2R59/25a – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht hat durch die Richterinnen Mag. a Gassner (Vorsitz) und Mag. a Schiller, sowie den Richter Mag. Scheuerer in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A* GmbH , FN **, ** und 2. B* GmbH, FN **, **, beide vertreten durch die ONZ Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei C* GmbH , FN **, **, vertreten durch Mag. a Barbara Schütz, Rechtsanwältin in Villach, wegen EUR 80.091,60 s.A. über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 04. Februar 2025, GZ **-18, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit EUR 4.208,98 (darin EUR 701,50 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Die Klägerinnen sind Energieunternehmerinnen, die u.a. Energieproduktanlagen planen, errichten und betreiben. Zur Verwirklichung des Projekts „Neubau des Kraftwerks D*“ schlossen sie sich zur „E*“ zusammen. Sie schrieben die betriebsbereite Einrichtung und Montage von Stahlwasserbaukomponenten („LOS A“) sowie die betriebsfertige Errichtung einer Rechenreinigungsmaschine („LOS B“) für das neu zu errichtende Kraftwerk D* aus und luden die Beklagte über das ASTRAS Onlineportal des Bundes für Lieferanten am 30. März 2021 unter Anschluss der Ausschreibungsunterlagen ein, ein Angebot zu legen.

Teil 1 der Ausschreibungsunterlagen beinhaltet die „Information zur Angebotslegung“, so auszugsweise:

„3.4 Angebotsunterlagen – Unterfertigung

Mit der Abgabe des Angebots über das Lieferantenportal gilt das Angebot als vom Bieter bzw. von dessen zur Vertretung befugten Organen als rechtsverbindlich abgegeben. Zur Rechtsverbindlichkeit des Angebots bedarf es keiner Unterfertigung des Angebots.

3.5 Anerkennung der Ausschreibungsunterlagen sowie der Vertragsbestimmungen

Mit Abgabe des Angebots bestätigt der Bieter die volle und uneingeschränkte Kenntnisnahme der Ausschreibungsunterlagen und Vertragsbestimmungen und erklärt, dass er die darin enthaltenen Bestimmungen und Bedingungen vollinhaltlich anerkennt.

[...]

4.7 Angebotsvergleich, Vergabe und Zuschlag

[...] Der AG behält sich vor, im Zuge der Angebotsprüfung mit den Bietern klärende Gespräche zum Angebot zu führen und Änderungen und Ergänzungen als auch Leistungsabgrenzungen mit den Bietern zu vereinbaren.

[…] Der Vertrag kommt mit der Erteilung des Zuschlags

• an ein auf Basis des protokollierten Verhandlungsergebnisses gemachtes Angebot oder

• wenn der AG allenfalls davon Gebrauch macht

◦ an ein nach Aufforderung des AG im Sinne des Pkt. 4.6 (Verhandlungen – Bestbieterermittlung) gemachtes ergänztes Angebot bzw

◦ an ein nach Aufforderung des AG im Sinne des Pkt. 4.6 (Verhandlungen – Bestbieterermittlung) gemachtes letztgültiges Angebot

zustande. Die Zuschlagserteilung erfolgt durch Zustellung des Bestellschreibens (SAP-Bestellung) an den Bieter.“

Teil 2 der Ausschreibungsunterlagen regelt die „Kaufmännischen Bedingungen“, so auszugsweise:

„1.1 Grundlagen und Bestandteile der Bestellung

Die Grundlagen und Bestandteile der Bestellung sind im Vertrag samt Beilagen und/oder im Bestellschreiben samt Beilagen festgelegt.

Es gilt für den Geschäftsfall die nachstehend angeführte Rangordnung:

1. Die (SAP-) Bestellung mit sämtlichen Beilagen

2. Die Festlegung der Vergabegespräche gemäß Protokoll(e) / Vergabegespräch(e)

3. Die Ausschreibung des AG mit sämtlichen Beilagen in der in Teil 1 genannten Reihenfolge, soweit die dort genannten Unterlagen vertragsrelevante Bestimmungen enthalten

4. Die Angebote des AN

Bestimmungen in vorrangig gereihten Unterlagen heben im Widerspruchsfall entsprechende Bestimmungen in nachrangigen Unterlagen auf. [...]

1.2 Auftragsbestätigung

Die bestellkonforme Auftragsbestätigung muss, vom AN rechtsgültig unterzeichnet, innerhalb von 14 Kalenderta- gen ab Zugang des Bestellschreibens beim AN dem AG zugehen. Andernfalls behält sich der AG den Widerruf der Bestellung unter Ausschluss jeglicher Ersatzansprüche des AN vor.

[...]

4.1 Preise

Mit dem vereinbarten Preis sind alle Lieferungen/Leistungen, die zur Erfüllung der Bestellung (des Vertrages) erbracht werden müssen, abgegolten. Er gilt als Festpreis frei Erfüllungsort/Einbaustelle (DDP Incoterms 2010) und versteht sich netto zuzüglich Umsatzsteuer, soweit gesetzlich anfallend.

