Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Vötter und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Rofner sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Christian Winder (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Susanne Schöpf (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Mitglieder des Senats in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch Mag. Clemens Haller, Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, gegen die beklagte Partei PENSIONSVERSICHERUNGSANSTALT , Landesstelle Vorarlberg, 6850 Dornbirn, Zollgasse 6, vertreten durch ihre Bedienstete Mag. C*, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 16.12.2024 (signiert mit 25.1.2025), in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird k e i n e Folge gegeben.
Ein Kostenersatz findet im Berufungsverfahren nicht statt.
Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 6.7.2023 den Antrag des Klägers vom 14.2.2023 auf Anerkennung von Schwerarbeitszeiten im Zeitraum 1.5.2005 bis 13.6.2012 und vom 2.7.2012 bis 28.2.2023 (mit Unterbrechung) ab.
Der Klägersetzte diesen Bescheid mit einer rechtzeitig am 5.10.2023 eingebrachten Klage iSd § 71 Abs 1 ASGG außer Kraft und begehrt die Anerkennung der Versicherungszeiten in den Zeiträumen 1.5.2005 bis 13.6.2012 und vom 2.7.2012 bis 28.2.2023 als Schwerarbeitszeiten. Er brachte dazu vor, er sei vom 1.10.1984 bis 13.6.2012 als Bautischler bei D* E* bzw später in der F* E* GmbH sowie vom 1.7.2012 bis laufend als Sägearbeiter bei der G* GmbH beschäftigt gewesen. Als Bautischler sei er in den Bereichen Produktion und Montage tätig gewesen und habe in dieser Zeit schwerarbeitbegründende Tätigkeiten durchgeführt, nämlich die manuelle Fertigung von Fenstern und Türen sowie deren Transport und Einbau. Als Sägearbeiter habe er in der Produktion das manuelle Hobeln, Drehen, Wenden und Stapeln von Brettern und Balken sowie das Bestücken der Maschinen über acht bis neun Stunden täglich durchgeführt. Auch diese Tätigkeiten stellten schwere körperliche Arbeiten dar, weil der Kläger an einem durchschnittlichen achtstündigen Arbeitstag zumindest 2.000 Arbeitskilokalorien verbraucht habe. Die Nichtanerkennung der Schwerarbeitszeiten sei daher zu Unrecht erfolgt.
Auch wenn der Kläger Fahrzeiten sowie Zeiten für Aufsicht und Planungs-, Organisations- und Kontrolltätigkeiten durchgeführt habe, seien von ihm täglich durchschnittlich mindestens acht Stunden körperlich stark belastende Arbeiten verrichtet worden. Sämtliche angeführten Arbeitsverhältnisse seien daher als Schwerarbeitszeiten zu bewerten, weshalb insgesamt deutlich mehr als 120 Schwerarbeitsmonate bei ihm vorlägen. Aus der Natur der Beschäftigungsverhältnisse ergebe sich, dass die Zeiten an administrativen und organisatorischen Tätigkeiten nur einen geringen Anteil ausmachen hätten können; allfällige Unschärfen in den Wahrnehmungen der Parteien und Zeugen seien mit dem langen Zeitverlauf zu erklären.
Die Beklagtebeantragt die Abweisung des Klagebegehrens und bringt dazu – stark zusammengefasst – vor, dass die Angaben des Klägers sowie die Antworten in den Fragebögen teils erhebliche Widersprüche aufweisen würden, so zB im Zusammenhang mit den bei ihm angefallenen Fahrzeiten oder den von ihm durchgeführten Planungs-, Organisations- und Kontrolltätigkeiten. Vom 21.11.2018 bis 27.1.2019 habe der Kläger Krankengeld bezogen; diese Zeiten seien nach § 138 ASVG nicht als Schwerarbeitszeiten zu qualifizieren. Vom 28.1.2019 bis 30.4.2019 habe er Wiedereingliederungsgeld bezogen, weshalb davon auszugehen sei, dass er in diesem Zeitraum nicht vollzeitbeschäftigt gewesen sei und keine Schwerarbeit geleistet habe. Eine „Hochrechnung“ der Schwerarbeitsmonate sei nicht zulässig; unabhängig davon seien im klagsgegenständlichen Zeitraum nicht mindestens 120 Kalendermonate als Schwerarbeitsmonate nachweisbar.
Mit dem nunmehr bekämpften Urteil stellte das Erstgericht in Spruchpunkt 1) fest, dass die vom Kläger in den Monaten
erworbenen Versicherungsmonate Schwerarbeitszeiten im Sinn der Schwerarbeitsverordnung sind.
In Spruchpunkt 2) wies es das Mehrbegehren des Inhalts, es werde festgestellt, dass es sich bei den in den Zeiträumen
erworbenen Versicherungszeiten um Schwerarbeitszeiten im Sinne der Schwerarbeitsverordnung handelt, ab. In Spruchpunkt 3) sprach es aus, dass ein Kostenersatz nicht stattfindet.
Seiner Entscheidung legte das Erstgericht nachstehenden Sachverhalt zugrunde (die bekämpften Feststellungen sind in Fettdruck wiedergegeben):
Der Kläger hat eine Lehre als Tischler mit Lehrabschlussprüfung positiv abgeschlossen. Er war von 10/1984 bis 05/2012 bei D* E* bzw H* E* in ** als Tischler beschäftigt. Der Kläger war bei diesem Arbeitgeber als Bautischler in der Herstellung von Fenstern, Innentüren und Haustüren eingesetzt. Da es sich um einen kleinen Gewerbebetrieb handelte, hat er sämtliche Arbeitsabläufe, vom Zuschnitt bis zur Montage beim Kunden, durchgeführt. Er war in einem Team tätig, als Facharbeiter war er für die Maßgenauigkeit und Qualität verantwortlich. Er war sowohl für den Rohzuschnitt zuständig, als auch für Fräsarbeiten, Bohren, Leimen, Einarbeiten der Verglasung einschließlich Einsilikonieren, Eindichten, Oberflächenbearbeitung, Beschläge einarbeiten, dh für alle Abschnitte der Fertigung in der Herstellung der Fenster- und Türelemente. Gefertigt wurden die Elemente ausschließlich aus Holz. Der Kläger war auch zuständig für den Transport der Materialien zur Baustelle und sämtliche Montagearbeiten, den Aus- und Einbau von Fenstern bei Sanierungsarbeiten sowie für die Durchführung sämtlicher Demontagen.
