Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch die Richterinnen Mag a . Gassner (Vorsitz) und Mag a . Schiller sowie den Richter Mag. Scheuerer in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Mag. Hannes Gabriel, Rechtsanwalt in Seeboden, gegen die beklagte Partei B* , **, wegen EUR 43.200,00 sA und Räumung (Streitwert: EUR 30.000,00), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt vom 13. Oktober 2025, **-2, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Der angefochtene Beschluss wird aus Anlass des Rekurses als nichtig aufgehoben .
Die von der klagenden Partei erhobenen Begehren sind im außerstreitigen Verfahren zu behandeln und zu erledigen.
Die Rechtssache wird an das Bezirksgericht Spittal an der Drau zu C* als zuständiges Außerstreitgericht überwiesen .
Die klagende Partei hat die Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.
begründung:
Die Klägerin ist grundbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft D*, bestehend aus landwirtschaftlichen Nutzflächen und dem darauf errichteten Wohnhaus E*.
Die Ehe der Streitteile wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Spittal an der Drau vom 15. November 2019 aus dem gleichteiligen Verschulden der Parteien rechtskräftig geschieden.
Mit Einstweiliger Verfügung vom 15. November 2019, **-11 des Bezirksgerichts Spittal an der Drau, wurde gemäß § 382h EO zur Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses des Beklagten ein Veräußerungs- und Belastungsverbot an der Liegenschaft D*, die als Ehewohnung gedient hatte, bis zur Beendigung des zwischen den Streitteilen anhängigen Scheidungsverfahrens und des daran anschließenden Aufteilungsverfahrens erlassen.
Das Verfahren zur Aufteilung nach §§ 81 ff EheG ist seit dem Jahr 2020 zu C* des Bezirksgerichts Spittal an der Drau anhängig. Es umfasst unter anderem die – strittige – Frage, welche Vermögenswerte (darunter auch die den Gegenstand des Rekursverfahrens bildende Liegenschaft) der ehelichen Aufteilung unterliegen.
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin , den Beklagten schuldig zu erkennen, die Liegenschaft D* mit Ausnahme der im Obergeschoß gelegenen ehemaligen Ehewohnung, bestehend aus Vorraum, WC, Abstellraum, Küche, Esszimmer, Wohnzimmer, Speis, Bad und WC im Ausmaß von ca. 120 m² samt dazugehörigen Balkon/Terrasse im Ausmaß von ca. 20 m² zu räumen und der Klägerin geräumt von seinen Fahrnissen zu übergeben sowie ihr ein Benützungsentgelt für die titellose Benützung der Liegenschaft – unter Ausklammerung der Ehewohnung – von gesamt EUR 43.200,00 (36 Monate à EUR 1.200,00) zu zahlen. Mit der Einstweiligen Verfügung sei dem Beklagten ein Nutzungsrecht ausschließlich an der ehemaligen Ehewohnung im Obergeschoß des Hauses E* gewährt worden. Trotzdem benutze er auch die übrigen Teile der Liegenschaft und lagere dort Fahrnisse, Werkzeug, Fahrzeuge, Baumaterial etc.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Klage mangels Zulässigkeit des Rechtswegs zurück. Begründend führte es aus, aus amtswegigen Erhebungen habe sich ergeben, dass der Beklagte (ua) die hier klagsgegenständliche Liegenschaft, die zwar vor der Eheschließung erworben worden, die Renovierung sowie die Neuerrichtung eines großen Nebengebäudes aber während aufrechter Ehe erfolgt sei, in seinem Aufteilungsantrag angeführt habe. Nachdem die hier streitverfangene Sache Gegenstand eines bereits anhängigen Aufteilungsverfahrens sei, sei diesem auch für die Klärung der in beiden Verfahren strittigen Frage, ob diese Sache überhaupt der Aufteilung unterliege, der Vorrang zu geben.
