2R90/25k – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht hat durch die Richterinnen Mag. a Gassner (Vorsitz) und Mag. a Schiller, sowie den Richter Mag. Scheuerer in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, Freileitungsmonteur, **, vertreten durch die Gottgeisl Leinsmer Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei, B* Limited , ***, Malta, **, vertreten durch die DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 18.407,78 samt Anhang, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 28.März 2025, **-10, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.089,32 (darin EUR 348,22 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Die Beklagte, die über eine maltesische, aber über keine österreichische Glücksspielkonzession verfügt, bietet von ihrem Sitz in Malta aus über das Internet Glücksspiele an. Vom 04.04.2022 bis 01.05.2024 nahm der Kläger (ein Verbraucher mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich) an diesen Online-Glücksspielen („Slotgames“) teil. Er erlitt unter Berücksichtigung der von der Beklagten geleisteten Auszahlungen insgesamt Spielverluste in Höhe von EUR 18.407,78.

Im Prozess verlangt der Kläger den Ersatz seines Spielverlusts von EUR 18.407,78 samt 4% Zinsen seit 02.05.2024 mit der für das Berufungsverfahren relevanten Behauptung, die Glücksspielverträge zwischen den Streitteilen seien wegen des Verstoßes gegen das österreichische Glücksspielmonopol verboten und unwirksam; die Beklagte habe daher dem Kläger sowohl nach Bereicherungsrecht als auch nach Schadenersatzrecht den erlittenen Verlust zurückzuzahlen. Das österreichische Glücksspielmonopol sei unionsrechtskonform.

Die Beklagtebeantragt die Abweisung der Klage und wendet im Wesentlichen ein, sie biete zulässigerweise Glücksspiele auf Basis ihrer bestehenden maltesischen Glücksspiellizenzen auf der Grundlage der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 56 AEUV an. Das österreichische Glücksspielgesetz verletze Unionsrecht und sei daher nicht anzuwenden. Die bestehende Rechtsprechung sei überholt, lasse wesentliche Aspekte außer Betracht und sei daher nicht mehr einschlägig.

Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Beklagte schuldig, dem Kläger EUR 18.407,78 samt 4% Zinsen seit 02.05.2024 zu zahlen. Dabei ging es vom eingangs dargestellten Sachverhalt aus und meinte nach sorgfältiger Darlegung der Rechtslage rechtlich – stark verkürzt wiedergegeben –, aufgrund der (auch jüngsten) Judikatur sei nicht davon auszugehen, dass das österreichische Glücksspielmonopol Unionsrecht verletze. Der Kläger habe seine Einsätze aufgrund nichtiger Glücksspielverträge an die Beklagte geleistet, die damit unter Anrechnung der erhaltenen Vorteile rückforderbar seien.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise stellt sie einen Verfahrensergänzungs-, Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

A. Zur Mängelrüge:

1. Die Beklagte kritisiert, das Erstgericht habe das von ihr beantragte Sachverständigengutachten aus dem Bereich Werbung und Marketing zum Beweis dafür, dass die Werbung des österreichischen Monopolisten nicht darauf abziele, Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken, sondern das Ziel verfolge, immer mehr aktive Spieler zu gewinnen und auch bis dato nicht ohne Weiteres zu spielen bereite Personen zur Spielteilnahme anzuregen, nicht eingeholt. Sie habe deshalb nicht unter Beweis stellen können, dass das österreichische Glücksspielmonopol im Zeitraum des Spielens des Klägers nicht kohärent gewesen sei, weil die Werbemaßnahmen des Monopolisten nicht den strengen Kriterien des EuGH für die Wirksamkeit eines auf Verbraucherschutz gerichteten Monopols entsprochen hätten und es dem österreichischen Glücksspielmonopol insgesamt an Kohärenz mangle.

2. Ein primärer Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur dann vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Zurückweisung von Beweisanträgen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte ( Pimmer in Fasching/Konecny 3IV/1 § 496 ZPO Rz 57). In welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage (andere als vom Erstgericht getroffene Feststellungen) ergeben hätte, zeigt die Beklagte nicht auf (RS0043039 [T5]), weshalb sie die Verfahrensrüge nicht gesetzmäßig ausführt.