Sämtliche Preise verstehen sich als Pauschalfestpreise ohne Gleitung.

5.3 Verzug des Auftragnehmers

Wenn der AN in Verzug gerät indem er ein kalendermäßig bestimmtes Datum nicht einhält bzw seine vertraglichen Verpflichtungen – trotz einer eingeräumten Nachfrist – nicht erfüllt, ist der AG, unbeschadet allfälliger Schadenersatzansprüche, berechtigt, nach seiner Wahl:

[...]

• ohne weiteres vom Vertrag zurückzutreten und eine Ersatzvornahme auf Kosten und Gefahr des AN zu tätigen

5.4 Sonstige Verzugsfolgen

Wenn der AN oder der AG mit Zahlungen in Verzug ist, gelten Verzugszinsen in der Höhe des jeweils gültigen 1-Monats EURIBOR plus 400 Basispunkte p.a. als vereinbart.

[...]“

Die Beklagte legte (nach Begutachtung der Referenzrechenreinigungsmaschine des KW F*, der die zu errichtende in technischer Hinsicht entsprechen sollte) am 23. April 2021 ein Erstangebot. Im Rahmen des Vergabegesprächs vom 29. April 2021, an dem Mitarbeiter aller Streitteile teilnahmen, wurden offene Fragen auf technischer und kaufmännischer Ebene geklärt. Nach einer gemeinsamen Besichtigung der Referenzrechenreinigungsmaschine am 4. Mai 2021 wendete sich der bei der Beklagten für die Angebotskalkulation und -legung zuständige Ing. G* am 6. Mai 2021 an seinen Gesprächspartner der Klägerinnen im gegenständlichen Projekt, DI H*, mit zwei technischen Detailfragen, die in einem Telefonat vom selben Tag (mit Mail festgehalten) geklärt wurden. Nach Freigabe durch den Geschäftsführer der Beklagten, Mag. I*, am 7. Mai 2021 legte er das Letztangebot der Beklagten. [F1] Sowohl Ing. G* als auch Mag. I*, sohin den verantwortlichen Repräsentanten der Beklagten, war bewusst, dass für die Beklagte mit Abgabe dieses Letztangebotes eine bindende Verpflichtung einhergeht und für einen wirksamen Vertragsabschluss lediglich noch die Annahme des Letztangebots durch die klagenden Parteien erforderlich war. All dies wollten und beabsichtigten Ing. G* und Mag. I* durch Legung des Letztangebots auch.

Am 21. Mai 2021 wurde Ing. G* per E-Mail die Bestellung übermittelt, mit der die Klägerinnen die Beklagte „mit der betriebsfertigen Errichtung und Montage der hydraulischen Rechenreinigungsmaschine inkl. Schienenheizung (LOS B) für den Neubau des Kraftwerks D*“ beauftragte.

Er bestätigte am 09. Juni 2021 in einem E-Mail an DI H* den Erhalt des Auftrags für die Rechenreinigungsmaschine, sohin für das „LOS B“, und ersuchte um ein kurzes „Kick Off Meeting“ sowie um einen Rückruf. Das für 6. Oktober 2021 angesetzte „Kick Off Meeting“ wurde abgesagt. [F2] Am 21. Oktober 2021 fand zwischen DI J* [Projektverantwortlicher der Klägerinnen] und Ing. G* ein telefonisches Startgespräch statt. Sie besprachen im E-Mail vom 20. September 2021 durch Ing. G* aufgeworfene Fragen und vereinbarten den zeitlichen Ablauf des Projekts, wonach die Beklagte Anfang 2022 die (von den Klägerinnen bis April/Mai 2022 freizugebende) Statik liefern und danach Subunternehmer bestellen sollte. [F3] Am 17. März 2022 begaben sich zwei Mitarbeiter der Beklagten neuerlich zum KW F* und nahmen an der bereits bestehenden Rechenreinigungsmaschine über mehrere Stunden Vermessungsarbeiten vor, um Grundlagen für die Auftragsdurchführung der Rechenreinigungsmaschine beim KW D* zu erlangen.

Am 22. März 2022 übermittelte die Beklagte hinsichtlich des erneut ausgeschriebenen „LOS A“ ein Angebot mit dem Bemerken, „[..] würden uns über Ihr Vertrauen auch bei diesem Los des KW D* freuen. [..]“

[Bezogen auf „LOS B“] erstmals wieder am 08. April 2022 kontaktierte Ing. G* DI H* mit E-Mail:

„Sehr geehrter Herr H*,

wir müssen nächste Woche einen dringenden Termin für die Situation COVID und die Ukraine Krise tätigen.

Können Sie mich bitte für die Terminabstimmung anrufen.