Gegen den Beschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufzutragen; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Aus Anlass des Rekurses ist ein Nichtigkeitsgrund wahrzunehmen.
Wie bereits das Erstgericht zutreffend beton hat, sind nach § 81 Abs 1 EheG im Falle der Ehescheidung das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse unter die (ehemaligen) Ehegatten aufzuteilen. Eheliches Gebrauchsvermögen sind gemäß § 81 Abs 2 EheG die beweglichen oder unbeweglichen körperlichen Sachen, die während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft dem Gebrauch beider Ehegatten gedient haben (RIS-Justiz RS0057331); dazu gehören insbesondere der Hausrat und die Ehewohnung. Nicht der Aufteilung unterliegen ‒ mit Ausnahmen bezüglich der Ehewohnung und des Hausrats (§ 82 Abs 2 EheG) ‒ gemäß § 82 Abs 1 Z 1 EheG unter anderem Sachen, die ein Ehegatte in die Ehe eingebracht, von Todes wegen erworben oder ihm ein Dritter geschenkt hat. Der Anspruch auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und/oder der ehelichen Ersparnisse ist im Außerstreitverfahren geltend zu machen (§§ 93 ff AußStrG). Maßgeblich für die Einbeziehung in das Aufteilungsverfahren ist unter anderem, dass sich der geltend gemachte Anspruch auf das der Aufteilung unterliegende eheliche Gebrauchsvermögen bzw. die ehelichen Ersparnisse bezieht und eine richterliche Rechtsgestaltung im Rahmen des gerichtlichen Aufteilungsverfahrens möglich ist.
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs besteht ein Vorrang des Aufteilungsverfahrens. Soweit aufzuteilendes Vermögen der Ehegatten betroffen ist, soll zuerst dessen Rechtszuständigkeit im Verfahren außer Streitsachen geklärt werden; erst nach dort erfolgter Klärung, dass einzelne Gegenstände, Ersparnisse oder Rechte nicht der Aufteilung unterliegen, können Rechtsstreitigkeiten der Ehegatten im streitigen Verfahren geführt werden (OGH 5 Ob 229/18i uva). Damit soll verhindert werden, dass das in einem Rechtsstreit gewonnene Ergebnis durch eine danach noch mögliche Rechtsgestaltung im Verfahren außer Streitsachen umgestoßen oder überholt wird (RIS-Justiz RS0111605). Dass dieser Vorrang – und damit die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs – auch für Räumungsansprüche hinsichtlich der Ehewohnung und für Ansprüche auf einen Anteil an dem aus einer zum ehelichen Gebrauchsvermögen gehörigen Sache erzielten Nutzen bzw. auf Rückersatz von zur Erhaltung einer solchen Sache getätigten Aufwendungen gilt, wurde bereits klargestellt (OGH 9 ObA 356/98p; 10 Ob 16/08p; 8 Ob 91/12b). Es sind aber auch Räumungsansprüche in ein außerstreitiges Aufteilungsverfahren verwiesen, wenn sie eine sonstige Wohnung betreffen; Voraussetzung ist lediglich, dass es sich um eheliche Errungenschaft, also um Ehevermögen handelt (RIS-Justiz RS0008564 [T4]).