(A) Nicht festgestellt werden kann, in welchem Ausmaß der Kläger bei der Firma E* täglich nicht-handwerkliche Tätigkeiten (administrative und organisatorische Tätigkeiten sowie Fahrzeiten) verrichtete. Sohin muss auch offen bleiben, ob der Kläger im Zeitraum 1.5.2005 bis 31.5.2012 zumindest an 15 Arbeitstagen pro Kalendermonat einen täglichen Arbeitsenergieumsatz von zumindest 2.000 kcal hatte .
Seit 07/2012 ist der Kläger bei der G* GmbH in B* beschäftigt. Er ist in einem holzbearbeitenden Betrieb an drei Maschinen eingesetzt, zeitlich weit überwiegend an einer 4-Seiten-Hobelmaschine. Mit dieser Anlage werden Bretter, Pfosten, Kanthölzer und Balken auf vier Seiten bearbeitet. Der Kläger ist an dieser Maschine auch für das Rüsten, für sämtliche Einstellungsarbeiten, Eingabe der Maße und einfache Wartungsarbeiten zuständig. Je nach Schwere der Materialien stehen ein bis zwei Helfer zur Verfügung. Er ist weiters zuständig für das Nachmessen, die Qualitätssortierung und die Auswahl des Holzes für den Auftrag. Der Kläger transportiert auch die Holzpakete vom Holzplatz zur Maschine. Die Wochenarbeitszeit/ Regelarbeitszeit beträgt 40 bis 45 Stunden, die Tagesarbeitszeit 8,5 bis 9 Stunden (Montag, Mittwoch, Donnerstag und Freitag lang, Dienstag kurz).
Der Anteil der Körperarbeit ist bei der G* GmbH weit überwiegend. 70 % der Gesamtarbeitszeit sind als Körperarbeit zu qualifizieren. Es sind dies die Maschinenbedientätigkeiten, Rüsten, Werkzeugwechsel, Einstellungsarbeiten an der Maschine, Beschicken der Maschine, Sortiertätigkeiten, Aussortieren, Sortieren nach Qualitätsmerkmalen sowie Ablagetätigkeiten.
Körperarbeit Stufe I (leicht) und Stufe III (schwer) wurde mit jeweils 12 % in aufrechter Körperhaltung, jeweils 2 % in vorgeneigter oder gebückter Körperhaltung und jeweils 4 % Gehen mit Last, mitunter schwerer Last berücksichtigt.
Mittelschwere Körperarbeit (Stufe II) wurde mit 24 % in aufrechter Körperhaltung, 6 % in vorgeneigter oder gebückter Körperhaltung und 4 % Gehen mit Last verrechnet.
6 % der Arbeitszeit entfallen auf Staplerfahrzeiten (Transportarbeiten von Holzpaketen vom Holzplatz zur Maschine mit dem Seitenstapler), 12 % auf leichte Einstellungsarbeiten, Programmiertätigkeiten, Planarbeiten, Gespräche mit Mitarbeitern und Vorgesetzten.
Die Gesamtgehbelastung wurde mit 24 % berücksichtigt, die Hälfte davon als Gehen mit Last. Bedingt durch den Umstand, dass der Kläger an drei Maschinen eingesetzt ist und den weiträumigen Lagerbereich und die Arbeitsbereiche in der Maschinenhalle ist die Gehbelastung erheblich. Gehen mit Last ergibt sich aus den Transportarbeiten, wenn der Kläger Materialien aufnimmt und über kurze Gehstrecken in die Maschine einlegt oder ablegt. Auch wenn dabei nur eine Distanz von 2 bis 3 m zurückzulegen ist, ist dennoch eine Gehbelastung mit Last gegeben. Zusätzlich liegen 10 % Unproduktivitäts-/Leerzeiten beim Kläger vor. Mit dieser Tätigkeit des Klägers ist nach Abzug von Leerzeiten bei einer reinen Arbeitszeit ≥ 7,7 Stunden pro Tag ein Arbeitskilokalorienverbrauch von ≥ 2.000 verbunden.
Der Kläger hat in nachangeführten Zeiträumen an jedenfalls 15 Tagen im Monat 7,7 oder mehr Stunden an reiner Arbeitszeit geleistet, und zwar:
vom 1.1.2016 bis zum 31.1.2017 (13 Monate),
vom 1.3.2018 bis zum 31.3.2017 (1 Monat),
vom 1.5.2017 bis zum 31.5.2017 (1 Monat),
vom 1.10.2017 bis zum 31.10.2017 (1 Monat),
vom 1.4.2018 bis zum 30.4.2018 (1 Monat),
vom 1.7.2018 bis zum 31.8.2018 (2 Monate),
vom 1.10.2018 bis zum 30.11.2018 (2 Monate),
vom 1.5.2019 bis zum 31.5.2019 (1 Monat),
vom 1.7.2019 bis zum 30.9.2019 (3 Monate),
vom 1.11.2019 bis zum 30.11.2019 (1 Monat),
vom 1.1.2020 bis zum 31.1.2020 (1 Monat),
vom 1.3.2020 bis zum 31.5.2020 (3 Monate),
vom 1.7.2020 bis zum 31.10.2021 (16 Monate),
vom 1.1.2022 bis zum 31.12.2022 (12 Monate),
vom 1.2.2023 bis zum 28.2.2023 (1 Monat),
In nachangeführten Zeiträumen hat der Kläger weniger als 15 Tage im Monat eine reine Arbeitszeit von 7,7 oder mehr Stunden pro Tag erbracht, und zwar:
vom 1.2.2017 bis zum 28.2.2017 (1 Monat),
vom 1.4.2017 bis zum 30.4.2017 (1 Monat),
vom 1.6.2017 bis zum 30.9.2017 (4 Monate),
vom 1.11.2017 bis zum 31.3.2018 (5 Monate),
vom 1.5.2018 bis zum 30.6.2018 (2 Monate),
vom 1.9.2018 bis zum 30.9.2018 (1 Monat),
vom 1.12.2018 bis zum 31.1.2019 (2 Monate – 12/18 bis 01/19 Krankengeldbezug nach § 8 Abs 1 Z 2 lit c ASVG)
vom 1.2.2019 bis zum 31.3.2019 (2 Monate – Wiedereingliederung),
vom 1.4.2019 bis zum 30.4.2019 (1 Monat)
vom 1.6.2019 bis zum 30.6.2019 (1 Monat),
vom 1.10.2019 bis zum 31.10.2019 (1 Monat),
vom 1.12.2019 bis zum 31.12.2019 (1 Monat),
vom 1.2.2020 bis zum 29.2.2020 (1 Monat),
vom 1.6.2020 bis zum 30.6.2020 (1 Monat),
vom 1.11.2020 bis zum 31.12.2020 (2 Monate),
vom 1.1.2023 bis zum 31.1.2023 (1 Monat).