3. Die Fragen, ob das österreichische Glücksspielmonopol im Spielzeitraum des Klägers kohärent gewesen sei, die Werbemaßnahmen des Monopolisten den Kriterien des EuGH für die Wirksamkeit eines auf Verbraucherschutz gerichteten Monopols entsprächen und es dem österreichischen Glücksspielmonopol insgesamt an Kohärenz mangle, sind dem Sachverständigenbeweis nicht zugängliche Rechtsfragen, die auf Basis konkreter Tatsachen betreffend den Spielzeitraum des Klägers zu beantworten wären.

Das Erstgericht hat zum Werbeverhalten der österreichischen Konzessionäre keine Feststellungen getroffen. Im Unterlassen der Beweisaufnahme zum relevierten Thema, vorausgesetzt dieses wäre rechtlich relevant, könnte daher nur ein sekundärer Feststellungsmangel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO liegen, der mit Rechtsrüge aufzugreifen ist (vgl Pimmer aaO Rz 55, 58). Ein primärer Verfahrensmangel besteht damit nicht.

4. Ob bestimmte Werbemaßnahmen „maßvoll“ und nach ihrem Ziel auf die Lenkung von kontrollierten Spielernetzwerken begrenzt sind oder nicht, ist ebenso eine Rechtsfrage. Dasselbe gilt für die Beurteilung der Wirkung einer Werbung auf die breite Masse, welche Rechtsfrage – wie hier – mit der Erfahrung des täglichen Lebens beantwortet werden kann (RS0039926).

Die Mängelrüge bleibt daher erfolglos.

B. Zur Rechtsrüge:

1. Die Beklagte wiederholt ihren Standpunkt, das österreichische Monopol- und Konzessionssystem im GSpG sei unionsrechtswidrig. Sie vermisst Feststellungen zu den Auswirkungen des österreichischen Glücksspielmonopols, zum Markt- und Werbeverhalten des österreichischen Monopolisten sowie zur Einhaltung der vom EuGH entwickelten Kohärenzkriterien durch den österreichischen Monopolisten (C* AG und ihre Tochtergesellschaft D* Gesellschaft mbH) und rügt sekundäre Feststellungsmängel, die auf den unzureichenden Verweis des Erstgerichts auf höchstgerichtliche Entscheidungen zurückzuführen seien. Allfällige Zinsen würden erst ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Fälligstellung, hier ab dem auf die Klagszustellung folgenden Tag, zu laufen beginnen.

2. Das Berufungsgericht erachtet die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend (§ 500a ZPO). Den Argumenten der Beklagten ist daher kurz zu entgegnen:

3.1. In Österreich ist gemäß § 3 GSpG das Recht zur Durchführung von Glücksspielen dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol), der es durch die Vergabe von Konzessionen und Bewilligungen an private Unternehmer (Konzessionswerber) übertragen kann (§ 14 GSpG). Es existiert eine umfangreiche und gefestigte höchstgerichtliche Rechtsprechung aller drei Höchstgerichte, wonach nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen im Sinn der Rechtsprechung des EuGH das österreichische System der Glücksspielkonzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nicht gegen Unionsrecht verstößt. Außerordentliche Revisionen maltesischer Online-Glücksspielanbieter zum Thema Unionsrechtswidrigkeit wurden zurückgewiesen und sekundäre Feststellungsmängel dazu verneint (RS0130636 [T7]; 7 Ob 86/24h; 5 Ob 13/24h; 6 Ob 31/24p; 6 Ob 51/24d; 6 Ob 59/22b; 9 Ob 25/22z; 4 Ob 213/21h ua).

Der Oberste Gerichtshof hält – im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte (VfGH G 161/2021 vom 24.06.2021; G 286/2019 vom 28.02.2020; E 945/2016 ua vom 15.10.2016; VwGH Ra 2021/17/0031 vom 17.03.2021; Ra 2018/17/0048 vom 11.07.2018; Ro 2015/17/0022 vom 16.03.2016 u.a.) – auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH auch in zahlreichen aktuellen Entscheidungen fest, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre im großteils auch hier relevanten Zeitraum nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (vgl RS0130636 insbesondere [T7 = 1 Ob 229/20p]; jüngst 1 Ob 60/25t [Spielzeitraum bis Mai 2024]; 6 Ob 70/25z [bis Oktober 2023]; 8 Ob 54/25m [bis Februar 2024]; 6 Ob 215/24x [bis Jänner 2024]; 6 Ob215/24x [bis Jänner 2024]; 8 Ob 67/24x [bis Mai 2023]; 2 Ob 187/24z [bis Juni 2023].

