8Ob16/11b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden und den Hofrat Hon. Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner sowie die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Wolfram Wutzel, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei I***** Srl, *****, vertreten durch Dr. Hubert Simon, Rechtsanwalt in Wien, wegen 220.883,68 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 16. November 2010, GZ 3 R 128/10d 60, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Linz vom 15. April 2010, GZ 1 Cg 252/07k 56, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin begehrt mit ihrer am 21. 12. 2007 beim Erstgericht überreichten Klage die Zahlung von Schadenersatz. Sie brachte vor, spezielle Baumaschinen zu produzieren, für die sie von der Beklagten im Rahmen entsprechender Rahmenlieferverträge bis zur ersten Jahreshälfte 2005 Kunststoffdieseltanks bezogen habe. Ab Beginn des Jahres 2005 habe es für sie erste Hinweise darauf gegeben, dass sämtliche von der Beklagten gelieferten Kunststoffdieseltanks mit einem Konstruktionsfehler, also einem wesentlichen Mangel, behaftet gewesen seien. Der Konstruktionsfehler habe darin bestanden, dass zwischen dem eigentlichen aus Kunststoff gefertigten Tank und den notwendigen Anschlüssen und Auslässen (Inserts) Undichtheiten aufgetreten seien. Der von der Beklagten zu verantwortende Fehler habe zur Folge gehabt, dass die Tanks im realen Einsatz rasch undicht geworden seien. Durch das durch die Undichtheit bewirkte Eindringen von Dieselkraftstoff seien seit Anfang 2005 laufend bei den bereits verwendeten Geräten und bei den von der Beklagten weiter angelieferten und in die Baumaschinen der Klägerin eingebauten Tanks Serienschäden aufgetreten. Die Klägerin habe aufgrund von Gewährleistungs bzw Garantieansprüchen ihrer eigenen Kunden seit Anfang 2005 laufend undichte von der Beklagten gelieferte Dieseltanks reparieren oder austauschen bzw den Kunden die Kosten für die erforderlichen Reparaturarbeiten ersetzen müssen. Insgesamt habe sie 867 undichte und damit unbrauchbar gewordene Kunststoffdieseltanks repariert oder komplett getauscht. Aus diesen notwendigen Reparaturmaßnahmen sei der von der Klägerin nunmehr geltend gemachte Schaden entstanden. Dieser setze sich zusammen aus Arbeitskosten (Personalkosten, Fahrtkosten, Kilometergeld), Materialkosten, Transportkosten, sowie einem internen Aufwand für die erforderlichen technischen Untersuchungen sowie die erforderlichen internen organisatorischen Maßnahmen. Der Klagebetrag werde aus dem Titel der gesetzlichen Gewährleistung, der vertraglich vereinbarten Garantie, sowie des gesetzlichen und vertraglich vereinbarten Schadenersatzes gefordert. Die Klägerin habe die Beklagte mit Schreiben vom 31. 10. 2006 zur Zahlung des Schadens binnen eines Monats aufgefordert, die Klageforderung sei somit spätestens per 30. 11. 2006 fällig gewesen. Diese Aufforderung habe die Beklagte am 21. 11. 2006 zurückgewiesen.

Die Beklagte wandte zusammengefasst ein, dass die Klageforderung dem Grunde und der Höhe nach nicht zu Recht bestehe. Richtig sei, dass die Klägerin die Beklagte mit der Produktion und Lieferung von Dieseltanks aufgrund eines Offerts der Beklagten vom 25. 9. 2000 und des darauf beruhenden Auftrags der Klägerin vom 28. 2. 2001 beauftragt habe. Die Beklagte habe sämtliche Kunststoffdieseltanks vereinbarungsgemäß und entsprechend dem Stand der Technik produziert. Die von der Klägerin behaupteten Undichtheiten im Bereich der Inserts seien darauf zurückzuführen gewesen, dass die Klägerin bei der Fertigmontage der Tanks ein zu hohes Drehmoment angewandt habe. Eine ausdrückliche Empfehlung der Beklagten, Dichtungsringe vorzusehen, habe die Klägerin grundlos nicht befolgt. Im Zuge eines Treffens zur Lösung der Problematik am 8. 9. 2004 seien die Streitteile übereingekommen, dass die Beklagte für die schon produzierten Tanks Reparatursets liefern werde und die Klägerin auch weitere Reparatursets ordern könne und sie dafür von der Klägerin wegen der behaupteten Undichtheiten nicht mehr belastet werde. Die Beklagte sei der von ihr übernommenen Verpflichtung nachgekommen, die Klägerin habe die Reparatursets angenommen. Sie habe erst mit Schreiben vom 31. 10. 2006 erneut Ansprüche wegen der angeblichen Undichtheit der Tanks erhoben. Die Geltendmachung der bereits bereinigten Mängel sei daher auch gemäß § 377 UGB verfristet. Das Klagebegehren sei überdies verjährt, denn die Klägerin wisse bereits seit dem Jahre 2002 über die Problematik des Austritts von Kraftstoff auch bei den kleinen Inserts Bescheid. Die Beklagte wandte eine Gegenforderung in Höhe von 18.072,95 EUR gegen das Klagebegehren ein.

