Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Dr. Prantl als Vorsitzende sowie die Richter Mag. Schallhart und Mag. Eppacher als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Salburg Rechtsanwalts GmbH in Wien, wider die beklagten Parteien 1. B*, vertreten durch Brandl Talos Rechtsanwälte GmbH in Wien, 2. C* Limited , vertreten durch andréewitch partner rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen (richtig: ausgedehnt) EUR 51.191,91 s.A., über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 51.191,91) gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 28.2.2025, ** 43, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird mit der Maßgabe keine Folge gegeben, dass der Spruch des Ersturteils zu 1. richtig zu lauten hat:
„Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, binnen 14 Tagen der klagenden Partei EUR 51.191,91 samt 4 % Zinsen seit Klagsbehändigung zu Handen der Klagsvertreterin zu bezahlen, wird abgewiesen .“
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen zu Handen der Beklagtenvertreter jeweils EUR 3.098,60 an Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger erwarb von der Erstbeklagten ein Fußballsimulationsspiel, das er auf der von der Zweitbeklagten hergestellten Spielkonsole herunterlud. Mit Erwerb des Spiels erhält der Spieler digitale Fußballspielerfiguren [in der Folge nur noch: Fußballspieler] und andere digitale Inhalte, mit denen er eine Mannschaft zusammenstellen und unbegrenzt ohne zusätzliche Kosten spielen kann. Zur Nutzung der Spielekonsole hatte der Kläger ein Mitgliedskonto bei der Zweitbeklagten einzurichten. Mit Tastenkombinationen am Controller hat der Spieler die Möglichkeit, Einfluss auf das Spiel zu nehmen. Beim Spielen sammelt der Spieler „Erfahrungspunkte“, mit denen er als Belohnung etwa einen Ball, einen Fußballspieler oder einen Wimpel bekommt. Will er hochklassige Fußballspieler haben oder seine Mannschaft auf sonstige Weise verbessern, wie etwa durch Trainer oder Positionsspielgegenstände, benötigt er weitere digitale Inhalte, die er mit „Coins“ kaufen kann. Entweder erwirbt er dafür zunächst mit Echtgeld im virtuellen Store der Zweitbeklagten oder im Microsoft-Store „Points“ und tauscht sie im „In-game-Shop“ der Erstbeklagten gegen „Packs“ um, oder er verwendet dafür die Coins, die er als Belohnung im Spiel erhalten hat.
Die Packs werden in den Kategorien Bronze, Silber und Gold angeboten und enthalten nach Zufallsprinzip Fußballspieler, die je nach ihren Leistungen jährlich neu bewertet werden. Sehr hoch bewertete Fußballspieler sind in den Packs seltener enthalten als mittelmäßige, worüber die Erstbeklagte im Internet informiert. Innerhalb der Kategorien Bronze, Silber und Gold gibt es weitere wählbare Unterteilungen wie Verträge-Packs, Spieler-Packs oder Premium-Packs. Die zur Verfügung stehenden Fußballspieler werden abhängig von ihrer Leistung im realen Leben bewertet und es werden ihnen Spielerattribute zugeteilt, wie zB Ausdauer, Sprinttempo, Pass- und Schussgenauigkeit, woraus sich deren Gesamtwert und Einordnung in Kategorien bestimmt. Vor dem Erwerb ist die Anzahl und die Art der digitalen Inhalte im jeweiligen Pack ersichtlich, zB ob es sich um gemischte Inhalte oder nur um Fußballspieler handelt und ob und wie viele seltene Inhalte enthalten sind. Es gibt 22 verschiedene Packs mit diversen Auswahlmöglichkeiten und jeweils definierten Inhalten. Points können nur im Spiel verwendet, aber nicht gegen Entgelt verkauft oder gegen Coins getauscht werden. Fußballspieler können auf dem [spielinternen] Transfermarkt zur Verfügung gestellt werden, wobei Höchst- und Mindestpreise vorgegeben sind. Der Verkaufspreis wird abzüglich von 5 % in Coins gutgeschrieben. Gegen Ende der Saison werden Spieler günstiger, weil sie – ebenso wie Coins – nicht in die nächste Version des Spiels transferiert werden können. Der Spieler kann sich mit Freunden zum Spielen verabreden oder gegen vom System ermittelte Gegner, die ebenfalls an einer Spielkonsole sitzen, spielen. Je nachdem wie die Fußballspieler eingesetzt und bewegt werden, steigen oder sinken die Chancen, ein Match zu gewinnen. Für Siege werden weder Geld noch sonstige reale Vermögenswerte ausgeschüttet.
