue“ Prothese Kippbewegungen aufwies, hätten diese wohl kaum innerhalb zweier Monate zu einer Materialermüdung geführt.
2.3. Darüber hinaus genügt es für die ordnungsgemäße Ausführung einer Beweisrüge auch nicht, die "ersatzlose" Streichung einer Feststellung anzustreben (RS0041835 [T3]). Zum zweiten Satz der bekämpften Feststellungen („Diese Kippbewegungen wurden möglich, weil die Klägerin die alte Prothese in ihrer gesamten Bestehensdauer seit dem Einsetzen im Jahr 2016 nie unterfüttern ließ.“) formuliert die Klägerin aber keine „Ersatzfeststellung“.
2.4. In ihrer Argumentation nimmt die Klägerin allerdings auf diese bekämpfte Feststellung Bezug und meint, nur weil sie angegeben habe, eine Unterfütterung der Prothese sei ihr „nicht erinnerlich“, sei nicht zu unterstellen, dass eine solche nie erfolgt sei. Sie habe damit in Wahrheit gemeint, dass ihr nicht erinnerlich sei, dass der Erstbeklagte die Prothese unterfüttert habe. Soweit ersichtlich und erinnerlich habe sie aber nie angegeben, dass ihre alte Prothese seit 2016 nicht unterfüttert worden wäre. Zur Unterfütterung seien weder der damals behandelnde Arzt noch der Erstbeklagte befragt worden.
Abseits der Argumentation, das Erstgericht habe ihre eigene Aussage unrichtig gewürdigt, geht die Klägerin mit keinem Wort auf die weitere Beweiswürdigung des Erstgerichts zu der bekämpften Feststellung ein, die nachvollziehbar und überzeugend ist. So weist das Erstgericht insbesondere darauf hin, dass aus dem Sachverständigengutachten klar hervorgehe, dass der Bruch der Implantatköpfe auf eine Materialermüdung zurückzuführen sei, was sich mit den Angaben des Erstbeklagten und dem Arztbrief des später behandelnden Zahnarzts (Beilage ./3) decke. Aus den Ausführungen des Sachverständigen, insbesondere im Rahmen der mündlichen Gutachtenserörterung, geht tatsächlich auch unzweifelhaft hervor, dass diese Materialermüdung auf Schaukelbewegungen zurückzuführen ist, die mangels Unterfütterung der „alten“ Prothese möglich wurden. Der Sachverständige hat – worauf das Erstgericht ebenfalls hinwies – anlässlich der Befundung der alten Prothese auch festgestellt, dass am rechten Prothesensattel keine Kunststoffrückstände zu finden seien, welche auf eine Unterfütterung hindeuten würden. Darüber hinaus negiert die Klägerin, dass sie gegenüber dem Sachverständigen bei seiner Befundaufnahme nicht nur angab, eine Unterfütterung sei ihr „nicht erinnerlich“. Sie gab nämlich auch an, dass sie sich grundsätzlich alle Rechnungen aufheben würde und ergibt sich aus dem Gutachten (ON 24 S 4), dass sie in Gegenwart des Sachverständigen in ihren Rechnungen suchte und offenbar keine Anhaltspunkte dafür fand, dass jemals eine Unterfütterung der alten Prothese stattfand.
2.5. Als weiteres Argument führt die Klägerin ins Treffen, aus der Gutachtensergänzung des Sachverständigen ergebe sich, es hätte dem Erstbeklagten auffallen müssen, wenn die alte Prothese tatsächlich nicht unterfüttert gewesen wäre. Daraus zieht sie den „Umkehrschluss“, dass die alte Prothese tatsächlich unterfüttert gewesen sei, da eine mangelnde Unterfütterung dem Erstbeklagten aufgefallen wäre. Allerdings gibt sie die Ausführungen des Sachverständigen nur verkürzt wieder und missinterpretiert sie. Tatsächlich hat nämlich der Sachverständige ausgeführt (siehe Protokoll ON 35 S 3): „Der Beklagte hat festgestellt, dass die Prothese abgenutzt ist und dass diese zu erneuern ist. Somit muss er festgestellt haben, dass die Prothese zu unterfüttern ist, sonst wäre es nicht zu einer Neuanfertigung gekommen. Es ist also so, dass bei der alten Prothese eine Unterfütterung gefehlt hat und dadurch ist es zur Materialermüdung gekommen.“
Gerade daraus ergibt sich aber die Richtigkeit der bekämpften Feststellungen.