Mit Beschluss vom 12. 8. 2008 trug das Erstgericht der Klägerin unter Fristsetzung auf, die insbesondere in der Klage genannten Urkunden dem Gericht vorzulegen. Eine vom Erstgericht für den 23. 9. 2008 anberaumte Verhandlung wurde infolge eines Fristerstreckungsantrags und einer nachfolgenden Vertagungsbitte der Klägerin verlegt. Sie ersuchte in weiterer Folge auch um Verlegung der auf den 28. 10. 2008 erstreckten Verhandlung. Diesem Ersuchen entsprach das Erstgericht mit Beschluss vom 14. 10. 2008 (ON 25). Mit diesem Beschluss trug es der Klägerin auf, den bereits im Schriftsatz vom 27. 8. 2008 angekündigten vorbereitenden Schriftsatz samt Urkundenvorlage binnen einer Frist von drei Wochen zu erstatten. Der Beklagten räumte es die Möglichkeit ein, darauf zu replizieren und sprach aus: „In weiterer Folge wird sodann ein Tagsatzungstermin ausgeschrieben werden.“ Dieser Beschluss wurde der Klägerin am 17. 10. 2008 zugestellt.

Die Klägerin stellte in weiterer Folge weitere 18 völlig unbegründete Anträge auf Verlängerung der Frist zur Erstattung des vorbereitenden Schriftsatzes, die allesamt vom Erstgericht bewilligt wurden. Der letzte dieser Fristerstreckungsanträge datiert vom 30. 10. 2009. Das Erstgericht bewilligte mit Beschluss vom selben Tag die Fristerstreckung „noch ein letztes Mal“ unter Androhung sonstiger Präklusion. Dieser Beschluss wurde dem Klagevertreter am 2. 11. 2009 zugestellt.

Innerhalb der der Klägerin vom Erstgericht eingeräumten Frist erstattete sie am 20. 11. 2009 schließlich einen vorbereitenden Schriftsatz und legte die geforderten Urkunden, darunter auch die Auftragsbestätigung der Klägerin vom 28. 2. 2001 vor. Sie brachte vor, dass ab Anfang 2005 erstmalig und dann in rasch ansteigender Zahl Schäden in Form von der Beklagten zu verantwortenden Undichtheiten aufgetreten seien. Dabei handle es sich um Undichtheiten bei anderen Inserts (den sogenannten „small inserts“), die mit den zuvor bereits jahrelang reklamierten Undichtheiten beim Tankgeber in keinem technischen Zusammenhang gestanden seien. Es sei eindeutig ein Serienfehler vorgelegen. Die Klägerin habe diese neu aufgetretenen Undichtheiten laufend bei der Beklagten reklamiert, die jedoch darauf immer negativ reagiert habe. Die Beklagte habe mit dem unrichtigen Hinweis auf ihre - nicht vereinbarten - Lieferbedingungen den Standpunkt vertreten, dass sie im Fall von Mängeln bzw Schäden nur zur Lieferung bzw zur Übernahme der Kosten eines mangelfreien Ersatzteils verpflichtet sei. Sie habe ausdrücklich jegliche Haftung für weitere Kosten, wie etwa Aus und Einbaukosten, zurückgewiesen und ebenso eine dreijährige Garantie- bzw Gewährleistungsfrist verneint, wozu die Klägerin beispielsweise auf E Mails der Beklagten vom 12. 5. 2005 und vom 19. 9. 2005 verwies. Die Beklagte hafte nach den gesetzlichen Gewährleistungsbestimmungen, nach der vertraglich vereinbarten Garantie sowie nach der vertraglich vereinbarten Haftung für indirekte Schäden bzw Folgeschäden und für die Kosten einer erforderlichen Rückrufaktion für den gesamten Aufwand aus einer Nachrüstaktion wegen der Undichtheiten bei den kleinen Inserts der bereits verwendeten Kunststoffdieseltanks. Der Verjährungseinwand der Beklagten sei unberechtigt: Die geltend gemachten Ansprüche resultierten ausschließlich aus Mängeln bzw Schäden, welche innerhalb der vertraglich vereinbarten Gewährleistungs und Garantiefrist von 36 Monaten ab Einbau bzw Inbetriebnahme aufgetreten seien. Die Schäden seien innerhalb von drei Jahren ab Kenntnis des jeweiligen konkreten Schadensfalls gerichtlich geltend gemacht worden.

