8Ob216/02a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** , vertreten durch Dr. Peter Schlösser und Dr. Christian Schoberl, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei K***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Gerhard Richter, Dr. Rudolf Zahlbruckner, Rechtsanwälte in Graz, wegen EUR 34.327,10 sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 9. August 2002, GZ 3 R 55/02m-15, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 30. Jänner 2002, GZ 23 Cg 245/01x-10, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtenen Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt, dass die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit

a. EUR 2.351,10 ( darin enthalten EUR 391,85 an Ust) für die Berufungsbeantwortung und

b. EUR 2.753 ( darin EUR 282 an Ust und EUR 1061 an Barauslagen) für den Rekurs

bestimmten Kosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Im Rahmen des über das Vermögen der Beklagten eröffneten Ausgleichsverfahren meldete die Klägerin Forderungen in Höhe von S 522.610,30 aus Lieferungen und Leistungen von Juli 1994 bis April 1995 an. Diese wurden in einem Umfang von S 497.480,73 bestritten. Das Ausgleichverfahren endete mit einer 50%igen Quote für die Gläubiger, wobei diese Quote in 4 gleichen Teilen von je 12,5 % binnen 6,12,18 bzw 24 Monaten zu zahlen war.

In weiterer Folge anerkannte die Beklagte in einem Schreiben vom 8. 3. 1996 die Forderungen der Klägerin im Ausmaß von S 197.480,73, (richtig wohl S 497.480,73) errechnete davon eine 12,5% Rate für die Ausgleichsquote mit S 62.185,10, rechnete aber mit Gegenforderungen aus Doppelzahlungen bzw der Nichtlieferung bezahlter Ware zuzüglich Zinsen in Höhe von S 202.675,18 auf. In einem weiteren Schreiben vom 26. 8. 1996 betreffend die nächste Rate der Ausgleichsquoten ging die Beklagte wieder von der anerkannten Forderung in Höhe von S 197.480,73 (richtig S 497.480,73) aus, und rechnete gegen die fällige Rate der Ausgleichsquote von S 62.185,10 wieder mit der eigenen Forderung in Höhe von S 202.675,18 auf.

In einem Oppositionsprozess gegen ein zur Hereinbringung der nicht bestrittenen Forderung von S 25.129,60 eingeleitetes Exekutionsverfahren der Klägerin erstattete die hier Beklagte als Klägerin einen Schriftsatz vom 10. 11. 1999, in dem sie vorbrachte, dass im Ausgleichsverfahren richtigerweise ein Betrag von S 25.129,60 bestritten, hingegen der Betrag von S 497.480,73 hätte anerkannt werden müssen. Der aufgrund der Quote von 50% der Klägerin daher zustehende Betrag von S 248.740 sei aber bereits zur Gänze berichtigt, sogar überzahlt. Dazu bezog sich die Klägerin auf eigene Forderungen aus mangelnden Lieferungen, doppelten Zahlungen und Gutschriften. In einem weiteren Schriftsatz nahm sie darauf Bezug und legte auch noch Beweismittel dazu vor (Replik vom 27. 12. 1999). Die Oppositionsklage wurde rechtskräftig abgewiesen.