Nach den Nutzungsbedingungen der Beklagten ist der Kauf oder Verkauf von Coins oder den digitalen Inhalten außerhalb des Spiels nicht erlaubt. Es gibt einen Schwarzmarkt, auf dem Nutzer ihre Spielerkonten anbieten. Die Erstbeklagte geht gegen diesen Schwarzmarkt vor. Der Kläger kaufte zwei Mal Coins auf dem Sekundärmarkt. Da er wusste, dass man deswegen gesperrt werden kann, machte er von dieser Möglichkeit nicht öfter Gebrauch. Der Kläger gab die Klagssumme für Points aus. Weniger als 1 % der Klagssumme gab er für kosmetische Elemente, wie Trikots, Fahnen udgl aus, den Rest für Packs.
Points können nicht kostenlos erworben werden. Für den Kauf von Points und Packs gab es kein Limit. Der Kläger kaufte die Packs hauptsächlich mit Points und weniger mit Coins. Für jeden Fußballspieler braucht man einen Vertrag. Fußballspieler, die man aus den Packs erhält, kann man auf dem Transfermarkt kaufen. Mit Coins kann man neue Fußballspieler kaufen. Jeder Fußballspieler hat eine festgelegte Preisspanne. Je bekannter und begehrter ein Spieler ist, desto höher ist dessen Wert am Transfermarkt. Bevor die neue Version des Spiels erscheint, sinken die Preise für die Fußballspieler drastisch. Die Fußballspieler können nicht in die nächste Version des Spiels übertragen werden. Der Kläger nahm auch an einem „Draft“ teil, der wie folgt ablief: Für die Teilnahme waren 300 Points oder 15.000 Coins zu investieren. Man konnte aus einem Pool an 5 Fußballspielern zB einen pro Position auswählen. Es gab KO-Spiele. Je weiter man kam, umso bessere Packs erhielt man. Die Beklagten verfügen über keine Glücksspielkonzession in Österreich.
Von diesem Sachverhalt ist im Berufungsverfahren auszugehen (§ 498 Abs 1 ZPO).
Der Kläger begehrt (ausgedehnt) EUR 51.191,91 s.A. und brachte vor, er habe Lootboxen (die vorgenannten Packs) gekauft, welche dem österreichischen Glücksspielgesetz unterlägen. Die Lootboxen habe er mit für Echtgeld gekauften Points erworben. Die Erstbeklagte sei Publisher, also Verleger von Computerspielen, mit welcher der Vertrag zustande gekommen sei. Diese sei verantwortlich für den Spielablauf und die Ausschüttungen der Lootboxen. Die Zweitbeklagte biete über ihr Netzwerk die Points an, die mit Casinochips vergleichbar seien. Mangels Glücksspielkonzession seien die Verträge nichtig. Er habe die Lootboxen erworben, um möglichst schnell eine gute Mannschaft zu erhalten, bzw um die Mannschaft schnell zu verbessern. Mit den Points soll verschleiert werden, wie viel der Spieler tatsächlich für Lootboxen ausgebe. Ziel des Spiels sei, ein eigenes Fußballteam aufzubauen und online gegen andere Fußballteams zu spielen. Um Fußballspieler zu erhalten, müsse man Lootboxen erwerben, wobei man keinen Einfluss auf den konkreten Inhalt habe. Die Lootboxen könnten mit Coins, die man durch regelmäßiges Spielen erhalte, oder Points erworben werden. Die Inhalte der Lootboxen stellten einen geldwerten Gewinn dar, da es möglich sei, Spieleraccounts samt digitalen Inhalten auf Online-Plattformen zu handeln. Auch ohne Markt stellten die Inhalte einen Gewinn dar.
Die Erstbeklagte wandte ein, es handle sich um kein konzessionspflichtiges Glücksspiel, die digitalen Inhalte seien nur spielintern nutz- und übertragbar. Das Spielergebnis hänge vorwiegend vom Können und Geschick des Nutzers ab, die Packs seien Teil des Geschicklichkeitsspiels und nicht isoliert zu betrachten. Ein überwiegendes Zufallselement liege nicht vor, da der Inhalt der Packs nach Art und Gattung klar bestimmt sei. Es bestehe eine gleichwertige alternative Teilnahmemöglichkeit durch den Erwerb der Packs gegen Coins. Die Spieler erhielten keinen vermögenswerten Gewinn. Eine Missachtung der Nutzungsbedingungen durch einen Handel auf einem allfälligen Schwarzmarkt sei den Beklagten nicht zurechenbar. Die Erstbeklagte sei nicht passiv legitimiert, weil keine gemeinschaftliche Veranstaltung mit der Zweitbeklagten vorliege. Vertragspartner zum Erwerb der Points sei die Zweitbeklagte, die im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handle. Der Kläger müsse sich einen Unterhaltungswert anrechnen lassen.