(B) Hinsichtlich des Zeitraumes 1.7.2012 bis 31.12.2015 muss offen bleiben, ob der Kläger an zumindest 15 Tagen pro Monat eine reine Arbeitszeit von 7,7 Stunden oder mehr pro Tag geleistet hat oder nicht .
In rechtlicher Hinsichtführte das Erstgericht unter Hinweis auf die Bestimmungen der §§ 247, 607 ASVG und 4 APG sowie der SchwerarbeitsV zusammengefasst aus, das Beweisverfahren habe ergeben, dass die vom Kläger bei der G* GmbH verrichtete Tätigkeit in den festgestellten Monaten als Schwerarbeit zu beurteilen gewesen sei, zumal der dabei verbrauchte tägliche Arbeitsenergieumsatz an mindestens 15 Tagen im Monat jeweils mehr als 2.000 Arbeitskilokalorien betragen habe und folglich von ihm schwere körperliche Arbeit iSd § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsVO geleistet worden sei.
Zeiten des Urlaubsverbrauchs könnten Schwerarbeitszeiten begründen, wenn während des Urlaubs, sofern fiktiv gearbeitet worden wäre, Schwerarbeit geleistet worden wäre. In diesem Sinn werde im Urlaubsrecht fingiert, was bei einer ex-ante-Sicht des Urlaubs geschehen wäre; diesfalls habe der Arbeitnehmer grundsätzlich jenes Entgelt zu erhalten, das er aus der Perspektive des Urlaubsbeginns verdient hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Gleiches gelte für Zeiten des Krankenstands, bei denen jedoch zu differenzieren sei: Während Zeiten der Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber, bei denen im Sinn des Ausfallsprinzips zu prüfen sei, welcher Entgeltanspruch entstanden wäre, sofern die Arbeitsleistung in zu erwartendem Ausmaß erbracht worden wäre, als Schwerarbeit zählte, sei dies bei Zeiten des Krankengeldbezugs nicht der Fall. Bezieher von Krankengeld seien nur in der Pensionsversicherung teilversichert, sodass aufgrund dieses Wechsels des Versicherungstatbestands keine (unschädliche) Arbeitsunterbrechung iSd § 4 Satz 2 SchwerarbeitsV mehr vorliege. Auf dieser Grundlage seien die Berechnungen des Sachverständigen zu den Ausfallstagen bzw den Krankengeldtagen zu Recht erfolgt und hätten diese der Entscheidung zugrunde gelegt werden können.
Hinsichtlich der restlichen klagsgegenständlichen Monate sei dem Kläger der Nachweis von Schwerarbeit nicht gelungen, weshalb das Klagebegehren in diesem Umfang abzuweisen sei. In der Judikatur sei klargestellt, dass die Feststellung von Versicherungszeiten (Schwerarbeitszeiten) entsprechend der vom Gesetz selbst getroffenen eindeutigen Regelung nicht nur die Anzahl der erworbenen Versicherungszeiten, sondern auch deren zeitliche Lage umfasse. Vor dem Hintergrund der tageweisen Zählung von Versicherungszeiten und der Voraussetzung zur Erfüllung der Wartezeit (zum Erwerb einer Schwerarbeitspension mindestens 120 Schwerarbeitsmonate innerhalb der letzten 240 Kalendermonate vor dem Stichtag) bestehe andernfalls für einen Versicherten im Verfahren nach § 247 Abs 2 ASVG keine ausreichende Entscheidungsgrundlage dafür, ob er einen Pensionsantrag stellen oder weiter im Arbeitsleben bleiben solle. Die Feststellung der Versicherungs- und Schwerarbeitszeiten nach § 247 ASVG müsse damit die in Monate zusammengefassten Versicherungszeiten sowie deren zeitliche Lage erfassen. Vor diesem Hintergrund sei anzuführen, dass die Anerkennung einzelner Monate, deren zeitliche Lage auf Tatsachenebene nicht festgestellt werden könne, als Schwerarbeitsmonate nicht möglich sei. Eine Anerkennung von nicht näher bestimmten Kalendermonaten als Schwerarbeitsmonate sei daher unzulässig. Eine Hochrechnung ohne Hinweis darauf, in welchen konkreten Monaten Schwerarbeit verrichtet worden sei, sei ebenso unzulässig, weshalb aus diesem Grund auch eine entsprechende Negativfeststellung getroffen worden sei. Schließlich habe das Höchstgericht in seiner Rechtsprechung gegen einen 10 %-igen Produktivitätsabschlag, dass also 10 % der Arbeitszeit unproduktive Zeiten sind, keine Bedenken geäußert.