Danke“

Da dieser nicht reagierte, wandte sich Ing. G* am 28. April 2022 neuerlich mit E-Mail an DI H*:

„Sehr geehrter Herr H*,

wie vorletzte Woche schon besprochen benötige ich eine Information in Bezug auf das Projekt „KW D*-Rechenreinigungsmaschine“, wie Sie die Möglichkeit einer Preisgleitung sehen.

Danke für die rasche Rückmeldung.

Am 28. April 2022 informierte Ing. DI K* Ing. G* telefonisch darüber, dass ein Vertrag vorliege, in dem keine Preisgleitung vorgesehen sei. Ing. G* nahm diesen Umstand zur Kenntnis.

Bereits am 28. April 2022 übermittelte Mag. I* ein Schreiben an die L* GmbH zuhanden Ing. DI K*, welches nachfolgenden Inhalt aufweist:

„Sehr geehrter Herr DI K*,

wir erlauben uns zunächst festzuhalten, dass zu oben angeführten BVH bis dato kein rechtswirksamer Vertrag mit uns abgeschlossen wurde. Ihre Bestellung vom 21.05.2021 blieb ohne bestellkonforme Auftragsbestätigung unsererseits.

Sollte das LV, auf dessen Basis wir Ihnen 2020 ein Angebot übermittelt haben, weiterhin gültig sein und Sie auch weiterhin Interesse an der Ausführung dieses Bauvorhabens durch uns haben, können wir Ihnen sehr gerne kurzfristig ein neues Angebot zukommen lassen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass sich seit Mai 2021, zuerst im Schatten der Corona Pandemie und zuletzt noch einmal verstärkt durch den Ukraine Krieg, sowohl die Preise als auch die Lieferzeiten unverhältnismäßig stark verschlechtert haben.

Sehr gerne erwarten wir Ihre Rückmeldung, ob wir Ihnen ein neues Angebot unterbreiten dürfen.“

Mit Schreiben vom 16. Mai 2022 forderten die Klägerinnen die Beklagte letztmalig zur Einhaltung ihrer vertraglichen Pflichten und Übermittlung der avisierten Planungsunterlagen auf, wobei sie eine Nachfrist bis zum 27. Mai 2022 setzten und für den Fall des Verstreichens der Nachfrist den Rücktritt vom Vertrag erklärten sowie auf die Kosten einer entsprechenden Ersatzvornahme hinwiesen.

Da die Beklagte die Nachfrist ungenützt verstreichen ließ, ersuchten die Klägerinnen die in der Letztangebotsrunde zweitgereihte Bieterin M* mbH um Aktualisierung ihres Letztangebots und bestellten letztlich bei dieser zu einem Gesamtnettowert von EUR 471.738,00. Damit ergab sich eine Differenz zur Bestellung bei der Beklagten vom 21. Mai 2021 (EUR 404.995,00) in Höhe von EUR 66.743,00 (netto) bzw. EUR 80.091,60 (brutto), die die Klägerinnen mit Rechnung vom 11. Juli 2022 (zur Zahlung binnen 14 Tagen) von der Beklagten einforderten.

Die Klägerinnen begehren von der Beklagten die Zahlung von EUR 80.091,60 s.A. zusammengefasst mit der Begründung, die Beklagte habe durch die Legung der Angebote vom 23. April und 07. Mai 2021 die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen akzeptiert und dadurch zum Ausdruck gebracht, sie sei zu den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Bedingungen zum Vertragsabschluss bereit. Zwischen den Streitteilen sei gemäß Punkt 4.7 der Ausschreibungsunterlagen Teil 1 durch den Zugang der Bestellung vom 21. Mai 2021 an die Beklagte ein rechtswirksamer Vertrag zustande gekommen. Diese Bestellung entspreche dem Inhalt der Ausschreibung, dem Protokoll des Vergabegesprächs vom 29. April 2021 sowie dem Letztangebot vom 07. Mai 2021. Die Beklagte habe ihre Verpflichtungen aus dem Vertrag nicht eingehalten, weshalb sich die Klägerinnen, um die Errichtung des Kraftwerks D* planmäßig verwirklichen zu können, veranlasst gesehen hätten, gemäß Punkt 5.3 der Ausschreibungsunterlagen Teil 2 vom Vertrag unter Setzung einer (ungenutzt verstrichenen) Nachfrist zurückzutreten und eine Ersatzvornahme zu beauftragen. Sie hätten daher die bei der Ausschreibung Zweitplatzierte mit der ersatzweisen Lieferung der Rechenreinigungsmaschine beauftragt. Dadurch seien ihnen Mehraufwendungen im begehrten Ausmaß entstanden.