Bei der Beurteilung, ob eine Rechtssache im streitigen oder im außerstreitigen Verfahren zu erledigen ist, ist nicht auf die Bezeichnung durch die Partei, sondern ausschließlich auf den Inhalt des Begehrens und das Parteivorbringen abzustellen (§ 40a JN; stRsp; RIS-Justiz RS0005861; RS0005896; RS0013639). Die Einwendungen des Gegners oder die vom Gericht getroffenen Feststellungen sind für die Zulässigkeit der gewählten Verfahrensart nicht maßgeblich (RIS-Justiz RS0013639 [T9]; OGH 9 Ob 63/23i). Dieser Grundsatz gilt nach Rechtsprechung und Lehre auch im Fall der Konkurrenz zwischen dem außerstreitigen Aufteilungsverfahren und einem streitigen Verfahren; auch in diesem Zusammenhang kommt es an sich ausschließlich auf den Inhalt des Begehrens und auf das Vorbringen des Klägers/Antragstellers an (zB OGH 1 Ob 225/19y mwN). Aus dem dargestellten „Vorrang“ des Aufteilungsverfahrens (RIS-Justiz RS0111605) ist allerdings abzuleiten, dass die Eigenschaft eines Vermögenswerts als Teil des ehelichen Gebrauchsvermögens oder der ehelichen Ersparnisse auch für die Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs in diesem zu prüfen ist (vgl RIS-Justiz RS0008564). Ist die Eigenschaft eines Vermögenswerts als Teil des ehelichen Gebrauchsvermögens oder der ehelichen Ersparnisse aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen strittig, hat nach der Rechtsprechung der mit einem sonst zulässigen Begehren angerufene Streitrichter ebenso wie der allenfalls angerufene Außerstreitrichter im Rahmen der ihnen obliegenden Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen die erforderlichen Erhebungen zu pflegen und über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu entscheiden (RIS-Justiz ).
Nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 5 Ob 229/18i setzt die Überweisung in das Aufteilungsverfahren aber nicht jedenfalls voraus, dass die Zugehörigkeit der streitverfangenen Sache zur Aufteilungsmasse aufgrund eines erhobenen Sachverhalts positiv feststeht. Aus dem Vorrang des Aufteilungsverfahrens werde vielmehr auch abgeleitet, dass es genügt, wenn sich die Eigenschaft eines Vermögenswerts als Teil der Aufteilungsmasse und damit die Zulässigkeit nur des Außerstreitverfahrens schon aus den Behauptungen des Klägers/Antragstellers (vgl OGH 3 Ob 168/15z; 1 Ob 26/15b; 4 Ob 98/12h; 10 Ob 16/08p), aus dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien (vgl 1 Ob 177/09z) oder aus dem mit den bereits festgestellten Tatsachen übereinstimmenden Vorbringen (vgl 10 Ob 29/10b; 6 Ob 34/18w) ergibt. In der dort vorliegenden Konstellation (Anmerkung: Teilungsklage, wobei die Liegenschaften, die den Gegenstand dieser Teilungsklage bilden, im Aufteilungsantrag angeführt wurden; die Richtigkeit der Behauptung der Teilungsklägerin, diese unterlägen nicht der nachehelichen Aufteilung nach §§ 81 ff EheG, weil sie mittels vorehelicher Ersparnisse angekauft worden seien, sei strittig) führe der Vorrang des Aufteilungsverfahrens dazu, dass nicht der angerufene Streitrichter die zur Beurteilung der Zugehörigkeit der Liegenschaften zur Aufteilungsmasse erforderlichen Erhebungen zu führen und Feststellungen zu treffen habe. Sei die streitverfangene Sache Gegenstand eines bereits anhängigen Aufteilungsverfahrens, müsse dieses Aufteilungsverfahren in Bezug auf die Klärung der in den beiden Verfahren strittigen Frage, ob diese Sache überhaupt der Aufteilung unterliege, vorgehen. Der Vorrang des Aufteilungsverfahrens habe auch schon für die Klärung dieser gemeinsamen Vorfrage zu gelten (OGH ).