Der Kläger bekämpft diese Entscheidung mit einer fristgerecht eingebrachten Berufung im Umfang der Abweisung seines Mehrbegehren des Inhalts, dass es sich bei den von ihm in den Zeiträumen 1.5.2005 bis 31.5.2012 (= 85 Monate) und vom 1.7.2012 bis 31.12.2015 (= 42 Monate) erworbenen Versicherungsmonaten um Schwerarbeitszeiten gehandelt habe. Er führt eine Beweis- sowie eine Rechtsrüge aus und beantragt eine Abänderung der bekämpften Entscheidung dahin, dass die vorangeführten Versicherungszeiten zusätzlich zu den bereits festgestellten Schwerarbeitszeiten als Versicherungszeiten im Sinn der SchwerarbeitsV anerkannt werden. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
In ihrer ebenfalls fristgerecht erstatteten Berufungsbeantwortung beantragt die Beklagte , dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben. Hilfsweise stellt auch sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Da nach Art und Inhalt der geltend gemachten Berufungsgründe die Durchführung einer Berufungsverhandlung nicht erforderlich ist, war über das Rechtsmittel in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Beweisrüge:
1.1 Anstelle der unter (A) wiedergegebenen Sachverhaltsannahmen wünscht der Kläger die Ersatzfeststellungen:
„ Bei der Firma E* betrugen über den gesamten Tätigkeitszeitraum die tägliche Arbeitszeit 8,5 Stunden pro Tag von Montag bis Donnerstag, wobei davon eine halbe Stunde pro Tag an organisatorischen Tätigkeiten anfiel und die Fahrzeiten sich auf 30 Minuten pro Tag beliefen. Von Montag bis Donnerstag arbeitete der Kläger von 07:00 bis 12:00 Uhr und von 13:00 bis 17:00 Uhr. Bezahlte Pausen bestanden am Vormittag zu 15 Minuten und am Nachmittag zu 15 Minuten.
Ab 7,7 Stunden Tagesarbeitszeit (unter Berücksichtigung von 10 % Leerzeiten) erreichte der Kläger den Schwellenwert von 2.000 kcal. Der Kläger hatte daher im Zeitraum 1.5.2005 bis 31.5.2012 (= 85 Monate) an zumindest 15 Tagen pro Kalendermonat einen täglichen Arbeitsenergieumsatz von zumindest 2.000 kcal. “
Nach seiner Ansicht hätte das Erstgericht die begehrten Ersatzfeststellungen deshalb treffen müssen, weil ua der Zeuge H* E* ausgesagt habe, der Kläger habe über keinen Staplerschein verfügt und daher nicht mit diesem Fahrzeug fahren dürfen. Dadurch sei klar, dass diese Tätigkeit vom Kläger nicht zeitintensiv ausgeübt worden sei. Der Zeuge habe auch die vom Kläger angegebenen Arbeitszeiten und den darin enthaltenen Anteil an planerischen und organisatorischen Tätigkeiten angeführt sowie weiters angegeben, dass Fahrzeiten zu Baustellen „nicht einmal pro Woche“ angefallen seien. Übereinstimmend damit habe der Arbeitgeber auch im Fragebogen Angaben gemacht. Der Sachverständige Dr. I* habe in der mündlichen Gutachtenserörterung bestätigt, dass bei Heranziehung der Angaben des Zeugen E*, also insbesondere der Ansatz an organisatorischen Arbeiten mit 0,5 Stunden, diesfalls die gesamte Zeit bei der „Firma“ E* Schwerarbeitszeiten darstelle. Die vom Gericht als divergierend angesehenen Angaben des Klägers seien hingegen augenscheinlich mit der verstrichenen Zeit zu erklären, weil sich seine Schätzungen auf einen 11 bis 18 Jahre zurückliegenden Zeitraum bezogen hätten und zum anderen nachträgliche Einschätzungen bei Zeitangaben regelmäßig schwierig seien. Der Kläger habe seine diesbezügliche Unsicherheit auch mehrfach betont; soweit er angegeben habe, dass auch Materialeinkauf in den von ihm geschätzten Planungs- und Kontrolltätigkeiten enthalten gewesen sei, obwohl er dafür gar nicht zuständig gewesen sei, liege auf der Hand, dass diese Tätigkeit nicht substantielle Teile seiner täglichen Arbeitszeit in Anspruch genommen hätte. Selbiges gelte zu den auf den Baustellen durchgeführten Maßaufnahmen, die schon denkmöglich nicht in substantiellem Ausmaß in die tägliche Arbeitszeit einfließen hätten können. Aus den Ergebnissen der Befragung des Klägers zeige sich, dass dieser sich offensichtlich sehr schwer damit getan habe, die Arbeitszeiten von bereits lange zurückliegenden Arbeitsverhältnissen in einzelne Arbeitsbereiche bzw Zeiteinheiten zu „zerlegen“. Die Angaben des Arbeitgebers bzw des Zeugen E* seien hier als stringenter und auch verlässlicher zu werten. Der Sachverständige habe dazu angegeben, dass bei 0,5 Stunden administrativer bzw organisatorischer Tätigkeiten beim Kläger schon bei 7,7 Stunden der Schwellenwert von 2.000 kcal erreicht worden sei; bei Annahme von einer Stunde solcher Tätigkeiten bei 8,1 Stunden, und zwar jeweils schon unter Berücksichtigung von 10 % Leerzeiten. Bei richtiger Beweiswürdigung hätte das Erstgericht zur begehrten Ersatzfeststellung gelangen müssen.
Mit dem Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung werden die Feststellungen des Erstgerichts mit der Darlegung, dass die angegriffenen Urteilsannahmen das Ergebnis einer unrichtigen Würdigung der aufgenommenen Beweise, einer unrichtigen Anwendung von Erfahrungssätzen oder der Heranziehung unzutreffender Erfahrungssätze seien, bekämpft ( Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 471 Rz 15). Eine ordnungsgemäß ausgeführte Beweisrüge liegt nur dann vor, wenn klar ersichtlich ist, durch welche Tatsachen sich der Berufungswerber für beschwert erachtet, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurden, welche Feststellungen stattdessen begehrt werden und auf Grundlage welcher Beweismittel die begehrten Feststellungen getroffen werden könnten (Klauser/ Kodek JN-ZPO 18§ 471 ZPO Rz 15; RIS-Justiz RS0041835 [T4, T5] uam).
Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht für den Erfolg einer Beweisrüge nicht aus. Maßgeblich ist vielmehr, ob für die erstrichterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden. Allein der Umstand, dass aus den vorliegenden Beweisergebnissen ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze auch andere Feststellungen getroffen werden könnten, ohne dass solche Sachverhaltsannahmen eine bedeutend höhere innere Wahrscheinlichkeit für sich hätten als die vom Erstgericht getroffenen, bildet keinen Grund, die Beweiswürdigung anzuzweifeln. Deshalb kann eine Beweisrüge nur dann erfolgreich sein, wenn stichhältige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen. Dazu ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen ( Klauser/KodekaaO § 467 ZPO E 39 ff).