Die Zweitbeklagte wandte ein, die Klage sei unschlüssig und sie sei nicht passiv legitimiert. Sie verkaufe nur Points, die sie selbst von der Erstbeklagten erwerbe, aber keine Packs. Zwischen den Beklagten sei vereinbart, dass die von einem Spieler erworbenen Points dessen Spielerkonto gutgeschrieben würden. Der Erwerb der Packs erfolge im In-game-shop der Erstbeklagten. Die Points könnten für verschiedene Zwecke eingesetzt werden, es handle sich nicht um Glücksspielverträge. Auf die Spielgestaltung, Spielinhalte und den Spielmodus habe die Zweitbeklagte keinen Einfluss. Es handle sich um ein Geschicklichkeitsspiel, die Packs seien Teil des Spiels und nicht isoliert zu betrachten. Selbst bei insolierter Betrachtung wäre der Glücksspielbegriff nicht erfüllt, da der Inhalt der Lootboxen vorab bestimmt sei. Einem allenfalls zu Recht bestehenden Klagsanspruch werde ein angemessenes Benutzungsentgelt als Kompensandoforderung entgegengehalten.
Das Erstgericht wies die Klage ausgehend von dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt ab, wobei es irrtümlich von einer Klagsforderung von EUR 50.234,12 s.A. ausging, da es bei Urteilsfassung die geringfügige Klagsausdehnung übersehen hatte. Es ist aber klar ersichtlich, dass der Entscheidungswille auf eine vollständige Klagsabweisung gerichtet war. Es stellte – abgesehen von dem irrtümlich mit EUR 50.234,12 statt EUR 51.191,91 wiedergegebenen Gesamtkaufpreis – folgenden weiteren vom Kläger bekämpften Sachverhalt fest:
Nur mit [Fußballspielern] aus Packs, die man als Belohnung für Siege in der Weekendleague bekommt, kann gehandelt werden. Wenn man keine Points erwirbt, wird man die Mannschaft erhalten, die ein solches Rating hat, wie jemand, der Points gekauft und Packs erworben hat. Der Erfolg im Spiel hängt nicht nur vom Zufall, sondern auch von der Geschicklichkeit, Erfahrung und Routine des jeweiligen Spielers ab.
Rechtlich urteilte das Erstgericht, die Lootboxen seien nicht als Glücksspiel zu qualifizieren, da im Wesentlichen vorbestimmt sei, welche digitalen Inhalte erworben werden können. Deren Inhalt sei nur zu einem kleinen Teil vom Zufall abhängig.
Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung des Klägersaus den Berufungsgründen der Aktenwidrigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit einem Aufhebungsantrag. Hilfsweise wird die Abänderung auf Klagsstattgabe begehrt und eine Berufung im Kostenpunkt erhoben. Weiters enthält die Berufung eine Anregung auf Unterbrechung des Berufungsverfahrens bis zum Vorliegen der Entscheidung zu 6 Ob 228/24h, in welchem Verfahren gegen dieselben Beklagten die gleichen Rechtsfragen zu klären seien. Die Beklagten begehren mit jeweils rechtzeitigen Berufungsbeantwortungen, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Als aktenwidrigbekämpft der Kläger die Feststellung, er habe Lootboxen im Wert von EUR 50.234,12 erworben und begehrt stattdessen festzustellen, dass er EUR 51.191,91 ausgegeben habe. Dies sei nicht substanziiert bestritten worden und ergebe sich aus den Transaktionsbelegen in Beilage ./A. Damit zusammenhängend enthält die Berufung einen (an das Erstgericht gerichteten) Berichtigungsantrag, da der Streitwert nach Klagsausdehnung EUR 51.191,91 betrage. Dies trifft zu (Klagsausdehnung in ON 9). Anstelle der aktenwidrigen kann die durch den Akteninhalt gedeckte Feststellung gesetzt und der rechtlichen Beurteilung unterzogen werden (RS0043324, RS0110055). Da sich aus dem Ersturteil klar der Wille des Erstgerichts ergibt, das gesamte Klagebegehren abzuweisen, kann mit einer Maßgabebestätigung vorgegangen werden.