Die Liegenschaft, die den Gegenstand dieser Räumungsklage bildet, ist – wie die Klägerin in ihrem Rechtsmittel ohnedies zugesteht – zugleich Gegenstand des anhängigen nachehelichen Aufteilungsverfahrens. Abgesehen davon, dass der Klägerin mittels Einstweiliger Verfügung verboten wurde, die Liegenschaft D*, die den Streitteilen als Ehewohnung diente, zur Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses des Beklagten bis zur Beendigung des zwischen den Streitteilen anhängigen Scheidungsverfahrens und des daran anschließenden Aufteilungsverfahrens zu veräußern, zu belasten oder zu verpfänden, war diese vom Aufteilungsantrag des Beklagten umfasst und wurde vom Bezirksgericht Spittal an der Drau auch in das Aufteilungsverfahren miteinbezogen. Daraus folgt für das vorliegende Verfahren, dass sowohl das bereicherungsrechtliche Leistungsbegehren als auch das Räumungsbegehren Ansprüche darstellen, die grundsätzlich im Aufteilungsverfahren nach §§ 81 ff EheG zu verfolgen sind und die Klärung der (in beiden Verfahren) strittigen Frage, ob es sich bei der Liegenschaft an sich um Ehevermögen handle, angesichts des Vorrangs ebenfalls in diesem zu erfolgen hat.
Die Klägerin hätte daher ihr Begehren statt mit einer Klage mit einem entsprechendem Antrag im außerstreitigen Aufteilungsverfahren geltend zu machen gehabt. Das Erstgericht hat den angefochtenen Beschluss im streitigen Verfahren gefasst, weshalb dieser mit Nichtigkeit behaftet und aus Anlass des Rekursverfahrens wegen Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs als nichtig aufzuheben ist. Nicht erfasst von der Nichtigkeit ist allerdings der verfahrenseinleitende Akt. Die Klage ist in einen Antrag umzudeuten (RIS-Justiz RS0116390). § 40a JN ist auch dann anzuwenden, wenn sich die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs erst im Rechtsmittelverfahren herausstellt (RIS-Justiz RS0046245), sofern – wie hier – noch keine bindende Gerichtsentscheidung über diese Voraussetzung ergangen ist. Es ist daher nach § 40a JN auszusprechen, dass die Klage als Antrag im bereits anhängigen Aufteilungsverfahren zu C* des Bezirksgerichts Spittal an der Drau zu behandeln ist.
Die Kostenentscheidung hat nach den Regeln der durch den verfahrenseinleitenden Antrag bestimmten Verfahrensart zu ergehen (RIS-Justiz RS0046245). Die klagende Partei hat durch Einbringung einer Klage das Verfahren im streitigen Rechtsweg eingeleitet, was letztlich zu der mit Nichtigkeit behafteten Entscheidung geführt hat. Wenn auch das Erstgericht ohne weiteres Verfahren den angefochtenen Beschluss gefasst hat, so ist das in der Verfahrenseinleitung gelegene Verhalten der klagenden Partei einer (schuldhaften) Einleitung und Fortführung des Verfahrens iSd § 51 Abs 1 ZPO gleichzusetzen, weshalb die klagende Partei die Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen hat.
Ein Beschluss gemäß § 40a JN ist nach den Regeln der vom Verfahrenseinleitenden gewählten Verfahrensart selbständig anfechtbar (RIS-Justiz RS0046245; Mayr in Rechberger/KlickaZPO 5§ 40a JN Rz 9 mwN), das sind hier jene des streitigen Verfahrens. Ist wie hier eine Überweisung einer Rechtssache in das außerstreitige Verfahren beschlossen worden, ist darin nach der Rechtsprechung ein zweiaktiger Vorgang zu sehen. Der erste Akt der Entscheidung beendet in einem solchen Fall das spezifische Prozessrechtsverhältnis nach der ZPO und ist deshalb mit Rekurs ungeachtet des Streitwerts in der Hauptsache anfechtbar ( Horn in Fasching/Konecny³ § 40a JN Rz 12). Wird ein Überweisungsbeschluss gemäß § 40a JN vom Rekursgericht gefällt, ist er - ebenso wie ein Beschluss des Berufungsgerichts (RIS-Justiz RS0041890 ua) - in Analogie zu § 519 Abs 1 Z 1 ZPO mit Rekurs ohne Rücksicht auf das Vorliegen erheblicher Rechtsfragen und die Höhe des Entscheidungsgegenstands anfechtbar ( Horn aaO § 40a Rz 17).
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