Mit ihrer am 8. 11. 2001 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin die Zahlung von insgesamt S 472.351,13 samt 5 % seit 19. 10. 2001 und stützt sich dabei darauf, dass die Ausgleichsforderungen mangels Zahlung zur Gänze wieder aufgelebt seien. Es handle sich um Fakturen aus dem Zeitraum von April 1994 bis April 1995. Eine hinsichtlich des anerkannten Teilbetrages von S 25.190,60 und darauf geführten Exekutionsverfahrens eingebrachte Oppositionsklage der Beklagten habe keinen Erfolg gehabt. Darin sei rechtskräftig festgestellt worden, dass eine Aufrechnung nicht mehr möglich sei. Die Beklagte habe sowohl in ihrem Schriftsatz vom 10. 11. 1999 als auch in der Replik vom 27. 12. 1999 in diesem Oppositionsprozess die Forderungen konstitutiv anerkannt. Die Klagsforderungen seien nicht verjährt, da die Beklagte die Anerkenntnisse abgegeben habe. Die erhobenen Gegenforderungen seien nicht berechtigt.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zusammengefasst ein, dass die Klägerin schon bei ihrer Anmeldung Gegenforderungen der Beklagten in Höhe von S 279.426,71 nicht berücksichtigt habe. Hinsichtlich der aus dem Ausgleich offenen Quote für Februar 1996 habe die Beklagte die Aufrechnung aus dem Grund mangelnder Lieferungen bzw Doppelzahlungen mit Schreiben vom 8. 3. 1996 sowie 28. 8. 1996 erklärt. Dem habe die Klägerin auch nicht widersprochen. Die Forderungen der Klägerin seien durch Aufrechnung erloschen und im Übrigen auch verjährt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es folgerte im Wesentlichen rechtlich, dass die hier maßgeblichen Forderungen aus der Erstellung von Werken und Warenlieferungen in drei Jahren verjähren. Diese seien jedenfalls abgelaufen. Ein Anerkenntnis der Forderungen liege nicht vor, da die dahingehenden Erklärungen stets nur im Zusammenhang mit zumindest gleich hohen Gegenforderungen abgegeben wurden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages Folge. Es beurteilte den einleitend dargestellten Sachverhalt rechtlich dahin, dass zwar nach der "älteren" Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ein Anerkenntnis dann nicht vorliege, wenn gleichzeitig auch das Bestehen zumindest gleich hoher Gegenforderungen geltend gemacht werde. Es folge jedoch den gegen diese Rechtsprechung unter Berufung auf die Lehre erhobenen Bedenken in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu 1 Ob 609/87 an, wonach auch in diesem Fall von einem Anerkenntnis der Forderung auszugehen sei, da eine Aufrechnung ja nur gegen eine bestehende Forderung erfolgen könne. Hier sei dementsprechend von einem deklarativen Anerkenntnis auszugehen, das die Verjährung unterbreche. Habe die Beklagte doch mit Schreiben vom 8. 3. 1996 und 26. 8. 1996 jeweils Teilbeträge anerkannt, aber Gegenforderungen gegengerechnet. Auch im Oppositionsverfahren habe die Beklagte mit Schriftsatz vom 10. 11. 1999 anerkannt, dass die 50 %ige Quote von S 497.480,73, sohin mit S 248.740,36 zustehen würde, aber wieder das Bestehen einer Gegenforderung eingewendet. Zufolge deren Aufrechnung stehe ihr sogar eine eigene Forderung noch zu. Da sohin eine Verjährung nicht vorliege, habe das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren Feststellungen zu den Gegenforderungen sowie zur Frage der Aufrechnung und der Höhe der Klagsforderungen zu treffen.

Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da abgesehen von der Entscheidung zu 1 Ob 609/87 der Oberste Gerichtshof noch nicht klargestellt habe, ob von der früheren Rechtsprechung abgegangen werde.

Der gegen diesen Aufhebungsbeschluss erhobene Rekurs der Beklagten ist zulässig und auch im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteiles berechtigt.

Einleitend ist festzuhalten, dass auch ausgehend von einem die Verjährung unterbrechenden deklarativen Anerkenntnis nach einheitlicher Rechtsprechung und Lehre die Verjährungsfrist nur im alten Umfang neu zu laufen beginnt (vgl etwa MGA ABGB35 § 1497 E 49 mwN etwa JBl 1989, 460; RIS-Justiz RS0032639 mwN; RIS-Justiz RS0045270 mwN; Mader aaO Rz 6), sohin die dreijährige Verjährungsfrist nach § 1486 ABGB. Selbst ausgehend von einem die Verjährung unterbrechenden deklarativen Anerkenntnis durch die Schreiben über die Aufrechnung vom 8. 3. 1996 und vom 26. 8. 1996, stellt sich daher die Frage, ob nicht trotzdem wieder eine Verjährung vor Einbringung der Klage am 8. 11. 2001 eingetreten ist. Zu prüfen ist daher, inwieweit danach erneut eine Unterbrechung der neuerlichen Verjährungsfrist eingetreten ist. Das Berufungsgericht hat sich dazu auf das Vorbringen der Beklagten als Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 10. 11. 1999 im Oppositionsprozess gestützt.