Das Berufungsgericht hat nur zu prüfen, ob das Erstgericht die Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt hat, nicht jedoch, ob seine Urteilsannahmen mit der objektiven Wirklichkeit übereinstimmen ( Klauser/Kodek JN-ZPO 18§ 467 ZPO § 39 ff). Es muss sich bei der Behandlung der Beweisrüge auch nicht mit jedem einzelnen Beweisergebnis und Argument des Berufungswerbers auseinandersetzen. Vielmehr reicht es aus, wenn es die wesentlichen Gründe für seine Beweiswürdigung darlegt (RIS-Justiz RS0040165 [T3 – T5]).
Ausgehend von diesen Grundsätzen sind die hier angefochtenen Negativfeststellungen nicht zu beanstanden. Das Erstgericht setzte sich in seiner Beweiswürdigung zu den im Zusammenhang mit dem Beschäftigungsverhältnis des Klägers zu D* bzw H* E* getroffenen Sachverhaltsannahmen ausführlich mit sämtlichen Beweisergebnissen auseinander (US 10 -13) und begründet widerspruchsfrei und schlüssig, warum es sich nicht in der Lage sah, für den Zeitraum 1.5.2005 bis 31.5.2012 festzustellen, dass der Kläger in einem Monat in diesem Zeitraum zumindest an 15 Arbeitstagen einen täglichen Arbeitsenergieumsatz von 2.000 kcal erreichte. Es ist ihm ebenso wie dem Berufungswerber beizupflichten, dass es für Parteien und Zeugen sehr schwierig bis nahezu unmöglich ist, für derart lang zurückliegende Zeiträume möglichst genaue Zeitangaben zu machen, die im Sinn positiv zu treffender Feststellungen auch verwertbar wären, noch dazu wenn keinerlei Arbeitszeitaufzeichnungen mehr existieren, die entsprechende Aussagen untermauern könnten. Das Erstgericht verweist in seiner Beweiswürdigung allerdings auch zutreffend auf divergierende Angaben der dazu befragten Personen, nämlich des Klägers (ON 8) sowie seines ehemaligen Arbeitgebers H* E* (ON 36). Auf diese Ausführungen (US 11f) kann iSd §§ 2 Abs 1 ASGG, 500a ZPO verwiesen werden.
An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass es für die Erbringung eines Beweises nicht ausreicht, dass eine Tatsache nur wahrscheinlich ist. Vielmehr ist aus den §§ 2 Abs 1 ASGG, 272 ZPO abzuleiten, dass im Regelfall an die zum Beweis erforderliche Wahrscheinlichkeit hohe Anforderungen zu stellen sind; das Regelbeweismaß der ZPO ist daher die hohe Wahrscheinlichkeit (RIS-Justiz RS0110701 uam). Ob die erforderliche hohe Wahrscheinlichkeit gegeben ist, hängt von den objektiven Umständen des Anlassfalls und der subjektiven Einschätzung des Richters ab. Dieser hat nach bestem Wissen und Gewissen auf Grund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten ( Klauser/KodekaaO § 272 ZPO E 23 ff mwN). Ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit wird dann vorliegen, wenn kein vernünftiger, die Lebensverhältnisse klar überschauender Mensch am Vorliegen oder am Nichtvorliegen der betreffenden rechtserheblichen Tatsachen noch zweifelt ( Ziehensack in Höllwerth/ Ziehensack ZPO-TaKom § 272 Rz 3).
Die Argumentation des Klägers in seiner Beweisrüge zu den an dieser Stelle bekämpften Feststellungen ist zwar plausibel und für sich betrachtet durchaus denkbar. Allerdings gelingt es ihm nicht darzulegen, aus welchen Gründen die vom Erstgericht getroffenen Negativfeststellungen geradezu zwingend unrichtig wären oder welche bedeutend überzeugenderen Beweisergebnisse dafür sprächen, an deren Stelle die nunmehr begehrten Urteilsannahmen zu treffen. Vielmehr rechtfertigen die divergierenden Beweisergebnisse zum hier relevanten Beweisthema in Verbindung nicht dem Nichtvorhandensein entsprechender Aufzeichnungen, dass das Erstgericht sich nicht in der Lage sah, mit der von der ständigen Rechtsprechung geforderten hohen Wahrscheinlichkeit die vom Kläger gewünschten präzisen Feststellungen zu seinen Arbeitszeiten in bis zu 20 Jahre zurückliegenden Zeiträumen zu treffen.
Die bekämpften Urteilsannahmen sind aus diesen Gründen nicht zu beanstanden.
1.2 Weiters wünscht der Kläger anstelle der unter (B) wiedergegebenen Urteilsannahme die Alternativfeststellung:
„ Auch im Zeitraum 1.7.2012 bis 31.12.2015 (= 42 Monate) hat der Kläger an mindestens 15 Tagen im Monat 7,7 oder mehr Stunden an reiner Arbeitszeit geleistet. “
in eventu:
„ Auch im Zeitraum 1.7.2012 bis 31.12.2015 hat der Kläger in jedenfalls 23 Monaten jeweils an zumindest 15 Tagen 7,7 oder mehr Stunden reiner Arbeitszeit geleistet. “
Das Erstgericht führe dazu aus, dass zum angeführten Zeitraum eine Negativfeststellung getroffen werden habe müssen, zumal dazu keine Arbeitszeitaufzeichnungen vorlägen. Der Kläger habe eine durchschnittliche tägliche Arbeitszeit von acht Stunden angegeben; nach Auswertung der Arbeitszeitaufzeichnungen ab 2016 habe sich ergeben, dass der Kläger nicht durchgängig acht Stunden pro Tag gearbeitet, sondern dies variiert habe. Der Sachverständige habe diesbezüglich eine Hochrechnung vorgenommen, wonach unter einer gleichbleibenden Verteilung insgesamt 89 Schwerarbeitsmonate vorliegen würden. Da sich aus den Arbeitszeitaufzeichnungen aber nicht herauslesen lasse, dass der Kläger immer in den gleichen Monaten pro Jahr Schwerarbeit verrichtet habe, könne daraus auch kein verlässlicher Rückschluss gezogen werden, in welchen Monaten er möglicherweise Schwerarbeit verrichtet habe. Auch allein die Feststellung, wonach er in diesem Zeitraum insgesamt noch 23 Monate an Schwerarbeit verrichtet habe, reiche zum Nachweis der Schwerarbeitszeiten nicht aus.