2.6. Die Feststellung des Erstgerichts (deren ersatzlose Streichung die Klägerin unzulässigerweise wünscht), dass die Klägerin die alte Prothese in ihrer gesamten Bestehensdauer seit dem Einsetzen im Jahr 2016 nie unterfüttern ließ, begegnet somit ebenso wenig Bedenken des Berufungsgerichts, wie die logisch daraus abgeleitete Feststellung, dass der Bruch der Implantatköpfe auf die dadurch ermöglichten übermäßigen Kippbewegungen und dadurch bedingte Materialermüdung zurückzuführen ist.
2.7. In diesem Punkt kommt sohin der Beweisrüge keine Berechtigung zu.
3. Statt der mit der vorangestellten Z 3 hervorgehobenen Feststellung, wonach für den Erstbeklagten die zum Behandlungszeitpunkt bereits angelegte Materialermüdung der Abutments nicht erkennbar war, wünscht die Klägerin folgende „Ersatzfeststellungen“:
„Der Erstbeklagte hätte bei ordnungsgemäßer Untersuchung und Befundung erkennen müssen, dass die Prothese unterfütterungsbedürftig war und durch [gemeint wohl: dadurch] eine erhöhte Belastung auf die Implantate und den Steg einwirkte. Er hätte die Klägerin darüber aufklären müssen, dass ein hohes Risiko für einen Bruch der Implantate besteht. Wäre die Klägerin darüber entsprechend informiert worden, hätte sie die Behandlung so nicht durchführen lassen. Es wäre also auch nicht zum Bruch der Implantatköpfe gekommen.“
3.1. Dazu führt die Klägerin nunmehr (in Abkehr von der vorangegangenen Argumentation, siehe Pkt. 2.5.) ins Treffen, die bekämpfte Feststellung stehe im Widerspruch zur klaren Aussage des Sachverständigen, dass der Erstbeklagte festgestellt habe, dass die Prothese abgenutzt und zu unterfüttern sei. Wenn der Erstbeklagte festgestellt habe, dass die Prothese abgenützt sei, dann hätte er auch erkennen müssen, dass eine Unterfütterung notwendig war und dass ohne diese Unterfütterung ein erhöhtes Risiko für einen Bruch bestehe. Er hätte damit rechnen müssen, dass es vielleicht schon Mikrorisse gebe, insbesondere wenn er im Rahmen der Behandlung erhoben hätte, dass seit 2016 nie eine Unterfütterung stattgefunden habe.
Der Erstbeklagte schulde als behandelnder Arzt eine ordnungsgemäße Befundung vor Behandlungsbeginn, was die Erkennung von Risikofaktoren mit einschließe. Es wäre für ihn erkennbar gewesen, dass die Unterfütterung fehle und dass das Risiko von Vorschäden bestehe. Wäre die begehrte Ersatzfeststellung getroffen worden, so hätte dies rechtlich zur Folge gehabt, dass die Behandlung des Erstbeklagten nicht als lege artis einzustufen sei.
3.2. Auch in diesem Punkt bringt die Klägerin keine gesetzmäßige Beweisrüge zur Ausführung. Die bekämpften und die gewünschten Ersatzfeststellungen müssen nämlich in einem Austauschverhältnisstehen. Ein solches liegt nur dann vor, wenn sich die bekämpfte und die gewünschte Feststellung in einem Alternativverhältnis zeigen. Zwischen der bekämpften und der begehrten Feststellung muss ein derartiger inhaltlicher Widerspruch (Gegensatz) bestehen, dass sie nicht nebeneinander bestehen können. Die eine Feststellung muss die andere ausschließen (RI0100145).