Nun beziehen sich die Schreiben über die Aufrechnung vom 8. 3. 1996 vom 26. 8. 1996 auf ein weiteres Schreiben vom 18. 12. 1995 (vgl Beilagen ./4 und ./5). Mit diesem Schreiben vom 18. 12. 1995 (vgl Beilage./F im Akt 10 C 4/99i) wurden die Rechnungen Nr 60 vom 10. 3. 1995 über S 28.146,84 betreffend nicht ausgelieferte Bretter, ein Betrag von S 81.127,25 abzüglich S 1.346,84, somit restliche S 79.780,41 betreffend nicht ausgelieferte Paletten und schließlich die Rechnung Nr 130 vom 23. 5. 1995 über S 90.379,80 wegen einer Doppelzahlung insgesamt sohin ein Betrag von S 198.307,05 geltend gemacht. Die Kompensationserklärung hat sich also auf diese drei Gegenforderungen der Beklagten über S 28.146,84, S 79.780,41 und S 90.379,80 bezogen.

In dem Schriftsatz vom 10. 11. 1999 im Oppositionsprozess hat die Beklagte (damals Klägerin) genau die gleichen Gegenforderungen von S 28.146,84, S 79.780,41 und S 90.379,80 sowie eine weitere Gegenforderung über S 79.772,82 aus einer Gutschrift der Klägerin (damaligen Beklagten im Oppositionsprozess) vom 10. 3. 1995 geltend gemacht und ausgeführt, dass sie die im Ausgleich zustehende Quote von S 248.740,36 dadurch nicht nur bezahlt, sondern wegen dieser Gegenforderungen, die sich aufrechenbar darstellten sogar überzahlt habe und ihr daher eine Rückforderung zustehe.

Nun reicht für die Unterbrechnung der Verjährung nach herrschender Ansicht schon das Vorliegen eines deklarativen Anerkenntnisses, das nur eine Wissenserklärung darstellt (vgl Mader aaO Rz 2; Schubert in Rummel ABGB2 § 1497 Rz 2; RIS-Justiz RS0114623 RS0111900 RS0034575 uva).

Diese Wissenserklärung muss aber doch zum Inhalt haben, dass die Forderung nach dem Wissensstand des Schuldners in dem jeweiligen Zeitpunkt noch aufrecht besteht. Hier ist aber der objektive Erklärungsinhalt weitgehend nur dahin zu verstehen, dass der Schuldner nur einräumt, dass die Forderung früher bestanden hat, nunmehr aber bereits durch Schuldentilgung erloschen ist. Hat sich die Beklagte doch hinsichtlich der Gegenforderungen der Beklagten über S 28.146,84, S 79.780,41 und S 90.379,80 im Wesentlichen nur auf die bereits erfolgte außergerichtliche Aufrechnungserklärung im Jahr 1996 und die damit erfolgte "Bezahlung" bezogen. Der Hinweis darauf, dass eine Forderung bereits Aufrechnung bezahlt sei, kann dann, wenn dies durch eine früher erklärte Aufrechnung erfolgte aber nicht als neuerliches die Verjährungsfrist unterbrechendes Anerkenntnis der Forderung betrachtet werden.

Es verbleibt die weitere Gegenforderung von S 79.772,82 aus einer Gutschrift vom 10. 3. 1995. Auch hier ging das Vorbringen der Beklagten (Klägerin im Oppositionsprozess) dahin, dass dadurch die festgestellte Ausgleichsforderung bereits erloschen sei. Diese Gutschrift sei der Beklagten aber nie tatsächlich gutgebracht und auch in der Forderungsanmeldung im Ausgleichsverfahren nicht berücksichtigt worden. Diese Forderung aus der Gutschrift wurde im Oppositionsprozess aber gerade deshalb nicht als aufrechenbar anerkannt, weil sie bereits vor der Feststellung der Ausgleichsforderung im Ausgleichsverfahren entstanden war und dort bereits hätte berücksichtigt werden müssen.

Auch diese Erklärung im Oppositionsprozess kann nicht als ein die Verjährung unterbrechendes Anerkenntis in dem Sinne betrachtet werden, dass die Beklagte damit den aufrechten Bestand der Hauptforderung zum Zeitpunkt der Erklärung im Oppositionsprozess anerkennen wollte.