2. Als Begründungsmangel macht der Berufungswerber geltend, das Erstgericht habe die Feststellung, es könne nur mit Fußballspielern aus Packs, welche als Belohnung für Siege erhalten wurden, gehandelt werden und dass der Erfolg im Spiel nicht nur vom Zufall, sondern auch von der Geschicklichkeit des jeweiligen Spielers abhänge, keiner Beweiswürdigung unterzogen habe. Es sei weder vorgebracht noch ausgesagt worden, dass nur als Belohnung erhaltene Packs handelbar seien. Die Feststellung, der Erfolg im Spiel hänge auch von der Geschicklichkeit ab, sei unklar, weil nicht ersichtlich sei, ob damit das Spiel als gesamtes oder lediglich das Öffnen der Lootboxen gemeint sei. Das Erstgericht habe gegen seine Begründungspflicht verstoßen. Bei entsprechender Würdigung wäre es zum Ergebnis gekommen, dass nicht nur Fußballspieler aus belohnungsweise erhaltenen Packs, sondern auch aus gekauften Packs am [spielinternen] Transfermarkt handelbar seien. Es hätte zwischen dem gesamten Spiel einerseits und dem Spielergebnis bei Öffnen der Lootboxen unterschieden werden müssen. Letzteres hänge nicht von der Geschicklichkeit, sondern rein vom Zufall ab.
In diesem Zusammenhang wird auch ein Stoffsammlungsmangel geltend gemacht, da es das Erstgericht unterlassen habe, in das Spiel Einsicht zu nehmen. Daraus hätte sich ergeben, dass es sich bei den Packs um ein eigenständiges Spiel handle und der Spieler keinen Einfluss auf die erhaltenen virtuellen Inhalte habe.
Mit Beweisrüge bekämpft der Berufungswerber den weiters hervorgehobenen Sachverhalt und begehrt statt dessen festzustellen, dass auch Inhalte aus mit Points erworbenen Packs am Transfermarkt handelbar seien und der Kläger für das Erspielen eines starken Teams ohne den Einsatz von Echtgeld erheblich mehr Zeit benötigt hätte.
2.1 Der Richter muss in knapper, überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darlegen, warum er aufgrund bestimmter Beweisergebnisse oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen festgestellt oder für den Ausgang des Rechtsstreits erhebliche Tatsachen nicht feststellen kann, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit des Werturteils überprüfen können (RS0040122). Kein Formalfehler liegt vor, wenn nicht sämtliche für glaubwürdig erachteten Beweisergebnisse im Einzelnen genannt oder aufzählt werden. Mangelhaftigkeit wurde bejaht bei bloß formelhafter Beweiswürdigung oder wenn wesentliche Teile des Prozessstoffs außer Acht gelassen wurden.
Vorliegend war der wesentliche Sachverhalt zwischen den Streitteilen ohnehin unstrittig. Im Übrigen stützte das Erstgericht, sofern es sich nicht auf in Klammern angeführte Urkunden stützte, die Feststellungen auf die Angaben des Klägers und eines Zeugen, der in einem Parallelverfahren vernommen wurde und hinsichtlich dessen sämtliche Parteien mit der Verlesung einverstanden waren. Sofern der Kläger und der Zeuge zu denselben Themen aussagten, waren die Angaben im Wesentlichen übereinstimmend. Wenngleich das Erstgericht nicht jede einzelne Feststellung einer separaten Beweiswürdigung unterzog, liegt kein Begründungsmangel vor, da trotzdem nachvollziehbar ist, aufgrund welcher Beweisergebnisse die Feststellungen getroffen wurden. Abgesehen davon ergäbe sich keine andere rechtliche Beurteilung, wenn hinsichtlich des Handelns am Transfermarkt die Wunschfeststellung zugrunde gelegt würde (RS0043049). Schließlich trifft nicht zu, dass die Feststellung, der Erfolg im Spiel hänge von der Geschicklichkeit des Spielers ab, unklar sei. Aus dem Urteil lässt sich klar ableiten, dass diese auf das gesamte Fußballspiel bezogen war. Das Erstgericht hat umfangreich festgestellt, welche Auswahlmöglichkeiten es beim Erwerb der Packs gibt und welchen Einfluss der jeweilige Spieler auf deren Inhalt hat.