Ein solches Alternativverhältnis liegt hier aber nicht vor. Klar ist – wie dies auch der Sachverständige nachvollziehbar darlegte -, dass der Erstbeklagte tatsächlich die Abnutzung der Prothese erkannte und weiters erkannte, dass diese zu unterfüttern ist, sonst hätte er nicht eine Neuanfertigung veranlasst. Das Erstgericht hat aber festgestellt, dass die zum Behandlungszeitpunkt bereits angelegte Materialermüdung der Abutments , also der Implantatköpfe , für den Erstbeklagten nicht erkennbar war. Die Klägerin vergleicht hier also zum einen Äpfel (Abnutzung der Prothese, gemeint damit der Zahnersatz aus Kunststoff) mit Birnen (angelegte Materialermüdung der Implantatköpfe).
3.3. Die Frage, was der Erstbeklagte „erkannte“ ist darüber hinaus eine Tatfrage, während die Frage, was der Erstbeklagte „erkennen hätte müssen“ und worüber er „aufklären hätte müssen“ eine rechtliche Schlussfolgerung darstellt, die einer Tatsachenfeststellung nicht zugänglich ist.
3.4. Die weiters gewünschte „Ersatzfeststellung“, wonach die Klägerin bei Aufklärung darüber, dass ein hohes Risiko für einen Bruch der Implantate besteht, die Behandlung so nicht durchführen hätte lassen, betrifft zwar den Tatsachenbereich, stellt jedoch eine „ergänzende“ Feststellungen dar, womit sie in Wahrheit einen sekundären Feststellungsmangel geltend macht, der an sich der Rechtsrüge zuzuordnen wäre.
Die Feststellungsgrundlage ist aber nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren. Feststellungsmängel setzen also voraus, dass bereits im Verfahren erster Instanz ein entsprechendes Tatsachenvorbringen erstattet wurde. Ein sekundärer Feststellungsmangel ist daher nur dann denkbar, wenn die verfahrensrelevante Feststellung von einem ausreichend konkreten Tatsachenvorbringen der Partei erfasst ist (RS0053317 [T2, T4]).
Die Klägerin hat jedoch im erstinstanzlichen Verfahren ein Vorbringen, das die oben angeführten ergänzenden (Tat-)Feststellungen decken würde, nicht erstattet. Auch hat sie sich in rechtlicher Hinsicht nicht darauf berufen, dass der Erstbeklagte sie darüber aufklären hätte müssen, dass „ein hohes Risiko für einen Bruch der Implantate bestehe“. Indem sie dies nunmehr erstmals in der Berufung releviert verstößt sie gegen das Neuerungsverbot .
3.5. Die Klägerin bleibt darüber hinaus schuldig darzulegen, worauf sie ihre Unterstellung stützt, dass „ein hohes Risiko für einen Bruch der Implantate“ [gemeint wohl Implantatköpfe] bestand. Das Beweisverfahren hat diesbezüglich keine Anhaltspunkte hervorgebracht, hat doch der Sachverständige nachvollziehbar ausgeführt, dass ein Bruch der Implantatköpfe ein extrem seltenes Ereignis sei. Die Klägerin bringt auch keine überzeugenden Argumente vor, die gegen die Richtigkeit der bekämpften Feststellung, wonach die Materialermüdung der Implantatköpfe für den Erstbeklagten nicht erkennbar war, sprechen würden. Dass er allenfalls bereits existierende feine Mikrorisse erkennen hätte müssen, scheint dem Berufungsgericht weit hergeholt.