Insoweit muss - allerdings unter Berücksichtigung der besonderen Aspekte des vorliegenden Falles - auf die Frage der Wirkung und der Voraussetzungen eines Anerkenntnisses bei Aufrechnungserklärungen, bei denen die eigene Forderung des Schuldners nicht kompensabel ist, und den Lauf der Verjährungsfrist eingegangen werden (vgl dazu aber Huber, Verjährungsunterbrechung durch Anerkenntnis bei Einwendung einer Gegenforderung? JBl 1987, 25 ff vgl ferner Mader in Schwimann ABGB2 § 1497 Rz 4; Schubert in Rummel ABGB2 § 1497 Rz 3). Nun wurde in ständiger Rechtsprechung judiziert, dass der, der zugibt, dass gegen ihn eine Forderung entstanden sei, aber gleichzeitig geltend macht, dass ihm Gegenforderungen zustehen, welche diese Forderung übersteigen, nicht den aufrechten Bestand dieser Forderung anerkennt, sondern ihn bestreitet und durch eine solche Bestreitung die Verjährung auch dann nicht unterbrochen ist, wenn die geltend gemachte Gegenforderung nicht besteht oder sich zur Kompensation nicht eignet (vgl RIS-Justiz RS0034484 mwN etwa EvBl 1960/85,154 = SZ 33/11 allerdings zuletzt kritisch 1 Ob 609/87). Andererseits geht der Oberste Gerichtshof grundsätzlich davon aus, dass dann, wenn eine außergerichtliche Aufrechnung unbedingt und ohne Rücksicht auf den Bestand der Hauptforderung erklärt wird, dies die Anerkennung der Hauptforderung voraussetzt, weil ihr der Schuldner damit nur die Gegenbehauptung entgegensetzt, dass diese wegen Schuldtilgung nicht mehr bestehe (vgl in diesem Sinne RIS-Justiz RS0033970 mit zahlreichen weiteren Nachweisen etwa zuletzt OGH 29. 3. 2001, 8 Ob 233/00y und OGH 14. 1. 2002, 7 Ob 301/01t). In der Rechtssatzkette zu RS0033970 ging es in der ersten Entscheidung zu 3 Ob 529/78 (EvBl 1979/171, 462) darum, inwieweit der Schuldner nachdem er gegen eine titulierte Hauptforderung kompensiert hatte, aber gegen ihn trotzdem das Exekutionsverfahren geführt wurde, die dadurch erzwungene Vermögensverschiebung zurückverlangen kann. Der frühere Bestand der titulierten Hauptforderung war naturgemäß nicht strittig.

Im Verfahren zu 7 Ob 624/84 ging es um die Auslegung des Parteienvorbringens und die Bedingungsfeindlichkeit der Aufrechnungserklärung. Es wurde zum Aspekt der Bedingungsfeindlichkeit der außergerichtlichen Aufrechnungserklärung im wesentlich ausgeführt, dass der Gläubiger, gegen dessen Forderung kompensiert werden soll, in seinem Vertrauen darauf zu schützen ist, dass das Erlöschen beider Forderungen infolge der erklärten Aufrechnung nur noch vom Vorliegen der gesetzlichen Aufrechnungsvoraussetzungen abhängt.

Im Verfahren zu 1 Ob 609/87 wurden zwar Bedenken gegen die Judikatur zur mangelnden Unterbrechung der Verjährung bei außergerichtlicher Aufrechnung behandelt, jedoch war die Frage mangels eines noch zu beurteilenden Verjährungseinwandes nicht entscheidungsrelevant. Der Entscheidung zu 8 Ob 616/87 lag zugrunde, dass die mit der Aufrechnungserklärung verbundene Anerkennung der Gegenforderung sich jedenfalls nur auf den Teilbetrag erstrecken kann, gegen den wegen der Höhe der eigenen Forderung konkret aufgerechnet wurde. In den Verfahren zu 2 Ob 109 /88, 2 Ob 244/97i, 3 Ob 49/99y und 9 Ob 99/00z ging es im wesentlichen um die Abgrenzung der außergerichtlichen Aufrechnung von der Aufrechnungseinrede im Prozess, bzw zu 8 Ob 293/99t um die Frage, ob überhaupt eine außergerichtliche Aufrechnungserklärung - allenfalls schlüssig - abgegeben worden war.

Der Entscheidung zu 6 Ob 717/89 lag überhaupt eine vertragliche Vereinbarung über die Auf- bzw Verrechnung von Investitionsaufwendungen mit den geltend gemachten Mietzinsen zugrunde.