Die Beklagte wandte darauf ein, dass die Ansprüche der Klägerin auch deshalb verjährt seien, weil das Verfahren nicht gehörig fortgesetzt worden sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Klägerin habe infolge der Vielzahl ihrer unbegründeten Fristerstreckungsanträge, durch die ein faktischer Verfahrensstillstand eingetreten sei, die Klage nicht gehörig fortgesetzt. Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin vom spätest möglichen Datum des Beginns der Verjährung, dem 31. 10. 2006, ausginge, seien ihre Ansprüche am 31. 10. 2009 verjährt gewesen. Infolge des faktischen Verfahrensstillstands und der dadurch bewirkten Unterbrechung der Verjährung seien die Ersatzansprüche der Klägerin mit 31. 10. 2009 verjährt, weil der vorbereitende Schriftsatz der Klägerin erst danach, nämlich am 20. 11. 2009, erstattet wurde. Allfällige erst nach dem 31. 10. 2006 entstandene Schadenersatzansprüche könnten nicht berücksichtigt werden, weil das Klagebegehren insofern nicht im Einklang mit den vorgelegten Urkunden stehe und daher unschlüssig sei.

Der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Klägerin gab das Berufungsgericht nicht Folge. Im vorliegenden Fall sei unstrittig österreichisches Recht anzuwenden. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Klage gehörig fortgesetzt worden sei, sei nicht nur auf die Dauer der Untätigkeit, sondern vor allem auf deren Gründe Bedacht zu nehmen. Hier sei die Klägerin ihrer Verpflichtung, einen vorbereitenden Schriftsatz zu erstatten, durch mehr als 12 Monate ohne erkennbaren Grund nicht nachgekommen, worin eine ungewöhnliche Untätigkeit iSd § 1497 ABGB liege. Nach der Entscheidung 1 Ob 165/09k sei für die Beurteilung der Frage der gehörigen Fortsetzung des Verfahrens ausschließlich die Zeit nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist maßgeblich. Folgte man daher der Rechtsansicht des Erstgerichts, dass die Verjährungsfrist bereits am 20. 11. 2009 abgelaufen sei, wäre daher da das Verfahren bereits am 20. 11. 2009 fortgesetzt worden sei die Klageforderung nicht wegen nicht gehöriger Fortsetzung des Verfahrens verjährt.

Es stelle sich daher die Frage nach dem Zeitpunkt des Beginns der Verjährungsfrist, für den die Beklagte beweispflichtig sei. Die Klägerin begehre weder Verbesserung noch Preisminderung, sondern Schadenersatz. Für alle aus § 933a ABGB resultierenden Ansprüche gelte die Verjährungsnorm des § 1489 ABGB. Danach sei jede Entschädigungsklage in drei Jahren von der Zeit an verjährt, zu welcher der Schaden und die Person des Schädigers dem Geschädigten bekannt wurde. Anders als nach der Lehre beginne nach der Rechtsprechung die kurze Verjährungsfrist erst mit der Kenntnis vom Misslingen der Verbesserung bzw deren endgültiger Verweigerung zu laufen. Die kurze Verjährungsfrist beginne im Übrigen zwar nicht vor dem tatsächlichen Eintritt des ersten Schadens zu laufen. Seien künftig eintretende Schäden eine voraussehbare Folge desselben Schadensereignisses, so bildeten sie aber mit dem ersten Schaden verjährungsrechtlich eine Einheit. Dies gelte auch für die hier zu beurteilenden „Serienschäden“.