3.6. Der Beweisrüge der Klägerin kommt daher auch in diesem Punkt keine Berechtigung zu.
4. Anstelle der bei der Wiedergabe des Sachverhalts in Fettdruck und der vorangestellten Z 1a hervorgehobenen Feststellung wünscht die Klägerin folgende Ersatzfeststellungen:
„Er klärte die Klägerin nicht darüber auf, dass dies nur eine Teillösung darstellt und möglicherweise nur ein paar Monate halten würde. Er versicherte ihr vielmehr, dass die bestehenden Implantate und der Steg weiterverwendet werden können.“
In diesem Zusammenhang und unter demselben Punkt ihrer Beweisrüge bekämpft die Klägerin auch die mit der vorangestellten Z 1b gekennzeichnete Feststellung und begehrt dazu folgende Ersatzfeststellung:
„Die Behandlung durch den Erstbeklagten war daher nicht lege artis.“
4.1. Zu diesem Punkt der Beweisrüge ist wiederum festzuhalten, dass es dem zweiten Satzder zu Z 1a begehrten Ersatzfeststellungen an dem für eine ordnungsgemäß ausgeführte Beweisrüge erforderlichen Alternativverhältnis zur angefochtenen Feststellung fehlt (RI0100145; Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 471 ZPO Rz 15 mwN). In Wahrheit macht die Klägerin auch damit neuerlich einen sekundären Feststellungsmangel geltend. Ein solcher wiederum ist aber nur dann zu bejahen, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind (RS0053317).
Selbst wenn man nun aber die begehrte Feststellung, dass der Erstbeklagte der Klägerin versichert habe, dass die bestehenden Implantate und der Steg weiterverwendet werden können (was ohnehin auf Basis des wechselseitigen Vorbringens und der weiters getroffenen Feststellungen unterstellt werden kann), der rechtlichen Beurteilung zugrunde legte, würde dies nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung, insbesondere zu einer Bejahung der Haftung der Beklagten führen. Wie nämlich (unbekämpft) festgestellt wurde, war die Neuanfertigung einer stegverankerten Metallgerüstprothese auf einem bestehenden Dolder-Steg, wie dies bei der Klägerin erfolgte, eine mögliche und richtige kostengünstige Behandlung, die als lege artis einzustufen ist. Weiters wurde die (erfolglos bekämpfte) Feststellung getroffen, dass die Materialermüdung der Implantatköpfe für den Erstbeklagten nicht erkennbar war.
Es kann also getrost unterstellt werden, dass der Erstbeklagte der Klägerin versicherte, dass die bestehenden Implantate und der Steg weiterverwendet werden können, was grundsätzlich von der Methodik her auch stimmte. Es könnte dem Erstbeklagten in Zusammenschau mit den weiters getroffenen Feststellungen daher nicht vorgeworfen werden, dass diese Zusicherung grundsätzlich unrichtig war. Dass es im konkreten Anwendungsfall bei der Klägerin bedauerlicherweise kurz nach der Behandlung zu einem Ermüdungsbruch der Implantatköpfe kam, beruhte nach den getroffenen Feststellungen auch nicht auf einer sorgfaltswidrig falschen Einschätzung des Erstbeklagten.
4.2. Im Übrigen hält die bekämpfte Feststellung einer inhaltlichen Überprüfung stand.
4.2.1. Die Klägerin argumentiert, das Erstgericht stütze die bekämpfte Feststellung ausschließlich auf die Aussage des Erstbeklagten, ohne die widersprechenden Aussagen der Klägerin ausreichend zu würdigen. Es sei nicht nachvollziehbar, warum das Erstgericht der Aussage des Erstbeklagten, die als Schutzbehauptung zu qualifizieren sei, mehr Glauben geschenkt habe. Die vom Erstgericht vorgenommene Begründung der getroffenen Feststellung sei spekulativ und stütze sich nicht auf konkrete Beweisergebnisse. Es möge zwar sein, dass der Erstbeklagte aus wirtschaftlicher Sicht die teurere Variante bevorzugt hätte, was aber nicht zwangsläufig bedeute, dass er medizinisch korrekt aufgeklärt habe.
4.2.2. Mit diesem Argument negiert die Klägerin sowohl die Grundprinzipien der freien Beweiswürdigung an sich, als auch die konkrete Beweiswürdigung des Erstgerichts.