2.2 Auch der behauptete Stoffsammlungsmangel liegt nicht vor. Das Erstgericht hat umfangreiche Feststellungen zum Ablauf des Erwerbs der einzelnen Packs getroffen, insbesondere dazu, welche Kategorien an Packs erworben werden können. Aus diesen lässt sich bereits ohne weiteres ableiten, dass vor dem Erwerb eines Packs der Spieler dessen Kategorie kennt und dessen Inhalt nach Art und Gattung bestimmt ist. Der Spieler weiß vor Erwerb eines Packs nicht, welcher konkrete virtuelle Fußballspieler oder welcher digitale Gegenstand aus der jeweils gewählten Kategorie enthalten ist. Es ergeben sich die vom Kläger behaupteten Umstände sohin schon aus den Feststellungen des Erstgerichts. Eine Mangelhaftigkeit liegt nur vor, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern, wobei der Rechtsmittelwerber zur Dartuung der abstrakten Eignung des Verfahrensmangels gehalten ist, wenn die Erheblichkeit nicht offenkundig ist (RS0043049). Die Einsichtnahme in das Spiel war daher nicht notwendig. Die Beurteilung, ob es sich beim Erwerb der Packs um ein eigenständiges Spiel handelt, ist eine bloße Rechtsfrage.
2.3 Eine meritorische Erledigung der Beweisrügen kann unterbleiben, da der vom Erstgericht festgestellte und der davon vom Rechtsmittelwerber abweichend angestrebte Sachverhalt zum gleichen rechtlichen Ergebnis führt (RS0042386, RS0043190). Auch wenn man den Wunschsachverhalt unterstellt, dass die Inhalte der mit Points erworbenen Packs am Transfermarkt handelbar sind, ändert sich nichts an der rechtlichen Beurteilung. Hinsichtlich des weiters bekämpften Sachverhalts stehen die gewünschten Feststellungen in keinem Austauschverhältnis, da sie ohne weiteres nebeneinander existieren können. Die eine Feststellung schließt die andere nicht aus (RS0041835, RI0100145). Auch aus dem Wunschsachverhalt ergibt sich, dass das Erspielen eines starken Teams gleichsam ohne Einsatz von Echtgeld möglich ist. Die Beweisrüge ist diesbezüglich nicht gesetzmäßig ausgeführt.
3. In der Rechtsrügeargumentiert der Berufungswerber, es sei nicht auf das gesamte Spiel abzustellen, welches auch von der Geschicklichkeit des Spielers abhänge, sondern der Erwerb der Packs separat zu beurteilen. Hier komme es nicht auf eine Geschicklichkeit des Spielers an, sondern handle es sich rein um Spiele nach einem computergenerierten Zufallsprinzip. Es bestehe keine Verpflichtung des Spielers, die erspielten digitalen Inhalte in der Fußballsimulation einzusetzen. Die Inhalte könnten direkt am internen Transfermarkt getauscht oder auf dem Schwarzmarkt gehandelt werden. Es handle sich um ein ausschließlich vom Zufall abhängiges Spiel im Sinne des Glücksspielgesetzes. Dabei sei unerheblich, dass verschiedene Kategorien zur Auswahl stünden. Der Spieler hoffe auf ein gutes Spielergebnis und habe keinen Einfluss auf die in den Packs enthaltenen konkreten virtuellen Gegenstände. Darüber hinaus seien Spielerkonten auf dem Schwarzmarkt handelbar, was nicht gesetzlich, sondern lediglich durch die Nutzungsbedingungen untersagt sei. Es reiche, wenn der Glücksspielanbieter an der Durchführung des Spiels mitwirke, er müsse selbst keinen Gewinn schaffen. Durch den Verkauf am Schwarzmarkt bestehe die Möglichkeit, Geld oder sonstigen Vermögenswert zu gewinnen. Eine vermögenswerte Leistung liege in der Wertsteigerung des Nutzerkontos durch die Erlangung von Nutzungsrechten an virtuellen Inhalten. Bereits der spielinterne Markt schaffe eine vermögenswerte Leistung durch die Möglichkeit, mit den Inhalten der Packs weitere