Feststellungen, aus denen sich hier der Beginn der Verjährung ersehen ließe, fehlten. Doch habe die Klägerin selbst vorgebracht, Kunststoffdieseltanks bis zur ersten Jahreshälfte 2005 von der Beklagten bezogen zu haben. Spätestens seit Mitte des Jahres 2005 habe sie Kenntnis von der mangelhaften Leistung der Beklagten in Gestalt eines Konstruktionsfehlers der Dieseltanks gehabt, der früher oder später bei sämtlichen von der Klägerin in ihre Baumaschinen eingebauten und an Vertragshändler und Endkunden ausgelieferten Geräten zu einem Serienschaden führen habe müssen. Ausgehend davon habe die Verjährungsfrist für die hier geltend gemachten Schadenersatzansprüche spätestens mit Beginn der zweiten Hälfte des Jahres 2005 zu laufen begonnen, auch wenn die Schadensbehebung durch Reparatur oder Austauscharbeiten an den einzelnen Tanks teilweise erst ab August 2005 erfolgt sei. Die Verjährungsfrist habe daher mit Ende Juli 2008 geendet. Die Klage sei zwar rechtzeitig vor Ablauf der Verjährungsfrist eingebracht worden. Die Klägerin sei jedoch von Oktober 2008 bis Mitte November 2009 untätig gewesen und habe das Verfahren nicht gehörig fortgesetzt, sodass ihre Ansprüche verjährt seien.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die von der Beklagten beantwortete Revision der Klägerin.

Die Revision ist zulässig und im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1. Voranzustellen ist, dass auf den vorliegenden Sachverhalt unstrittig österreichisches Recht anzuwenden ist.

2. Zur Frage der gehörigen Fortsetzung der Klage:

2.1 Gemäß § 1497 ABGB wird die Verjährung unterbrochen, wenn derjenige, welcher sich auf dieselbe berufen will, vor dem Verlauf der Verjährungszeit von dem Berechtigten belangt und die Klage gehörig fortgesetzt wird. Die Unterlassung der gehörigen Fortsetzung der Klage ist kein eigener, selbständiger Verjährungsgrund; die gehörige Fortsetzung der Klage ist gemäß dem § 1497 ABGB vielmehr eine Voraussetzung für die durch die Einbringung der Klage grundsätzlich bewirkte Unterbrechung der Verjährung (RIS Justiz RS0034573). Fehlt es an der gehörigen Fortsetzung des Verfahrens, so nützt das Belangen während der Verjährungsfrist nichts, weil die Verjährung gar nicht unterbrochen wurde (RIS Justiz RS0113690).

Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, dass das Verhalten der Klägerin zwischen dem Zeitpunkt der Zustellung des Auftrags des Erstgerichts zur Erstattung eines vorbereitenden Schriftsatzes am 17. 10. 2008 und der Einbringung dieses Schriftsatzes am 20. 11. 2009 als nicht gehörige Fortsetzung iSd § 1497 ABGB zu qualifizieren ist, ist zutreffend. Insoweit kann auf die Begründung der Entscheidung des Berufungsgerichts verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO). Ergänzend ist dazu auszuführen:

Grundsätzlich kommt es in dieser Hinsicht nicht auf die Dauer der Untätigkeit, sondern auf den Umstand an, ob diese gerechtfertigt war (RIS Justiz RS0034710; RS0034704). Dies hängt wiederum von der Frage ab, ob für die Partei eine prozessuale Handlungspflicht bestand (vgl RIS Justiz RS0034722; RS0034746). Maßgeblich ist, ob der Kläger mit seiner (ungewöhnlichen) Untätigkeit zum Ausdruck bringt, dass ihm an der Erreichung des Prozessziels nichts mehr gelegen ist (RIS Justiz RS0034849; RS0034765 ua).