Die Beklagte beantragt die Klagsabweisung und wendet im Wesentlichen ein, sie habe die von den Klägerinnen ausdrücklich geforderte Auftragsbestätigung nicht rückübermittelt und deren Bestellung nicht angenommen, weshalb kein rechtswirksamer Vertrag zwischen den Streitteilen zustande gekommen sei. Das Klagebegehren sei unschlüssig. Die Klägerinnen, die ein Mitverschulden treffe, hätten weder die Abgabe der geforderten Auftragsbestätigung urgiert noch sonst ein Verhalten oder eine Handlung gesetzt, die darauf hindeuten hätte können, dass sie selbst von einem konkludenten Vertragsabschluss ausgegangen wären. Insofern die Klägerinnen behaupten, es wäre die Annahme der Bestellung durch die Abgabe einer firmenmäßig gefertigten Auftragsbestätigung ohne jegliche (rechtliche) Relevanz, hätten sie die Beklagte in die Irre geführt, sie hätte bei wahrer Kenntnis den Vertrag nicht abgeschlossen. Hinsichtlich der Ersatzvornahme werde eine Verletzung der Schadensminderungspflicht eingewendet.

Mit dem angefochtenen Urteil gibt das Erstgericht dem Klagebegehren ausgehend vom eingangs zusammengefassten, soweit kursiv wiedergegeben strittigen, Sachverhalt statt. Rechtlich meint es nach grundsätzlicher Darlegung der Rechtslage und Judikatur, die Beklagte habe mit ihrem letzten Angebot vom 7. Mai 2021 ein verbindliches Anbot gelegt, das von den Klägerinnen mit Bestellschreiben vom 21. Mai 2021 ausdrücklich angenommen worden sei. Der gegenseitige Abschlusswille sei vorgelegen, die Klägerinnen und die Beklagte seien sich auch über den Vertragsinhalt einig gewesen. Zwischen den Streitteilen sei durch Zugang der Bestellung vom 21. Mai 2021 daher ein wirksamer Vertrag zustande gekommen. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt liege kein Irrtum der Beklagten vor. Entsprechend der vertraglichen Vereinbarung seien die Klägerinnen wirksam vom Vertrag zurückgetreten und hätten sie Anspruch auf den durch die Ersatzvornahme entstandenen Nichterfüllungsschaden. Die Beklagte stütze die Behauptung der Verletzung der Schadensminderungspflicht nur darauf, dass die Klägerinnen die angebotenen Vertragsverhandlungen zu angemessenen Konditionen abgelehnt hätten. Diesen sei es aber nicht zumutbar, mit der Beklagten, der sie zuvor den Rücktritt vom Vertrag erklärt habe, in neuerliche Vertragsverhandlungen zu treten, sodass der Einwand der Verletzung der Schadensminderungspflicht ins Leere gehe.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerinnen beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zur Mängelrüge :

1.1. Die Beklagte sieht einen Stoffsammlungsmangel verwirklicht und meint, das Erstgericht hätte im Zusammenhang mit dem Einwand der Verletzung der Schadensminderungspflicht „durch Fragestellung zu einem ergänzenden Vorbringen anleiten müssen“. Es habe den für sie überraschenden, entscheidungswesentlichen rechtlichen Gesichtspunkt nicht erörtert, andernfalls hätte sie ergänzend vorgebracht, dass die Angebotsdifferenz von EUR 66.743,00 zzgl. 20 % USt unschlüssig, weil aus den Urkunden nicht nachvollziehbar sei. Zum Beweis für die überhöhten Kosten der Ersatzvornahme hätte sie auch noch „die Einholung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet des Stahlbaus“ beantragt.

1.2. Richtig ist, dass das Gericht in seiner Entscheidung die Parteien nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen darf, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (RS0037300). Um von einer einen Verfahrensmangel darstellenden Überraschungsentscheidung sprechen zu können, ist aber Voraussetzung, dass die vom Gericht seiner Entscheidung zugrunde gelegte Rechtsauffassung vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz von keiner der Parteien ins Treffen geführt und damit der Gegenseite keine Gelegenheit zur Stellungnahme geboten worden ist. § 182a ZPO hat nichts daran geändert, dass es keiner richterlichen Anleitung zu einem Vorbringen bedarf, gegen das der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben hat. Angesichts solcher hat die andere Partei ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen (RS0122365). Zudem hat der Rechtsmittelwerber in einer Verfahrensrüge wegen Verletzung der Pflichten des § 182a ZPO darzulegen, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er aufgrund der von ihm nicht beachteten neuen Rechtsansicht erstattet hätte (RS0037300 [T 48]).