digitale Inhalte erwerben zu können, wenn auch durch Tausch und nicht durch Kauf. Der Verkauf eines Nutzerkontos geschehe nicht auf einem „Schwarzmarkt“, da der Handel mit virtuellen Inhalten bloß nach den Nutzungsbedingungen der Erstbeklagten untersagt sei. Dies bewirke lediglich einen Vertragsbruch zu Lasten der Beklagten, mache aber das Geschäft nicht unwirksam. Selbst ein gesetzliches Verbot des Handelns würde einer Sache nicht den Tauschwert nehmen. Das vertragliche Verbot, digitale Inhalte nicht zu veräußern, sei nicht wirksam vereinbart worden, da die entsprechende Klausel in den Nutzungsbedingungen gröblich benachteiligend und nichtig nach § 879 Abs 3 ABGB sei. Die Zweitbeklagte untersage bloß den Umtausch der virtuellen Währung gegen Bargeld und Wertgegenstände. Giralgeld, Alltagsgegenstände, Kryptowährungen und dergleichen würden nicht erwähnt. Schließlich seien die Packs ohnehin unter § 1 GSpG zu subsumieren, es komme nicht auf den Spielbegriff des ABGB an. Die Ausnahmebestimmung des § 4 GSpG greife nicht, da es sich nicht nur um geringe Beträge handle. Es seien Einsätze bis zu EUR 99,99 ohne Einzahlungslimit möglich. In diesem Zusammenhang liege ein sekundärer Feststellungsmangel vor, da das Erstgericht keine Feststellungen zum Preis der Packs getroffen habe. Weiters habe das Erstgericht keine Feststellungen zur unternehmerischen Tätigkeit der Beklagten gemäß getroffen, wonach die Erstbeklagte einen Anteil am Erlös aus dem Verkauf der Points von der Zweitbeklagten erhalte und der Erwerb der Packs mit von Echtgeld erworbenen Points für beide Beklagten eine Einnahmequelle darstelle. Außerdem fehle eine Feststellung dazu, dass die Beklagten über keine Konzession nach dem verfügten und dass Inhalte von mit Points oder Coins erworbenen Packs am Transfermarkt gehandelt werden könnten.
3.1 Die Entscheidung in dem Verfahren, hinsichtlich welchem der Berufungswerber eine Unterbrechung anregte, in dem ein anderer Spieler gleichartige Ansprüche aufgrund desselben Sachverhalts gegen die Beklagten geltend machte, liegt inzwischen zu 6 Ob 228/24h vor. Dem dortigen Verfahren lagen vergleichbare Feststellungen zugrunde: Entscheidet sich der Spieler dafür, Packs mit Points zu erwerben und verfügt er über kein ausreichendes Guthaben an Points, kann er diese über den In-game-shop des Spiels kaufen. Die gekauften Points werden dem Spieler direkt im Videospiel gutgeschrieben und angezeigt und sind ab diesem Zeitpunkt dort verfügbar. Der Grund für den Erwerb von Packs mit Points ist es, schneller das gewünschte virtuelle Fußballteam zusammenzustellen. Die über die Packs erworbenen digitalen Inhalte können ausschließlich innerhalb des Spiels auf dem internen Transfermarkt getauscht werden. Abseits von diesem Transfermarkt ist es nicht möglich, digitale Inhalte von einem Nutzerkonto auf ein anderes zu transferieren. Es existiert ein Sekundärmarkt, auf dem man – entgegen der Nutzungsvereinbarung der Erstbeklagten und den Nutzungsbedingungen der Zweitbeklagten – Coins oder das Nutzerkonto des Spielers gegen Echtgeld von Dritten kaufen und/oder an Dritte verkaufen kann. Die Erstbeklagte setzt Maßnahmen, um den Handel am Sekundärmarkt zu verhindern. Anderes wurde auch in diesem Verfahren nicht festgestellt oder vom Kläger abweichend behauptet. Damit sind die wesentlichen Rechtsfragen auch für dieses Verfahren höchstgerichtlich geklärt.
3.2 Dass österreichisches Recht anzuwenden ist, wurde von den Parteien weder in erster Instanz noch im Berufungsverfahren in Frage gestellt.