Wie der Sachverständige ausgeführt habe, ergebe sich für die Tätigkeiten des Klägers im Zeitraum 2.7.2012 bis 28.2.2013 beim Arbeitgeber G* GmbH in der Funktion eines Sägefacharbeiters, dass die Zuerkennung von „kalorischen“ Schwerarbeitszeiten für dieses Beschäftigungsverhältnis im Umfang von 126 Beitragsmonaten gerechtfertigt sei. Es sei nicht nachvollziehbar, dass das Erstgericht von dieser ursprünglichen Einschätzung des Sachverständigen abgewichen sei; zum Zeitpunkt der Ersteinschätzung durch diesen seien die Stundenaufzeichnungen des Klägers bereits vorgelegen. Schon mangels gegenteiliger Beweisergebnisse hätte das Erstgericht deshalb die begehrte Ersatzfeststellung treffen müssen, zumal sich diese schon aus dem eingeholten Sachverständigengutachten, das auf der Befragung des Klägers, den vorliegenden Unterlagen und sogar einer durchgeführten Arbeitgeberbefragung beruht habe, ergebe. Letztere sei zur Objektivierung der Daten aus der berufskundlichen Befundaufnahme mit dem Kläger durchgeführt worden. Auch aus den vorgelegten Summenarbeitszeiten ergebe sich, dass der Kläger zB im Jahr 2013 zwischen 177 und 212 Arbeitsstunden gehabt habe, woraus sich eine durchschnittliche Tagesarbeit von neun bis zehn Stunden ergebe. Mit der begehrten Ersatzfeststellung ergebe sich rechtlich, dass auch im Zeitraum 1.7.2012 bis 31.12.2015 Schwerarbeitszeiten vorgelegen seien.
Zur Vermeidung von Wiederholungen ist zu diesen Berufungsausführungen auf die vorstehend unter Punkt 1.1 angeführte Judikatur iZm der von der Rechtsprechung geforderten hohen Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen eines Beweises zu verweisen. Zu den von ihm zum Dienstverhältnis des Klägers zur G* GmbH getroffenen Feststellungen liegt ebenso eine ausführliche und in sich widerspruchsfreie Beweiswürdigung des Erstgerichts vor, auf die iSd § 500a ZPO verwiesen werden kann ( Klauser/KodekaaO § 500a ZPO E f; RIS-Justiz RS0122301 uam). Auch hier liegen für den Zeitraum 1.7.2012 bis zum 31.12.2015 keine Arbeitszeitaufzeichnungen vor; das Erstgericht begründet nachvollziehbar, aus welchen Gründen es von den für andere Zeiträume vorliegenden Aufzeichnungen keine zwingenden Rückschlüsse auf den hier zur Rede stehenden Zeitraum ziehen konnte.
2. Zur Rechtsrüge:
Der Kläger vertritt die Ansicht, dass das Erstgericht bei der Feststellung, ob und in welchem Ausmaß er insbesondere im Zeitraum 1.7.2012 bis 31.12.2015 (= 42 Monate) Schwerarbeit erbrachte, „ den Anscheinsbeweis heranzuziehen “ gehabt hätte. Dadurch wäre es zum Ergebnis gelangt, dass bei ihm in diesen Zeiten zumindest an 15 Arbeitstagen pro Kalendermonat ein täglicher Arbeitsenergieumsatz von zumindest 2.000 kcal vorgelegen sei.
Der Kläger befinde sich mangels auf der Arbeitgeberseite noch vorhandener Arbeitszeitaufzeichnungen für die Zeiträume 1.5.2005 bis 31.5.2012 sowie vom 1.7.2012 bis 31.12.2015 in einem Beweisnotstand: Er habe grundsätzlich nachweisen können bzw sei hinsichtlich des Arbeitgebers G* GmbH festgestellt worden, in welchem Stundenausmaß und in welcher Form er dort gearbeitet habe – dies jedenfalls bei einer Durchschnittsbetrachtung. Da auch unstrittig feststehe, dass er im Zeitraum 1.7.2012 bis 31.12.2015 prinzipiell die gleiche Tätigkeit verrichtet habe wie vom 1.1.2016 bis 31.1.2023, für welchen Zeitraum Schwerarbeitszeiten festgestellt worden seien, wäre in diesem Sinn für den Vorzeitraum der Anscheinsbeweis heranzuziehen gewesen. Einerseits befinde sich der Kläger unverschuldet in einem Beweisnotstand, andererseits sei es als typischer Geschehensablauf zu sehen, dass er auch im Zeitraum 1.7.2012 bzw bis 31.12.2015 an zumindest 15 Tagen monatlich Schwerarbeit geleistet habe, zumal sich an den grundsätzlichen Parametern seiner Beschäftigung nichts geändert habe. Ein Anscheinsbeweis werde in jenen Fällen als zulässig angesehen, in denen konkrete Beweise vom Beweispflichtigen billigerweise nicht erwartet werden könnten. Dies sei in der Regel der Fall, wenn es sich um Umstände handle, die allein in der Sphäre des Gegners liegen und daher nur ihm bekannt oder auch nur durch ihn beweisbar seien. Eine Verschiebung der Beweislast könne in Betracht kommen, wenn ein allgemeiner, also für jedermann in vergleichbarer Weise bestehender Beweisnotstand gegeben sei und objektiv typische, also auf allgemein gültigen Erfahrungssätzen beruhende Geschehensabläufe für den Anspruchswerber sprächen.