Ungeachtet dessen, dass unklar bleibt, welche überraschende Rechtsansicht das Erstgericht konkret zu erörtern gehabt hätte und welche Anleitung die Beklagte konkret vermisst, ist ihrem Standpunkt daher bereits das eigene Vorbringen entgegenzuhalten. Schon in ihrer Klagebeantwortung (wie auch wiederholt im weiteren Verfahren) wandte sie die Unschlüssigkeit des Klagebegehrens und die Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerinnen ein, weil diese auf ihr Angebot, in neuerliche Vertragsverhandlungen einzutreten, nicht eingegangen sei. Sie forderte, die Klägerinnen müssten ihren Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung dem Grunde und der Höhe nach aufschlüsseln bzw. belegen. Die Klägerinnen brachten u.a. ausdrücklich zur Schadenshöhe vor, aufgrund der zeitlichen Perspektive und der Notwendigkeit der Herstellung der Rechenreinigungsmaschine zur fristgerechten Inbetriebnahme des Kraftwerks D* habe nicht mehr neu ausgeschrieben werden können, weshalb sie durch Auftragserteilung an die ursprünglich Zweitgereihte (die damit in einer sehr guten Angebots- und Verhandlungsposition gewesen sei) der Schadensminderungspflicht entsprochen hätten. Das Erstgericht, das nicht verpflichtet war, vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz seine Ansicht vom Wert der verwerteten Beweismittel bekanntzugeben bzw weitere Beweisanbote einzumahnen (RS0036869; Rassi in Fasching/Konecny 3 § 182a ZPORz 36 mwN) war angesichts dessen nicht verhalten, die Beklagte zu weiterem Vorbringen anzuleiten. Die Beklagte, die sich gegenüber den Klägerinnen im Übrigen selbst auf den Standpunkt stellte, dass sich („seit Mai 2021, zuerst im Schatten der Corona Pandemie und zuletzt noch einmal verstärkt durch den Ukraine Krieg“) die Preise „unverhältnismäßig stark verschlechtert“ hätten, hätte ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen, gegebenenfalls die Konsequenzen ziehen und ihr Vorbringen zu den aus ihrer Sicht überhöhten Kosten der Ersatzvornahme (allenfalls verbunden mit einem erstmals in der Berufung ausgeführten Anbot eines Sachverständigenbeweises) ergänzen müssen (vgl 7 Ob 43/21f). Die Pflicht nach § 182a ZPO bezweckt nicht, das Gericht zur Erörterung eines Vorbringens zu zwingen, dessen Schwächen der Prozessgegner aufgezeigt hat (1 Ob 166/24d, 2 Ob 139/18g [Pkt 4 mwN]). Den Verfahrensmangel der Verletzung der richterlichen Erörterungs- oder Anleitungspflicht im Sinn des § 182a ZPO vermag die Berufung insofern nicht aufzuzeigen.

Das Verfahren ist mängelfrei.

2. Zur Tatsachen- und Beweisrüge :

Der Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung liegt nicht schon dann vor, wenn das Erstgericht aufgrund des Beweisverfahrens auch Feststellungen treffen hätte können, die für den Rechtsstandpunkt des Berufungswerbers günstiger wären. Er ist nur dann erfüllt, wenn das Erstgericht eine Begründung, wieso es zu bestimmten Feststellungen gelangt, unterlässt, wenn sich die getroffenen Feststellungen auf unschlüssige Überlegungen und Schlussfolgerungen des Erstgerichts gründen oder wenn die Beweiswürdigung und die sich darauf gründenden Tatsachenfeststellungen den Denkgesetzen widersprechen. Das Berufungsgericht hat aufgrund einer erhobenen Feststellungsrüge nicht etwa zu prüfen, ob die getroffenen (und nunmehr bekämpften) Feststellungen objektiv wahr sind, sondern nur, ob das Erstgericht die Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat ( Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 482 ZPO Rz 6), also ob die Feststellungen angesichts des vorliegenden Beweismaterials unter Anlegung von Plausibilitätsgrundsätzen nachvollziehbar und vertretbar sind. Der erkennende Richter hat im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob der für die Feststellung einer Tatsache notwendige (hohe: RS0110701) Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist. Eine unschlüssige oder unrichtige Würdigung der Beweise liegt nicht vor, wenn das Erstgericht einer von zwei einander widersprechenden Erkenntnisquellen Glauben geschenkt hat, nicht jedoch der anderen, solange es seiner Begründungspflicht nach § 272 Abs 3 ZPO nachkommt.

Zu den kritisierten und begehrten Feststellungen im Einzelnen:

2.1. Anstelle der eingangs als [F1] bezeichneten Feststellung möchte die Beklagte folgende Feststellung erreichen:

Sowohl Ing. G* als auch Mag. I*, sohin die verantwortlichen Repräsentanten der Beklagten gingen davon aus und zielten ihre Erklärungen daraufhin ab, dass ein rechtswirksamer Vertragsabschluss erst mit Abgabe der von den Klägerinnen geforderten Abgabe der rechtsgültig gezeichneten, schriftlichen Auftragsbestätigung der Beklagten zustande kommt.