Gemäß § 272 ZPO hat das Erstgericht – dem die Beweiswürdigung primär obliegt – nach sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des gesamten Verfahrens zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht. Naturgemäß kommt dabei dem anlässlich der Verhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck des Gerichts von der Glaubwürdigkeit der vernommenen Personen maßgebliche Bedeutung zu (RS0043175 [T1]). Die richterliche Beweiswürdigung ist auch darin gelegen, aus den Ergebnissen des gesamten Verfahrens Schlussfolgerungen im Hinblick auf die verfahrensrelevanten tatsächlichen Vorgänge zu ziehen, wobei das Gericht auch auf Erfahrungssätze und die allgemeine Lebenserfahrung zurückgreifen kann. Das Regelbeweismaß der ZPO ist nicht die absolute Gewissheit, sondern jenes der hohen Wahrscheinlichkeit (RS0110701; 2 Ob 97/11w uvm).
Dem Rechtsmittelgericht obliegt demgegenüber lediglich die Pflicht zur Prüfung, ob die Tatsacheninstanz die ihr vorliegenden Beweise nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat (3 Ob 2004/96v). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den anderen Prozessstandpunkt sprechen könnten, rechtfertigt die Annahme der Bedenklichkeit oder Unrichtigkeit der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz in aller Regel nicht. Einer Beweisrüge kann erst dann ein Erfolg zukommen, wenn stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung ins Treffen geführt werden können. Es ist darzulegen, dass bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen.
Dies gelingt der Klägerin mit ihren Argumenten nicht.
4.2.3. Wenn das Erstgericht die Angaben des Erstbeklagten, den es selbst vernommen hat und von dem es einen persönlichen Eindruck gewinnen konnte, als glaubwürdig erachtete und es ihm unter Berücksichtigung der aufgezeigten Überlegungen bei lebensnaher Betrachtung auch logisch erschien, dass er die Klägerin darauf hinwies, dass die kostengünstigere Behandlungsvariante keine vollwertige, insbesondere keine dauerhafte Alternative zur Neuerstellung einer Prothese darstelle, begegnet dies keinen Bedenken des Berufungsgerichts. Entgegen der Behauptung der Beweisrüge hat das Erstgericht auch die Aussage der Klägerin gewürdigt und dargelegt, dass sie die Angaben des Erstbeklagten nicht entkräften habe können.
4.2.4. Der Klägerin ist auch nicht darin beizupflichten, dass die Argumentation des Erstgerichts in seiner Beweiswürdigung zu dieser bekämpften Feststellung lebensfremd wäre. Sie argumentiert diesbezüglich, offenbar sei der Erstbeklagte nach Rücksprache mit dem Zahntechniker davon ausgegangen, dass eine Sanierung der Unterkieferprothese, so wie schlussendlich durchgeführt, erfolgen könne. Da nach den getroffenen Feststellungen dem Erstbeklagten die bereits angelegte Materialermüdung nicht erkennbar gewesen sei, sei auch zu schließen, dass er tatsächlich wohl angenommen habe, dass eine solche Lösung (ohne Einschränkung insbesondere der Haltbarkeit) möglich sei. Wenn er selbst davon ausgehe, dass eine Sanierung des Kiefers so möglich sei, wäre es aber lebensfremd, wenn er entgegen seiner eigenen Ansicht darüber aufkläre, dass diese Lösung wohl nur wenige Monate halten sollte.
Dazu ist vorerst klarzustellen, dass nicht festgestellt wurde, dass der Erstbeklagte darüber aufklärte, dass diese Lösung wohl nur wenige Monate halte, sondern dass sie möglicherweise nur wenige Monat halten könnte, was in Bezug auf die eingeschätzte Wahrscheinlichkeit des Eintritts dieser Prognose einen Unterschied darstellt.
Es kann auch getrost unterstellt werden, dass der Erstbeklagte nach der Rücksprache mit dem Zahntechniker davon ausging, dass eine Sanierung der Unterkieferprothese so erfolgen kann, wie sie schlussendlich vorgenommen wurde. Dies schließt aber keineswegs aus, dass er die Klägerin nicht davor darüber aufklärte, dass es sich bei dieser Lösungsvariante nur um eine Teillösung und keine vollwertige Alternative zur ursprünglich vorgeschlagenen Behandlung handelt.