Weiters verweist der Kläger darauf, dass Urteilsannahmen zu seinen Wochen-/Regelarbeitszeiten bei der G* GmbH seit 07/2012 getroffen wurden. Mit den dort erbrachten, in den Feststellungen näher beschriebenen Tätigkeiten sei nach Abzug der Leerzeiten bei einer reinen Arbeitszeit von 7,7 Stunden pro Tag ein Arbeitskilokalorienverbrauch von ≥ 2.000 verbunden. Disloziert bzw implizit habe das Erstgericht im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt und damit offenbar festgestellt, dass der Kläger im Zeitraum 1.7.2012 bis 31.12.2015 „noch 23 Monate Schwerarbeit verrichtet hat“, wobei offenbar nur die ganz konkrete Lage dieser 23 Monate offen geblieben sei. Dies habe es in rechtlicher Hinsicht unter Hinweis auf die zu 10 ObS 154/19y ergangene Entscheidung des Obersten Gerichtshofs für unbeachtlich gehalten und darauf hingewiesen, dass die Feststellung der Versicherungs- und Schwerarbeitszeiten nach § 247 ASVG die in Monate zusammengefassten Versicherungszeiten sowie deren zeitliche Lage erfassen müssten. Wenn aber feststehe, dass der Kläger im Zeitraum 1.7.2012 bis 31.12.2015 in 23 Monaten Schwerarbeit im Sinn der gesetzlichen Definition geleistet habe, stehe in Übereinstimmung mit der genannten Entscheidung sowohl eine in Monate zusammengefasste Versicherungszeit als auch deren zeitliche Lage jedenfalls innerhalb eines genannten Zeitraums fest. Dies bilde eine für den Versicherungsnehmer ausreichende Entscheidungsgrundlage im Sinn der höchstgerichtlichen Judikatur.
Nach Auffassung des Klägers solle die angeführte Rechtsprechung nicht dazu führen, dass Schwerarbeitszeiten nicht anerkannt werden, nur weil der Versicherte die vom Arbeitgeber bereits vernichteten Arbeitszeitaufzeichnungen für bis zu 20 Jahre zurückliegende einzelne Arbeitstage nicht mehr vorlegen könne. Arbeitszeitaufzeichnungen seien grundsätzlich vom Arbeitgeber zu führen und ohnedies lediglich aus abgabenrechtlichen Gründen für maximal sieben Jahre aufzubewahren. Es sei auch nicht üblich, dass sich ein Arbeitnehmer für einen Zeitraum von 20 Jahren stets die Arbeitszeitaufzeichnungen eines einzelnen Tags aushändigen lasse. Vielmehr sei die genannte Rechtsprechung nach Ansicht des Klägers dahin zu verstehen, dass dann, wenn die Lage von konkret zählbaren Schwerarbeitsmonaten innerhalb eines konkret bestimmten Zeitraums feststehe, dies ausreiche und nicht zusätzlich eine Zuordnung auf einzelne, bestimmte Kalendermonate vorzunehmen sei. Daher hätten die hier angeführten 23 Monate ausgehend von den (dislozierten) Feststellungen als zusätzliche Schwerarbeitszeiten festgestellt werden müssen.
Dazu war zu erwägen:
2.1 Soweit der Kläger die Ansicht vertritt, dass Erstgericht hätte im konkreten Fall die Regeln über den Anscheinsbeweis (prima-facie-Beweis) anwenden müssen, ist darauf hinzuweisen, dass dieser Beweis auf der Auswertung allgemeiner Erfahrungsgrundsätze beruht, die sich aus der Beobachtung stereotyper Geschehensabläufe gleichsam zur natürlichen Gesetzmäßigkeit verdichtet haben, für jedermann nachvollziehbar sind und bis zum Hervorkommen einer möglichen Ausnahmesituation die Vermutung des Vorliegens einer Tatsache beim Nachweis einer damit regelmäßig im Zusammenhang stehenden anderen begründen. Der Anscheinsbeweis wird in vielen Fällen als sachgerecht empfunden, in denen konkrete Beweise vom Beweispflichtigen billigerweise nicht erwartet werden können („Beweisnotstand“) und ist eine (auflösend bedingte) Verschiebung des Beweisthemas von der tatbestandsmäßig geforderten Tatsache auf eine leichter erweisliche Tatsache, die mit ihr in einem typischen Erfahrungszusammenhang steht. Der Anscheinsbeweis ist (nur) zulässig, wenn typische Verhaltensweisen stets gleichartige und zuverlässige Schlüsse zulassen und dort ausgeschlossen, wo der Geschehensablauf durch einen individuellen Willensentschluss bestimmt werden kann ( Klauser/KodekaaO § 272 ZPO E 4 ff mwN).
Da der Anscheinsbeweis an der Beweislastverteilung nichts ändert, muss der Gegner zu seiner Widerlegung nicht den Beweis des Gegenteils zu führen, sondern bloß den Gegenbeweis. Dieser ist nach hM erbracht, wenn der typische Geschehensablauf im konkreten Fall nicht zwingend ist und die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs besteht. Keinesfalls wird vom Gegner also der Beweis verlangt, dass die nach der Erfahrung anzunehmende Tatsache im konkreten Fall nicht besteht ( Rechberger in Fasching/Konecny³ II/1 Vor § 266 ZPO Rz 64). Grundsätzlich darf der Anscheinsbeweis nicht dazu dienen, Lücken der Beweisführung durch bloße Vermutungen aufzufüllen (RIS-Justiz RS0040287).
In Sozialrechtssachen spielt der Anscheinsbeweis wegen des häufig auftretenden Beweisnotstands des Versicherten bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten eine besonders große Rolle. In diesen Rechtssachen geht der OGH unter Berufung auf die Notwendigkeit einer „sozialen Rechtsanwendung“ noch einen Schritt weiter: Eine Entkräftung des Anscheinsbeweises wird nur anerkannt, wenn dem atypischen Geschehensablauf zumindest die gleiche Wahrscheinlichkeit zukommt wie dem typischen. (Nur) in diesem Fall führt der Anscheinsbeweis daher zu einer „lupenreinen“ Anwendung des Überwiegensprinzips bei der „Messung“ des Beweises ( RechbergeraaO Vor § 266 ZPO Rz 61, 65).