3.2. Die Vereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht ist als Rechtsfrage grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen. Können aber bei Regelungen, bei denen – wie hier – sowohl der Wortlaut und als auch die erklärte Zielsetzung des Gesetzgebers gegen die Annahme eines Unionsrechtsverstoßes sprechen, nur ausnahmsweise tatsächliche Umstände zu einem anderen Ergebnis führen, hat sich diese Prüfung an diesbezüglichen Parteienbehauptungen zu orientieren. Dabei trifft die Beklagte die Verpflichtung zur Behauptung entsprechender Tatsachen, weil es sich beim Einwand der Unionsrechtswidrigkeit um eine anspruchsvernichtende Einwendung handelt (RS0129945). Der Oberste Gerichtshof hat auch in Fällen bereicherungsrechtlicher Rückabwicklung von Glücksspielverträgen festgehalten (1 Ob 229/20p; 7 Ob 163/21b; 1 Ob 174/21a; 7 Ob 213/21f; 7Ob102/22h; RS0129945; idS auch 5 Ob 30/21d; 9 Ob 20/21p), dass es am beklagten Glücksspielunternehmer liegt, auszuführen, warum der höchstgerichtlichen Judikatur keine Aussagekraft mehr zukomme. Dieser hat konkret aufzuzeigen, inwieweit es zu einer maßgeblichen Änderung des den höchstgerichtlichen Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalts gekommen wäre.

Die Beklagte, die hier wiederum eine Neubeurteilung fordert, genügt diesem Erfordernis mit ihren weitgehend pauschalen Behauptungen nicht. Sie konkretisiert nicht, inwieweit sich der hier zu beurteilende Sachverhalt im gesamten Spielzeitraum des Klägers im Vergleich zum höchstgerichtlich beurteilten Sachverhalt grundlegend anders darstelle (7 Ob 213/21f; 5 Ob 30/21d ua; idS auch das Erkenntnis des VwGH 23.02.2024, Ro 2021/17/0010), sodass er bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen müsste.

Die Berufung geht zudem davon aus, das Erstgericht habe Einzahlungen der Klägerin (?) für den Zeitraum November 2013 bis Februar 2018 (?) festgestellt und kritisiert fehlendes Tatsachensubstrat für die Beurteilung, ob das österreichische Glücksspielmonopol und dessen Auswirkungen im Zeitraum 2015 bis Februar 2018 den Kohärenzkriterien entsprächen. Auf ihre darauf bezogenen Ausführungen und die dazu begehrten ergänzenden Feststellungen kann es nicht ankommen und ist nicht weiter einzugehen, zumal hier der Kläger Spielverluste aus dem Zeitraum 04. April 2022 bis 01. Mai 2024 geltend macht.

Die Beklagte zeigte damit nicht auf, dass die bisherige höchstgerichtliche Judikatur deshalb keine Aussagekraft mehr habe, weil sich die Werbepraxis oder sonstige Umstände in jüngster Zeit (bezogen auf die hier tatsächlich in Rede stehenden Spielzeiträume) grundlegend verändert hätten und dadurch nicht mehr als kohärent beurteilt werden könnten. Derartige konkrete Behauptungen erhob die Beklagte im Verfahren nicht. Damit liegen die von der Beklagten behaupteten Feststellungslücken (iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO) nicht vor. Dass der Oberste Gerichtshof auch bis in die jüngste Zeit seine Rechtsprechung fortschrieb und die Werbemaßnahmen der österreichischen Konzessionäre für den klagsgegenständlichen Zeitraum bereits unter Zugrundelegung ähnlicher Argumente, wie sie von der Beklagten ins Treffen geführt werden, einer Prüfung unterzog, wurde bereits dargestellt.

Das Erstgericht war an die dargestellte Rechtsprechung zur Frage der Unionsrechtswidrigkeit nicht gebunden, sondern – im Sinne des Einwands der Beklagten – gefordert, diese selbst zu prüfen und konnte sich an der Judikatur der österreichischen Höchstgerichte orientieren. Dies hat es auch getan. Eine Bindung der Beklagten an Tatsachenfeststellungen der zitierten höchstgerichtlichen Entscheidungen wird weder vom Erstgericht noch vom Berufungsgericht angenommen. Durch das Aufzeigen von geklärten Rechtsfragen wird keine Bindung an die Tatsachenfeststellung aus anderen Verfahren herbeigeführt; auch der von der Beklagten relevierte Grundsatz der Parteiendisposition ist entgegen deren Behauptung weder berührt noch verletzt.