Dass zu schließen sei, dass der Erstbeklagte „wohl angenommen habe, dass eine solche Lösung ohne Einschränkung insbesondere der Haltbarkeit möglich sei“ , ist eine durch nichts begründbare Unterstellung und keinesfalls ein überzeugendes Argument. Damit begibt sich die Beweisrüge ihrerseits in den Bereich von Spekulationen. Wie bereits das Erstgericht völlig nachvollziehbar aufgezeigt hat, hätte die teurere Sanierungsvariante kaum einen Anwendungsbereich, wäre die weitaus günstigere Alternative gleichwertig. Die Qualität einer Zahnprothese hängt aber hauptsächlich, jedenfalls aber zu einem beträchtlichen Teil, von ihrer Haltbarkeit ab. Dem Erstbeklagten als fachkundigen Zahnarzt kann unterstellt werden, dass er sich dessen bewusst war, sodass es auch naheliegend und glaubwürdig erscheint, dass er die Klägerin darauf hinwies. Selbst einem Laien muss klar sein, dass die Haltbarkeit einer Prothese unter Weiterverwendung von Prothesenteilen, die bereits einige Jahre alt sind, Einschränkungen unterworfen ist.
4.2.5. Als weiteres Argument bringt die Klägerin vor, auch die Dokumentation des Erstbeklagten zum 20.4.2021 weise keinen Hinweis auf eine Aufklärung über die Nachteile oder die begrenzte Haltbarkeit der günstigeren Sanierungsvariante auf. Dort sei vielmehr nur festgehalten, dass eine Rückfrage mit dem Labor und dem Zahntechniker gehalten worden sei. Der Erstbeklagte habe selbst angegeben, das Wichtigste dokumentiert zu haben. Es sei daher davon auszugehen, dass er auch eine wesentliche Aufklärung über die begrenzte Haltbarkeit dokumentiert hätte. Eine fehlende Dokumentation einer Aufklärung führe zu einer Beweiserleichterung für den Patienten, wobei vermutet werde, dass die nicht dokumentierte Aufklärung auch nicht stattgefunden habe. Es sei daher davon auszugehen, dass der Erstbeklagte die Klägerin über allfällige Folgen der geplanten und durchgeführten Behandlung nicht aufgeklärt habe.
Diese Argumentation greift zu kurz. Richtig ist zwar, dass ein Dokumentationsmangel im Prozess insoweit beweisrechtliche Konsequenzen hat, als dem Patienten eine der Schwere der Dokumentationspflichtverletzung entsprechende Beweiserleichterung zugute kommt. Die Beweiserleichterung bei fehlender Dokumentation hilft dem Patienten insoweit, als sie die Vermutung begründet, dass eine nicht dokumentierte Maßnahme nicht getroffen wurde (RS0026236 [T2, T3, T6]). Diese Vermutung ist aber widerlegbar. Der Arzt kann daher den Beweis führen, dass eine nicht dokumentierte Maßnahme tatsächlich doch getroffen wurde. Es trifft auch der zum Teil vertretene Standpunkt nicht zu, dass der Nachweis einer nicht dokumentierten Maßnahme nur durch eine „objektive“ Beweisführung zu erbringen ist oder die Vernehmung des Arztes als Beweismittel ausgeschlossen sein sollte (RS0026236 [T12 und T14]).
Die Unterstellung der Klägerin, es sei aufgrund der mangelhaften Dokumentation (quasi zwingend) davon auszugehen, dass der Erstbeklagte die Klägerin über allfällige Folgen der geplanten und durchgeführten Behandlung nicht aufgeklärt habe, ist daher unrichtig und geht ins Leere. Das Erstgericht hat nun aber basierend auf den Angaben des Erstbeklagten, die es für glaubwürdig erachtete, angenommen und festgestellt, dass die Aufklärung erfolgt ist. Diese Feststellung begegnet keinen Bedenken des Berufungsgerichts.