3.3 Der objektive Zweck des Erwerbs von Packs liegt typischerweise darin, die mit diesen erhaltenen digitalen Inhalte im Fußballspiel einzusetzen und dadurch (schneller) ein starkes virtuelles Fußballteam zu erhalten, um online gegen andere Mitspieler bestehen zu können. Dass die erworbenen Inhalte bei objektiver Betrachtung regelmäßig nur im Videospiel eingesetzt werden können, folgt auch daraus, dass man mit den Packs häufig auch nicht seltene, durchschnittliche Inhalte (Fußballspieler) erhält, deren Veräußerung am Sekundärmarkt nicht wirtschaftlich ist. Dies spricht ebenso wie die technische Einbettung des Erwerbsvorgangs in das Videospiel und die fehlende technische Übertragbarkeit der digitalen Inhalte außerhalb des Videospiels dafür, dass die Möglichkeit zu deren Erwerb mittels Packs lediglich einen strukturellen Bestandteil des Spiels bildet. Daher kann bei der glücksspielrechtlichen Beurteilung nach § 1 Abs 1 GSpG der Erwerbsvorgang der Lootboxen nicht isoliert vom restlichen Videospiel betrachtet werden. Der Oberste Gerichtshof verneinte trotz des aliatorischen Elements beim Erwerb und Öffnen des Packs das Vorliegen eines eigenständigen, vom Videospiel unabhängigen Vorgangs. Es handelt sich nur um eine von mehreren Spielmechaniken innerhalb des Videospiels, die zu einem besseren Spielerlebnis beitragen sollen. Die Schaffung des Anreizes zum Kauf weiterer Packs spricht nicht für eine vom restlichen Videospiel losgelöste Betrachtung, da der Zweck darin liegt, die Inhalte im Spiel einzusetzen. Das Spiel ist in seiner Gesamtheit zu betrachten und zu prüfen, ob das Spielergebnis im Sinn des § 1 Abs 1 GSpG ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt.
Auch nach dem hier festgestellten Sachverhalt kann der Spielerfolg bei einer Gesamtbetrachtung des Videospiels nicht damit gleichgesetzt werden, welchen Inhalt die vom Spieler erworbenen Packs aufweisen. Vielmehr besteht der Spielerfolg darin, mit den zur Verfügung stehenden Fußballspielern ein Fußballteam zusammenzustellen, damit online gegen andere Fußballteams anzutreten und sich in dieser Auseinandersetzung spielerisch zu behaupten. Darauf wirkt sich einerseits der Zufall aus, weil ein von der Erstbeklagten programmierter Algorithmus bestimmt, ob man mit dem Erwerb eines Packs digitale Inhalte mit besseren oder schlechteren Eigenschaften für das Spiel erhält. Andererseits haben nach den Feststellungen im Videospiel auch die Fertigkeiten des menschlichen Spielers, seine Taktik, Strategie und Geschicklichkeit beim Bedienen des Controllers, Einfluss auf den Spielausgang. Es handelt sich also um ein „gemischtes Spiel“.
3.4 Es liegt kein Spiel vor, das aus einer zufallsabhängigen Phase und einer Geschicklichkeitsphase besteht, und bei dem das Spielergebnis insgesamt zufallsabhängig herbeigeführt wird, weil ein Gewinn nur dann realisiert werden kann, wenn zwingend ein bestimmter Spielerfolg in der zufallsabhängigen Phase erreicht wird. Selbst wenn man im Öffnen der Packs eine solche vom Zufall abhängige Phase erkennen will, hängt der Erfolg im Spiel weder von einem bestimmten Inhalt der Packs noch von deren Kauf durch Points ab. Weiters bedeutet der Umstand, dass man in seinem Team nur über gute virtuelle Fußballspieler verfügt, nicht automatisch, dass man im Spiel gegen andere Teams gewinnt. Die Spieltechnik und die Geschicklichkeit des Spielers hat Einfluss auf den Spielerfolg. Ebenso tragen die Kenntnis des menschlichen Spielers über die Fähigkeiten der einzelnen virtuellen Fußballspieler sowie die Kenntnisse über das Spiel und seine Mechanik zum Erfolg im Spiel bei. Der menschliche Spieler kann im Videospiel trotz der vom Zufall abhängigen Zuteilung einzelner digitaler Inhalte aus den Packs durch seine eigenen Fertigkeiten den Spielverlauf mit einer für den Spielerfolg geeigneten Wahrscheinlichkeit steuern.
Damit ist es dem Kläger nicht gelungen, zu beweisen, dass durch den Kauf von Lootboxen mit zufallsgenerierten digitalen Inhalten für die Verwendung im Videospiel das Spielergebnis im Sinn des § 1 Abs 1 GSpG ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Der vorgelagerte Kauf von Points ist nicht unmittelbarer Teil des Spiels. Es ist ein technischer Vorgang, mit dem die virtuelle Währung für den Kauf der Packs erworben wird und der das Videospiel unterstützt und vorbereitet. Auf dieses Vorbereitungs- und Hilfsgeschäft schlägt die rechtliche Qualifikation, dass es sich beim eigentlichen Spiel um kein Glücksspiel handelt, durch. Dabei ist weiters zu berücksichtigen, dass auch ohne den Einsatz von Geld (mittels Points) früher oder später dieselben digitalen Inhalte im Spiel (mit im Spiel erhaltenen Coins) freigeschaltet werden können. Durch den Einsatz von Geld kann lediglich der Spielaufwand und die Zeit bis zum Erreichen dieser Inhalte reduziert werden.