3.3. Der Hinweis auf die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG (BGBl. I Nr. 3/2023) durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 14.12.2022 zu G 259/2022 wegen Verfassungswidrigkeit ändert nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nichts an der Beurteilung, dass das österreichische Glücksspielkonzessionssystem nicht gegen Unionsrecht verstoßt. Mag der Gesetzgeber durch das (primäre) Abstellen (nur) auf die Einholung einer Bonitätsauskunft den unionsrechtlich gebotenen Spielerschutz von Spielbankbesuchern auch nicht in einer dem Sachlichkeitsgebot entsprechenden Weise verwirklicht haben, bedeutet dies noch nicht, dass dieses Anliegen im Bereich des Online-Glücksspiels und dem System der Konzessionen nicht in kohärenter Weise verfolgt würde. Aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit bloß einer Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken kann nicht abgeleitet werden, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen – entgegen der bisher ständigen Rechtsprechung – unionsrechtswidrig wäre (5 Ob 35/24v mwN; 5 Ob 33/23y mwN; 6 Ob 216/23t mwN; 3 Ob 69/23b; 1 Ob 25/23t; 2 Ob 23/23f = RS0130636 [T9]).

Auf die Argumentation von Jaeger (im Fachbeitrag Jaeger/Lanser,Das Bundesmonopol für das Online-Glücksspiel: Alles ausjudiziert?, ZfV 2020, 249) nahm der Oberste Gerichtshof bereits explizit in seiner Entscheidung 9 Ob 20/21p (unter Hinweis auf 1 Ob 229/20p, 5 Ob 30/21d, 3 Ob 72/21s) Bezug. Zur nach der Aufhebung des § 25 Abs 3 GSpG durch den VfGH veröffentlichten Lehrmeinung desselben Autors (Der Elefant im Casino: Österreichs verfahrenes Glücksspielrecht, wbl 2023, 481) genügt der Hinweis auf oben zitierte Rechtsprechungskette (vgl OLG Graz 4 R 83/25w).

3.4. Die Beklagte stellt ferner den Zeitpunkt der Berechtigung des Zinsenbegehrens in Frage. Sie meint, Zinsen stünden dem Kläger erst ab dem Tag nach der Zustellung der Klage an ihn, nämlich ab 06.08.2024 zu. Auch damit ist sie nicht im Recht, weil Vergütungszinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurückzuerstattenden Geldsumme (RS0032078; RS0031939) dem Bereicherungsgläubiger nach der Rechtsprechung – unabhängig vom Eintritt des Verzugs – ab dem Eintritt der Bereicherung des Bereicherungsschuldners zustehen, und zwar solange als die Bereicherung durch die Möglichkeit zur Nutzung fremden Geldes, sohin bis zur Rückzahlung, andauert (10 Ob 2/23a [Rz 124 f]; 8 Ob 113/24m mwN; Liebel/Pernerin Schwimann/Kodek, ABGB 5§ 1000 ABGB Rz 3 mwN). Die hier in Höhe der Spielverluste des Klägers bereicherte Beklagte hat daher bereits ab dem Zeitpunkt des Eintritts ihrer Bereicherung die gesetzlichen Zinsen vom zu erstattenden Geldbetrag gemäß §§ 1333, 1000 ABGB zu entrichten. Der Kläger begehrte Zinsen ohnehin erst ab dem auf die letzte Transaktion (Einzahlung) folgenden Tag, sohin ab 02.05.2025. Zu diesem Zeitpunkt war die Bereicherung der Beklagten um den gesamten zugesprochenen Klagsbetrag jedenfalls eingetreten.

Weitere Argumente zieht die Rechtsrüge nicht an.

C. Zur Anregung auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens:

Der Oberste Gerichtshof kam auch noch nach der Entscheidung des EuGH vom 18.05.2021 zu C-920/19, Fluctus und Fluentum, zum Ergebnis, dass die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols abschließend beantwortet ist. Nach Auffassung des Berufungssenats ist die Anregung der Beklagten auf neuerliche Befassung des EuGH mit dem österreichischen Glücksspielmonopol nicht aufzugreifen, weil die unionsrechtlichen Rechtsgrundsätze geklärt sind (vgl 5 Ob 13/24h; 7 Ob 152/23p; 7 Ob 71/23a; 6 Ob 200/22p). Stichhaltige Zweifel an der Auslegung des Unionsrechts zeigt die Berufung nicht auf.

D. Kosten und Zulassung:

1. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat dem Kläger die richtig verzeichneten Kosten seiner Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

2. Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen, weil eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt, von der das Berufungsgericht nicht abweicht.