Der Entscheidung vom 25. 11. 1997 zu 1 Ob 122/97s lag hinsichtlich der Aufrechnung von Unterhaltsansprüchen nur die Beurteilung zugrunde, dass diese mangels Bestimmtheit nicht wirksam sei. Zu 8 Ob 233/00y war entscheidungswesentlich, dass sowohl bei einer prozessualen Aufrechnungseinrede als auch einer außergerichtlichen Aufrechnung, die mit Schuldtilgungseinwand geltend gemacht werden, der Bestand der Gegenforderung zu überprüfen ist. Allerdings wurde auch angemerkt, dass bei einer vom Beklagten erklärten außergerichtlichen Aufrechnung davon auszugehen ist, dass die Klagsforderung nicht mehr strittig ist. Ähnlich war insoweit auch der Inhalt der Entscheidung zu 7 Ob 301/01t.

Regelmäßig ging es also um die Unterscheidung zwischen dem Einwand der Schuldtilgung durch eine - häufig bereits erfolgte - Aufrechnung und die nur bedingt geltend gemachte prozessuale Aufrechnungseinrede, die Anforderungen an eine wirksame Aufrechnungserklärung oder darum, dass dann, wenn sich die Beklagten zur Bestreitung der geltend gemachten Forderung auf den Schuldtilgungseinwand der erfolgten außérgerichtlichen Aufrechnung berufen, im anhängigen Prozess eine Überprüfung der Klagsforderung wegen Anerkenntnis nicht erforderlich ist. Von der Rechtsprechung, dass jedoch derjenige, der zugibt, dass gegen ihn einen Forderung entstanden ist, aber gleichzeitig geltend macht, dass ihm eine Gegenforderung zustehe, welche diese Forderung überschreite, kein die Verjährung unterbrechendes Anerkenntnis abgebe, weil er damit - im Ergebnis - doch den aufrechten Bestand der Forderung bestreite wurde nie ausdrücklich abgegangen. Huber (aaO) gründet seine Ansicht, dass die außergerichtliche Aufrechnung als die Verjährung unterbrechendes Anerkenntnis anzusehen sei, im Wesentlichen darauf, dass dies ähnlich wie eine schuldtilgende Zahlung zu beurteilen wäre, die auch ein Anerkenntnis darstelle. Bei einer nicht erfolgreichen Kompensation verbleibe davon nur das Anerkenntnis des Schuldners.

Rummel aaO §1438 Rz 19 verweist darauf, dass die Rechtsprechung, wonach die (unwirksame) außergerichtliche Aufrechnung die Verjährung der Hauptforderung nicht unterbreche, nicht gelte, wenn in der versuchten Aufrechnung eine - im Regelfall anzunehmendes - deklaratives Anerkenntnis zu sehen sei.

Schubert (in Rummel ABGB2 § 1497 Rz 3) bezeichnet zwar unter Hinweis auf Huber und Rummel die dargestellte Rechtsprechung als nicht unzweifelhaft, setzt sich aber mit der Frage nicht weiter auseinander.

Reiterer (Die Aufrechnung, 53) geht davon aus, dass die Aufrechnung "im Zweifel" auch ein Anerkenntnis umfasse.

Eine ähnliche Ansicht vertritt auch Mader ( in Schwimann ABGB2 § 1497 Rz 4).

Als Ergebnis kann jedenfalls festgehalten werden, dass die Meinung in der Literatur nicht einheitlich ist, jedoch der bisherigen Rechtsprechung kritisch gegenübersteht.

Nun geht es beim deklarativen Anerkenntnis, das nur eine Wissenserklärung darstellt (vgl Mader aaO Rz 2; Schubert in Rummel ABGB2 § 1497 Rz 2; RIS Justiz RS0114623 RS0111900 RS0034575 uva) darum, dass erklärt wird, dass die Forderung nach dem Wissensstand des Schuldners in dem jeweiligen Zeitpunkt noch aufrecht besteht. Die Aufrechnung wiederum tritt nicht ex lege ein, sondern nur durch eine entsprechende rechtsgestaltende Willenserklärung und bedarf keiner Zustimmung des anderen Gläubigers (vgl. Rummel in Rummel ABGB2 § 1438 Rz 11 ff; Honsell/Heidinger in Schwimann ABGB2 § 1438 Rz 10 ff Huber aaO jeweils mwN; RIS-Justiz RS0033835 mwN etwa RdW 1987, 158 = Wbl 1987, 191 [Wilhelm]).