Sie kritisiert dazu die Annahme des Erstgerichts, der gelebten Wirtschaftspraxis entspreche es, dass eine Anbotslegung in erster Linie auf einen Vertragsabschluss abziele und verweist auf die Aussage ihres Geschäftsführers, der dem Erstgericht einen überaus kompetenten Eindruck vermittelt habe. Soweit dieser aber betont habe, dass sich alle Beteiligten darüber im Klaren seien, dass es für den wirksamen Vertragsabschluss stets der Übersendung einer firmenmäßig gefertigten Auftragsbestätigung bedürfe, sei ihm das Erstgericht nicht gefolgt, obwohl sich diese Aussage auch mit jener des Zeugen N* und der Vorgangsweise der Klägerinnen im Rahmen der Ersatzvornahme decke.

Gerade der Zeuge N* gab aber fundiert an, dass er etwa zum Projekt „O*“, das trotz einer im Endeffekt unter EUR 100.000,00 gelegenen Auftragssumme ausgeschrieben und durchgeführt worden sei wie ein großes Projekt und auf das die Beklagte in diesem Zusammenhang Bezug nahm, von der Beklagten ebenfalls keine unterfertigte Auftragsbestätigung erhalten hatte. Seine Aussage kann den Standpunkt der Beklagten daher nicht stützen. Die Vorgangsweise im Zuge der (ausschließlich aufgrund der Streitigkeiten und Erfahrungen aus der vorliegenden Konfrontation) erforderlichen Ersatzvornahme lässt keine zwingenden Rückschlüsse auf den vorangegangen, hier zu prüfenden Geschäftsfall zu, die den wohlüberlegten Ausführungen des Erstgerichts grundsätzlich entgegenstehen würden. Auf dessen differenzierte und sorgfältige Beweiswürdigung geht die Beweisrüge nicht tiefer ein, sie stellt auch nicht konkreter dar, warum das Erstgericht nicht davon hätte ausgehen dürfen, dass eine Anbotslegung in einem Ausschreibungsverfahren primär auf einen Vertragsabschluss abzielt, mag es sich auch um eine funktionale Ausschreibung handeln. In keiner Weise nachvollziehbar ist die Behauptung der Beweisrüge, die Beklagte habe sich „im Sommer 2021 schließlich“ entschieden, die Bestellung nicht anzunehmen, wobei rein wirtschaftliche Überlegungen, wie die Corona-Pandemie oder ein abzuarbeitender Auftrag in der Schweiz, der viele Ressourcen des Unternehmens beansprucht habe, eine Rolle gespielt hätten. Unbekämpft steht fest, dass ihr zuständiger Mitarbeiter Ing. G* noch am 20. September 2021 ein E-Mail an DI H* mit dem Ersuchen um ein „Kick-off“ und diversen technischen Fragen sendete, wobei der Zeuge selbst davon sprach, dass diesem ein nächstes E-Mail vom 04. Oktober gefolgt sei. Am 21. Oktober 2021 wurde weiters u.a. ein erster Zeitplan zur Projektabwicklung festgelegt. Warum diese Schritte im Herbst 2021 überhaupt notwendig gewesen wären, hätte sich die Beklagte bereits im vorangegangenen Sommer entschieden, „die Bestellung nicht anzunehmen“ ist nicht nachvollziehbar. Ob ihr diese Möglichkeit offen gestanden wäre, stellt eine Rechtsfrage dar. Sowohl Ing. G* als auch der Geschäftsführer der Beklagten gaben zudem an, den hier relevanten Passus der Ausschreibung (Zustandekommen des Vertrags mit Erteilung des Zuschlags) gekannt und ein (auch aus ihrer Sicht verbindliches) Letztangebot gelegt zu haben. Die sehr differenzierten beweiswürdigenden Überlegungen des Erstgerichts sind für das Berufungsgericht plausibel, der Beklagten gelingt es nicht, stichhaltige Bedenken dagegen zu erwecken.

Die Beweisrüge bleibt in diesem Punkt erfolglos.

2.2. Der Feststellung [F2] setzt die Beweisrüge folgende Ersatzfeststellung entgegen:

Es kann nicht festgestellt werden, ob am 21. Oktober 2021 ein Kick-Off-Gespräch zwischen den Beteiligten stattgefunden hat.