4.3. Am Ende zu diesem Punkt ihrer Beweisrüge und offenbar zur Begründung der begehrten Ersatzfeststellung zu Z 1b führt die Klägerin in rechtlicher Hinsicht aus, die Behandlung sei nicht lege artis erfolgt, zumal der Erstbeklagte sie darüber hätte aufklären müssen, dass die geplante oder gewünschte Behandlung „nicht zielführend“ sei, da bei Belassen des alten Stegs dieser „innerhalb kürzester Zeit“ herausbrechen könnte.
Mit dieser erstmalig in der Berufung behaupteten Aufklärungspflichtverletzung verstößt die Klägerin gegen das Neuerungsverbot. Auch geht sie damit von einer falschen Prämisse aus und negiert die unbekämpft gebliebene Feststellung, dass die vorgenommene Behandlung eine mögliche, richtige und kostengünstige Behandlung darstellte, die somit grundsätzlich durchaus als „zielführend“ einzuschätzen war.
Es war auch nicht damit zu rechnen, dass der belassene Steg „innerhalb kürzester Zeit“ herausbrechen könnte und sich die Behandlung in Nachhinein betrachtet als nicht zielführend erwies. Nochmals ist auf die Ausführungen des Sachverständigen zu verweisen, wonach ein Dolder-Steg in der Regel auch 20 bis 25 Jahre verwendet werden könne und ein Bruch der Implantatköpfe ein extrem seltenes Ereignis sei. Der Erstbeklagte musste demnach auch nicht darüber aufklären, dass der belassene Steg „innerhalb kürzester Zeit“ herausbrechen könnte. Darüber, dass die Behandlung „keine Lösung für die Ewigkeit“ darstellt, hat der Erstbeklagte aber ohnehin aufgeklärt.
Der Sachverständige blieb auch trotz diverser Nachfragen der Klägerin im Rahmen der mündlichen Erörterung seines Gutachtens bei seiner Einschätzung, dass das Vorgehen des Erstbeklagten lege artis und die Vornahme dieser kostengünstigen Variante plausibel und vertretbar war (GA ON 35 S 5f). Damit begegnet aber auch die bekämpfte Feststellung zu Z 1b keinen Bedenken.
4.4. Die Beweisrüge geht daher auch in diesem Punkt und somit insgesamt ins Leere.
II. Zur Rechtsrüge :
1. Im Rahmen ihrer Rechtsrüge macht die Klägerin ausschließlich sekundäre Feststellungsmängel geltend und vermisst Feststellungen zu den von ihr erlittenen Schmerzen und zu den der Klägerin entstandenen Kosten für weitere Behandlungen.
Wie an anderer Stelle bereits ausgeführt, ist die Feststellungsgrundlage aber nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind (RS0053317). Auf Basis der vom Erstgericht getroffenen und vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen ist aber weder von einem Behandlungsfehler noch von einem Aufklärungsfehler oder einer Warnpflichtverletzung des Erstbeklagten auszugehen. Da keine Grundlagen für die Annahme einer Haftung der Beklagten vorliegen, war es für das Erstgericht auch entbehrlich, Feststellungen zu den von der Klägerin erlittenen Schmerzen und den ihr entstandenen Kosten zu treffen.
2. Nur der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass die Beklagten – auch was Art und Höhe der geltend gemachten Ansprüche anlangt – zu Recht den Einwand von „Sowiesoschmerzen“ und „Sowiesokosten“ erhoben haben.
3. Auch der Rechtsrüge und damit der Berufung insgesamt kommt daher keine Berechtigung zu.
III. Verfahrensrechtliches :
1. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens stützt sich auf die Bestimmungen der §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Die Klägerin ist in Bezug auf ihre Berufung zur Gänze erfolglos geblieben und hat daher den Beklagten die Kosten ihrer tarifmäßig verzeichneten Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
2. Das Feststellungsbegehren war infolge der Teilrechtskraft der bekämpften Entscheidung nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens. Es war daher entbehrlich, eine Bewertung des Streitgegenstands vorzunehmen.
3. Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO waren in der vorliegenden, auf den Einzelfall abgestellten und von vor dem Höchstgericht nicht revisiblen Tatfragen abhängigen Berufungsentscheidung nicht zu lösen. Es war daher auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO).
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