Wesentlich ist es nun darauf zu verweisen, dass zwischen der Frage, was - etwa aus Gründen des Schutzes des anderen Gläubigers - für die Wirksamkeit der Aufrechnungserklärung zu fordern ist, und der Frage, wann nun der Gläubiger tatsächlich ein Anerkenntnis abgegeben hat zu unterscheiden ist. Die Rechtsprechung (vgl RIS-Justiz RS0033970), wonach die außergerichtliche Aufrechnung unbedingt und ohne Rücksicht auf den Bestand der Hauptforderung erklärt wird, also die Anerkennung der Hauptforderung voraussetzt und ihr nur die Gegenbehauptung entgegensetzt, dass sie wegen Schuldtilgung nicht mehr bestehe, ist vor dem Hintergrund der Erfordernisse für die Anerkennung der schuldtilgenden Wirkung dieser einheitlichen Rechtsgestaltungserklärung zu verstehen. Dabei spielen auch - wie dargestellt - Überlegungen des Schutzes des Vertrauens des Erklärungsempfängers eine Rolle, was zu dem Ergebnis führt, dass sich der Aufrechnende später nicht auf den Standpunkt stellen kann, die Forderung habe nicht zu Recht bestanden, weshalb er nunmehr die eigene Gegenforderung, mit der er aufgerechnet hat, geltend mache. Die Frage, ob aber ein konkretes - vom Bestand der eigenen Gegenforderung unabhängiges - Anerkenntnis vorliegt, kann nun nicht danach beurteilt werden, wie -richtigerweise- eine wirksame Aufrechnungserklärung abzugeben wäre, sondern danach, ob der Erklärungsempfänger nach dem konkreten Inhalt der abgegebenen Erklärung davon ausgehen konnte, dass damit die Forderung des Erklärungsgegners unabhängig von der eigenen Gegenforderung anerkannt werden soll.

Die allgemeinen rechtlichen Erörterungen dazu können sich also nur darauf beziehen, wie solche Erklärungen im Zweifelsfalle zu verstehen sind. In seiner Entscheidung vom 29. 3. 2001 zu 8 Ob 43/01h (vgl ZIK 2001/164) hat der erkennende Senat im Zusammenhang mit der Beurteilung der Kompensation von Forderungen im Konkurs dem Gedanken Rechnung getragen, dass eine Auftragserteilung durch einen Auftraggeber, der gegen den Auftragnehmer selbst eine Geldforderung hat, auch deshalb erfolgen kann, weil dies wegen der Abdeckung der Werklohnforderung durch die eigene Forderung keine darüber hinausgehende Belastung für den Auftraggeber bedeute. Dies würde aber dafür sprechen, auch bei der Aufrechnung im Zweifel nur ein Anerkenntnis der fremden Forderung in dem Umfange anzunehmen, in dem die eigene Forderung besteht.

Abschließend muss dazu aber hier schon, ausgehend von der konkreten Erklärung, nicht Stellung genommen werden. In einem Oppositionsprozess geht es doch gerade darum, nachzuweisen, dass eine die Forderung, für die das Exekutionsverfahren betrieben wird, nicht mehr besteht (vgl auch § 35 Abs 1 EO). Dafür anzunehmen, dass ein Kläger in diesem Zusammenhang ein konkretes Anerkenntnis der Hauptforderung erklären möchte, besteht insoweit kein Anlass, als für diese Forderung ohnehin vom Vorliegen eines Exekutionstitels auszugehen ist. Jedenfalls kann hier das 1999 erstattete Vorbringen, dass die die Exekution wegen einer bereits am 10. 3. 1995 erteilten Gutschrift unberechtigt sei, objektiv betrachtet nicht dahin verstanden werden, dass der Beklagte damit im Jahre 1999 den aufrechten Bestand der Hauptforderung anerkennt (vgl in diesem Sinn auch die dargestellte Rechtsprechung RIS Justiz RS0034484 mwN). Es kann hier also auch in diesem Umfang nicht von einem neuerlichen die Verjährung unterbrechenden Anerkenntnis ausgegangen werden. Damit ist aber die Verjährungsfrist, selbst ausgehend von einem Anerkenntnis im Rahmen der Aufrechnungserklärungen im Jahre 1996 und einer Unterbrechung der Verjährungsfrist, im Zeitpunkt der Einbringung der Klage am 8. 11. 2001 jedenfalls abgelaufen gewesen. Gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO kann der Oberste Gerichtshof im Rahmen eines Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes auch in der Sache selbst erkennen, wenn die Streitsache zur Entscheidung reif ist.

Da hier die Beklagte zutreffend die Verjährung der Forderungen der Klägerin geltend gemacht hat, war daher das erstgerichtliche klagsabweisende Urteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50 und 41 ZPO.