Inhaltlich wendet sie sich zunächst offenbar gegen die Bezeichnung als „Kick-Off-Gespräch“ im Sinne eines Projekt-Startgesprächs, betont sie doch, DI J* habe dieses (nur) als „Kennenlerngespräch“ bezeichnet, in dem die zuvor per E-Mail aufgeworfenen Fragen besprochen und der Zeitplan (Lieferung der Statik durch die Beklagte bis Beginn des Jahres 2022, Prüfung und Freigabe durch die Klägerinnen im April/Mai 2022, Bestellung der Subunternehmer durch die Beklagte) akkordiert worden sei. Ihre Argumentation, warum das Gespräch gar nicht stattgefunden habe, erschöpft sich im Verweis auf die Angaben des Ing. G* (er habe keine eigenen Notizen dazu gefunden) und die Tatsache, dass es kein Protokoll oder bestätigendes E-Mail gebe. Durchaus nachvollziehbar nahm das Erstgericht im Zuge der Abwägung beider Zeugenaussagen nach Einsichtnahme in das gebundene Notizbuch des DI J* auf dessen konkreten handschriftlichen Anmerkungen besonderen Bedacht. Dass der Zeuge (quasi vorbereitend) einen unrichtigen Eintrag erstellt hätte, behauptet die Beklagte gar nicht, ein nachträglicher Eintrag ist aufgrund der chronologischen Führung des Notizbuchs nicht möglich. Das Erstgericht brachte auch in diesem Punkt klar und deutlich zum Ausdruck, warum es von jenen Beweisergebnissen überzeugt war, die letztlich zur positiven Feststellung führten. Der Beklagten gelingt es nicht, darzustellen, dass die bekämpften Feststellungen angesichts des vorliegenden Beweismaterials unter Anlegung von Plausibilitätsgrundsätzen nicht vertretbar wären.

2.3. Entgegen der Feststellung [F3] zu Vermessungsarbeiten am 17. März 2022 möchte die Beklagte festgestellt wissen:

„Am 17. März 2022 fanden Vermessungsarbeiten beim KW F* statt, wobei ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Projekt nicht festgestellt werden kann.“

Dazu verweist sie im Wesentlichen auf die Aussage des Zeugen Ing. G*, wonach er von diesem Termin, bei dem er nicht anwesend gewesen sei und den er auch nicht organisiert habe, erst im Nachhinein erfahren habe. Die Vermessung habe unabhängig vom konkreten Projekt KW D* stattgefunden.

Aus welchen beweiswürdigenden Erwägungen das Erstgericht die angefochtene Feststellung nicht hätte treffen können führt die Beweisrüge jedoch nicht aus. Die gesetzmäßige Ausführung einer Beweisrüge verlangt aber nach ständiger Rechtsprechung die Darlegung, a) welche Feststellung bekämpft wird, b) aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung das Erstgericht die bekämpfte Feststellung getroffen hat, c) welche Ersatzfeststellung begehrt wird, sowie d) aufgrund welcher Beweisergebnisse und welcher beweiswürdigenden Erwägungen das Erstgericht richtigerweise die begehrte Ersatzfeststellung treffen hätte müssen (RS0041835; Kodekin Rechberger/Klicka ZPO 5 § 471 Rz 15).

Dass gerade der Bau des KW D* im Zusammenhang mit den Vermessungsarbeiten an der Rechenreinigungsmaschine am 17. März 2022 erwähnt wurde, ergibt sich im Übrigen - wie auch die Beklagte betont - aus der Aussage des Zeugen P*. Allein die Tatsache, dass der für die Angebotslegung- und kalkulation zuständige Ing. G* diesen Termin der Techniker der Beklagten nach Auftragserteilung nicht organisierte, spricht jedenfalls nicht dagegen, dass dadurch Grundlagen für die Auftragsdurchführung erlangt werden sollten, sondern allenfalls dafür, dass die Beklagte bereits an der technischen Ausführung arbeitete. Warum die Beklagte die mehrstündigen aufwendigen Vermessungsarbeiten am KW F* unabhängig vom konkreten Projekt KW D* hätte durchführen und die Klägerinnen dies hätten dulden (und durch die Bereitstellung eines Mitarbeiters unterstützen) sollen, stellt die Beklagte nicht dar. Auch der Geschäftsführer der Beklagten sprach zudem von einer [im gegebenen Zusammenhang] dritten Begutachtung der Rechenreinigungsmaschine des KW F*, wenngleich er den genauen Zeitpunkt nicht mehr in Erinnerung hatte.

Die Beweisrüge geht auch hier ins Leere.

2.4. Das Berufungsgericht übernimmt daher die erstgerichtlichen Feststellungen gemäß § 498 Abs 1 ZPO und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.

3. Zur Rechtsrüge :

3.1. Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren. Wenn zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (9 ObA 136/98k). Sekundäre Feststellungsmängel liegen damit nur dann vor, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RS0053317 [T5]). Dies ist hier nicht der Fall.