3.5 Schon aus diesem Grund ist das Vorliegen eines Glücksspiels im Zusammenhang mit dem Erwerb und dem Öffnen von Lootboxen und dem vorgelagerten Erwerb von Points zu verneinen. Darauf, ob ein Spiel im Sinn des § 1 Abs 1 GSpG bereits ein wirtschaftliches Wagnis im Sinn eines Glücksvertrags nach dem ABGB voraussetzt, kommt es im vorliegenden Fall nicht mehr an. Eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Erwerb von Lootboxen die weiteren Voraussetzungen einer Ausspielung nach § 2 Abs 1 GSpG erfüllt oder ob ein Ausnahmebestand nach § 4 GSpG vorliegt, ist nicht mehr notwendig. Ebenso muss nicht weiter erörtert werden, ob es sich beim Sekundärmarkt, auf welchem Spielerkonten erworben werden können, um einen „Schwarzmarkt“ handelt, da dies für die Beurteilung der Lootboxen nach dem GSpG irrelevant ist. Das weitere Vorbringen, die Klausel, in welcher die Beklagten den Verkauf des Accounts untersagen, sei intransparent, verstößt gegen das Neuerungsverbot, sodass allein deswegen nicht darauf eingegangen werden kann. Ein entsprechendes Vorbringen wurde vom Kläger in erster Instanz nicht erhoben. Weiters liegen keine sekundären Feststellungsmängel vor. Die Unternehmereigenschaft der Beklagten ergibt sich bereits aus deren Rechtsform. Das Erstgericht hat auf Seite 1 der Entscheidung festgehalten, dass die Beklagten über keine Konzession nach dem Glücksspielgesetz verfügen, worauf es aber ohnehin nicht ankommt. Ebenso wenig besteht ein sekundärer Feststellungsmangel dahingehend, dass Inhalte aus Packs, die mit Points erworben wurden, am Transfermarkt gehandelt werden können. Das Erstgericht hat dazu einerseits Feststellungen getroffen, andererseits führt auch der vom Kläger abweichend begehrte Sachverhalt – wie oben ausgeführt – zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung.
3.6 Auf die Anschlussberufung der Erstbeklagten muss daher nicht weiter eingegangen werden.
4. In der Berufung im Kostenpunkt bekämpft der Kläger den Zuspruch von EUR 170,80 netto für die Urkundenvorlage der Erstbeklagten vom 28.11.2024. Auch wenn die nachfolgende Verhandlung per Videokonferenz durchgeführt worden sei, hätte der Inhalt der vorgelegten anonymisierten Urteile mühelos in der Verhandlung vorgetragen werden können. Es sei nicht erforderlich, die Urteile vorzulegen, da Richter ohnehin Zugriff auf die interne Justizdatenbank hätten. Die Urkundenvorlage sei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig gewesen.
4.1 Die Berufung im Kostenpunkt ist nicht berechtigt.
Wie der Kläger selbst ausführt, erfolgte die Übermittlung der Urkunden per Schriftsatz, da die nachfolgende Streitverhandlung im Wege der Videokonferenz durchgeführt wurde. Es kommt nicht darauf an, ob das Gericht allenfalls auf die vorgelegten Entscheidungen über Datenbanken Zugriff hat, sondern dass diese (in der von der Beklagten anonymisierten Form) auch den anderen Parteien des Verfahrens zugänglich zu machen sind. Die Urkundenvorlage war daher zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig und zu honorieren.
5. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Die von der Erstbeklagten verzeichneten Kosten waren um die verzeichnete Umsatzsteuer zu kürzen. Leistungen eines österreichischen Rechtsanwalts für ein ausländisches Unternehmen unterliegen nicht der österreichischen Umsatzsteuer. Eine Umsatzsteuerpflicht sowie deren Höhe in der Schweiz wurde weder behauptet noch bescheinigt ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 3.35).
6. Die Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil sich das Berufungsgericht an höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung nicht mehr gegeben ist.
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