Im hier vorliegenden Fall wendete das Erstgericht zutreffend die Regeln über den Anscheinsbeweis nicht an: Zwar ist richtig, dass sich der Kläger insofern in einem Beweisnotstand befindet, als er über keine Arbeitszeitaufzeichnungen aus lange zurückliegenden Zeiträumen verfügt und er im Gegensatz zu seinem Dienstgeber (siehe § 26 AZG) auch nicht verpflichtet war, derartige Aufzeichnungen zu führen. Allerdings besteht auch für den Dienstgeber nur eine beschränkte, vor allem auf steuerrechtlichen Verpflichtungen beruhende Aufbewahrungspflicht für derartige Aufzeichnungen. Dass allerdings die zeitliche Lagerung von Arbeitszeiten und -pausen in einem Betrieb über Jahre und sogar Jahrzehnte stets gleichartig und unverändert feststehen und über diesen Zeitraum von einem Dienstnehmer stets die selbe Tätigkeit bei gleichbleibenden körperlichen Belastungen im exakt selben zeitlichen Umfang ausgeübt wird, kann keineswegs als „natürliche Gesetzmäßigkeit“ angesehen werden. Vielmehr können derartige Geschehensabläufe sowohl auf Dienstgeber- als auch auf Dienstnehmerseite auf vielfältige Art und Weise durch individuelle Willensentschlüsse beeinflusst werden (zB Auftragslage, Kurzarbeit, Tätigkeitsänderung, Teilzeitarbeit uvam). So ging das Höchstgericht in seiner Entscheidung 10 ObS 2/25d in diesem Zusammenhang von keiner Überschreitung des dem Berufungsgericht zukommenden Beurteilungsspielraums aus, wenn es einen typischen Erfahrungszusammenhang zwischen der Einschätzung einer Tätigkeit iSd § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV durch einen Dienstgeber im Rahmen einer Meldung nach § 5 Abs 1 leg cit und dem tatsächlichen Vorliegen einer solchen Tätigkeit verneinte. Eine diesbezügliche Beweiserleichterung sieht dem OGH zufolge weder das Gesetz noch die SchwerarbeitsV vor.
Ein solcher Anscheinsbeweis kann daher auch im vorliegenden Fall schon aus dem Grund nicht als erbracht angesehen werden, als im Zusammenhang mit der konkreten Verwendung eines Dienstnehmers im Rahmen einer bestimmten Tätigkeit ( hier: eines (Bau-)Tischlers) atypische Geschehensabläufe zumindest gleich wahrscheinlich sind wie typische Verläufe von Verwendungen eines solchen Dienstnehmers auf einem bestimmten Arbeitsplatz.
2.2 Soweit der Kläger in seiner Rechtsrüge darüber hinaus den Standpunkt verficht, dass es im Sinn der höchstgerichtlichen Rechtsprechung eine ausreichende Entscheidungsgrundlage für die Feststellung von Schwerarbeitszeiten bilde, wenn feststehe, dass ein Versicherter in einem bestimmten Zeitraum ( hier: 1.7.2012 bis 31.12.2015 [= 42 Monate]) eine gewisse Anzahl von Schwerarbeitsmonaten ( hier: 23 Monate) im Sinn der gesetzlichen Definition geleistet habe, so steht dieser nicht in Einklang mit der ständigen Judikatur:
2.2.1 Das Verfahren nach § 247 ASVG verfolgt den Zweck, dem Versicherten Klarheit darüber zu verschaffen, welche Zeiten der Prüfung eines Pensionsanspruch zugrunde zu legen sind. Es soll ihm eine Grundlage für die Entscheidung geben, ob er einen Pensionsantrag stellt und ob dieser bei einer geforderten Mindestzahl von Zeiten für eine bestimmte Pensionsleistung sinnvoll ist, oder ob er weiter im Arbeitsleben bleibt, um weitere Zeiten zu erwerben. Eine ausreichende Entscheidungsgrundlage besteht nur dann, wenn nicht nur die Zahl der erworbenen Versicherungsmonate , sondern auch deren genauezeitliche Lage festgestellt wird. Die Feststellung der Versicherungs- und Schwerarbeitszeiten nach § 247 ASVG – als „vorgezogener Teil eines Leistungsverfahren (RIS-Justiz RS0084976) - muss deshalb die in Monate zusammengefassten Versicherungszeiten sowie deren zeitliche Lage erfassen (10 ObS 58/20g mwN).
2.2.2 Im konkreten Fall muss der Kläger nachweisen, die geforderte Mindestanzahl von Arbeitskilokalorien iSd § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV zumindest an jeweils 15 Tagen des Kalendermonats verbraucht zu haben. Dieser Beweis ist dem Kläger nicht für alle seinem Begehren zugrunde gelegten Monate, insbesondere auch für den Zeitraum 07/2012 bis 12/2015, nicht gelungen. Soweit er in seiner Rechtsrüge auf eine – dislozierte, aber nicht nachvollziehbare – „Feststellung“, wonach er in diesem Zeitraum insgesamt noch 23 Monate Schwerarbeit verrichtet habe (US 14), Bezug nimmt, steht jedenfalls deren genaue zeitliche Lage nicht fest, sodass damit für ihn im Sinn der angeführten höchstgerichtlichen Judikatur auch nichts gewonnen wäre. Auch ein allfälliger sekundärer Feststellungsmangel liegt aus diesem Grund nicht vor. Jedenfalls stellt diese Wendung (US 14 vorletzter Absatz) keine Sachverhaltsannahme, sondern eine rechtliche Wertung dar.
2.3 Im Übrigen ist iSd §§ 2 Abs 1 ASGG, 500a ZPO auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen des Erstgerichts in der angefochtenen Entscheidung zu verweisen.
Das Rechtsmittel des Klägers bleibt daher erfolglos.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Nach dieser Bestimmung kommt ein Kostenersatz an den Versicherten im Fall des Unterliegens nur in Betracht, wenn sowohl rechtliche als auch tatsächliche Schwierigkeiten vorliegen und darüber hinaus die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des unterlegenen Versicherten einen solchen nahelegen. Bereits das Fehlen der genannten Schwierigkeiten steht einem Billigkeitskostenersatz entgegen. Tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten lagen nicht vor; eine entsprechende Einkommens- oder Vermögenslage wurde vom Kläger nicht behauptet, sodass ein Kostenersatzanspruch schon aus diesem Grund ausscheidet (RIS-Justiz RS0085829; Neumayrin ZellKomm³ § 77 ASGG Rz 13).
4. Da die hier maßgeblichen Fragen, nämlich das Vorliegen von Schwerarbeitsmonaten iSd SchwerarbeitsV beim Kläger, auf der Tatsachenebene zu klären war, waren keine Fragen von der in den §§ 2 Abs 1 ASGG, 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu beantworten. Die (ordentliche) Revision ist daher nicht zuzulassen.
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