Die Beklagte vermisst folgende Feststellungen:

„Es entsprach der gelebten Geschäftspraxis zwischen den Parteien, dass der Vertrag mit Annahme der Bestellung durch den Auftragnehmer in Form einer schriftlichen Auftragsbestätigung rechtswirksam zustande kommt. Im gegenständlichen Fall übermittelten die Klägerinnen mit ihrer Bestellung einen Vordruck für die schriftliche Auftragsbestätigung der Beklagten. Die Beklagte hat keine Auftragsbestätigung erteilt. Die Klägerinnen haben in weiterer Folge bei der Beklagten weder die Übermittlung der Auftragsbestätigung noch die an den Vertragsabschluss anschließende Vertragserfüllungsgarantie, noch die mit Abgabetermin Jänner 2022 geforderte Statik zur Überprüfung und Freigabe durch die Auftraggeberin, urgiert.“

Steht - wie hier - fest, dass den verantwortlichen Repräsentanten bewusst und von diesen gewollt sowie beabsichtigt war, dass mit Abgabe des Letztangebots eine bindende Verpflichtung einhergeht und für einen wirksamen Vertragsabschluss im konkreten Geschäftsfall nur noch die Annahme des Letztangebots durch die Klägerinnen erforderlich war, kommt es auf eine (zuvor) „gelebte Geschäftspraxis“ nicht mehr an. Ungeachtet dessen verneinte das Erstgericht das behauptete Abweichen der Streitteilen von den relevanten Punkten der Ausschreibungsunterlagen als „gelebte wirtschaftliche Praxis“ ohnehin. Die Chronologie und die von den Klägerinnen nach Auftragserteilung gesetzten Handlungen ergeben sich aus dem festgestellten Sachverhalt.

Sekundäre Feststellungsmängel bestehen damit nicht.

3.2. Im Übrigen erachtet das Berufungsgericht die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend, sodass unter Hinweis auf deren Richtigkeit den Argumenten der Beklagten kurz zu entgegnen ist (§ 500a ZPO).

Die Rechtsrüge setzt sich im Kern mit der Auslegung von Willenserklärungen auseinander, die Schlüsse auf die „Absicht der Parteien“ ermitteln lasse und lässt dabei unbeachtet, dass der konkrete Abschlusswille (auch der Beklagten) ausdrücklich festgestellt wurde. Soweit sie davon ausgeht, dass keine übereinstimmende Willenserklärung vorgelegen sei, entfernt sie vom festgestellten Sachverhalt und ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt. Die Vereinbarung einer Bedingung für einen rechtswirksamen Vertragsabschluss (durch die Retournierung eines unterfertigten Auftragsbestätigungsformulars) ist dem hier vorliegenden Sachverhalt nicht zu entnehmen, vielmehr steht fest, dass den verantwortlichen Repräsentanten bewusst und von diesen gewollt war, dass mit Abgabe des Letztangebots eine bindende Verpflichtung einhergeht und für einen wirksamen Vertragsabschluss nur noch die Annahme des Letztangebots durch die Klägerinnen erforderlichist. Diese Annahme erfolgte durch den Zuschlag mit Bestellschreiben vom 21. Mai 2021. Ist ein solcher „natürlicher Konsens“ vorhanden, verliert der sonst rechtlich erhebliche objektive Erklärungswert der Vertragserklärungen seine Bedeutung (RS0017741). Die tatsächlich bestehende Willensübereinstimmung geht nämlich nicht nur dem Wortlaut der Vertragsurkunde, sondern auch einer Auslegung nach Erklärungs- und Verkehrssitte vor (6 Ob 160/00y; 1 Ob 108/03v uva).

Davon ausgehend hat das Erstgericht auch zutreffend das Vorliegen eines Irrtums der Beklagten verneint, war diese nach den Feststellungen doch gerade nicht in einer falschen Vorstellung verfangen.

Warum dem Vertragsabschluss das Fehlen der mit der Bestellung der Klägerinnen geforderten rechtsgültigen Unterfertigung der Auftragsbestätigung (und deren Rückübermittlung) entgegenstehen sollte, kann die Rechtsrüge unter Bedachtnahme auf den festgestellten Sachverhalt ebenfalls nicht überzeugend darstellen. Die klaren Regelungen zum vereinbarten Zeitpunkt des Vertragsabschlusses laut Punkt 4.7. der Ausschreibung Teil 1 stehen nicht in Widerspruch zu den Bestimmungen gemäß Punkt 3.1. der Ausschreibung Teil 2, wonach die vom Auftragnehmer rechtsgültig unterzeichnete, bestellkonforme Auftragsbestätigung dem Auftraggeber binnen 14 Tagen ab Zugang des Bestellschreibens zugehen muss, widrigenfalls sich der Auftraggeber den Widerruf der Bestellung unter Ausschluss jeglicher Ersatzansprüche des Auftragnehmers vorbehalte. Vielmehr brachten die Klägerinnen (auch) nach dem Ablauf der 14-tägigen Frist (ab dem 21. Mai 2021) klar zum Ausdruck, dass sie trotz fehlender firmenmäßig Zeichnung der Auftragsbestätigung am rechtswirksam abgeschlossenen Vertrag festhielten, zumal kein „Widerruf der Bestellung“ erfolgte.

Weitere Argumente zieht die Rechtsrüge nicht an.

4. Zusammenfassung, Kosten, Zulassung :

4.1. Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

4.2. Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 50 Abs 1, 41 ZPO.

4.3. Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO sind nicht zu beantworten, sodass kein Anlass besteht, die ordentliche Revision zuzulassen.