2.2 Zutreffend wiesen die Vorinstanzen darauf hin, dass die Klägerin hier gehalten war, eine Prozesshandlung vorzunehmen, nämlich einen vorbereitenden Schriftsatz einzubringen und Urkunden vorzulegen (RIS Justiz RS0034755). Der Klägerin musste entgegen ihrer Argumentation in der Revision klar sein, dass das Gericht vor Erstattung dieses Schriftsatzes nicht von sich aus tätig werden musste, hatte es doch ausdrücklich angeordnet, dass der Beklagten die Möglichkeit der Replik offenstehen müsse und eine Verhandlung erst nach Einlangen der Schriftsätze beider Parteien („in weiterer Folge“, ON 25) anberaumt werde. Vor diesem Hintergrund musste aber die Revisionswerberin ungeachtet des Umstands, dass das Gericht sämtliche 19 (!) Fristerstreckungsanträge bewilligte, und dass sich die Beklagte nicht gegen diese Vorgangsweise des Gerichts aussprach, im konkreten Fall damit rechnen, dass ein untätiges Zuwarten mit der Einbringung des Schriftsatzes als ungebührliche Untätigkeit gewertet werden könne. Dies gilt hier um so mehr, als - entgegen den Ausführungen in der Revision - 18 der 19 Fristerstreckungsanträge nicht begründet waren. Auf die Entscheidung 1 Ob 25/92 vermag sich die Klägerin nicht mit Erfolg zu berufen. Dieser Entscheidung, die einen nicht vergleichbaren Sachverhalt betraf, ist jedenfalls nicht zu entnehmen, dass die klagende Partei den Wegfall der Unterbrechungswirkung der Klage wegen nicht gehöriger (hier über ein Jahr dauernder) Fortsetzung des Verfahrens durch die Erstattung begründungsloser (aber bewilligter) Fristerstreckungsanträge vermeiden kann.

War die klagende Partei - wie hier - gehalten, eine Prozesshandlung vorzunehmen, um einem Verfahrensstillstand wirksam zu begegnen, so trifft sie die Behauptungs und Beweispflicht dafür, dass sie gewichtige Gründe an der Fortsetzung des Verfahrens hinderten (RIS Justiz RS0034710). Solche Gründe hat die Klägerin aber gar nicht vorgebracht.

Das Berufungsgericht ist daher zu Recht von einer nicht gehörigen Fortsetzung des Verfahrens durch die Klägerin ausgegangen.

2.3 Dass bei der Beurteilung der Frage der nicht gehörigen Fortsetzung der Klage nur die nach Ablauf der materiellen Verjährungsfrist liegenden Zeiten der prozessualen Untätigkeit zu berücksichtigen sind, entspricht der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung und Lehre (1 Ob 165/09k; 4 Ob 191/10g; 17 Ob 9/11i; Dehn in KBB³ § 1497 Rz 11; R. Madl in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.01 § 1497 Rz 30). Ob die Klageforderung verjährt ist, hängt daher wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat davon ab, ob die Verjährungsfrist (wie vom Erstgericht angenommen) erst am 31. 10. 2006 oder wie das Berufungsgericht meint schon früher, nämlich spätestens mit Beginn der zweiten Hälfte des Jahres 2005, zu laufen begonnen hat.

3. Zur Frage des Beginns der Verjährung:

3.1 Die Klägerin begehrt - wie das Berufungsgericht richtig ausgeführt hat - mit ihrer Klage Schadenersatz in Form des Ersatzes der von ihr aufgewendeten Verbesserungskosten.

Schadenersatzansprüche verjähren in drei Jahren ab dem Zeitpunkt, zu dem der Eintritt des Schadens und die Person des Ersatzpflichtigen dem Geschädigten so weit bekannt wurden, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg eingebracht werden kann.

3.2 Der Oberste Gerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung den Standpunkt, dass der Schaden, der darin liegt, dass der Werkbesteller infolge des schuldhaften Verzugs des Unternehmers mit der Verbesserung der Werkmängel oder infolge der Verweigerung der Verbesserung die Kosten für die Verbesserung des Werks selbst zu tragen hat, nicht schon mit der Lieferung der mangelhaften Sache sondern erst in dem Zeitpunkt entstanden ist, in dem klargestellt wurde, dass es zur Verbesserung des Werks durch den Unternehmer nicht mehr kommen werde. Die Verjährung des Schadenersatzanspruchs beginnt demnach erst dann zu laufen, wenn dem Besteller erkennbar ist, dass eine erfolgte Verbesserung misslungen ist, oder wenn feststeht, dass der Werkunternehmer die Verbesserung endgültig verweigert (RIS Justiz RS0022078). An dieser Rechtsprechung hat der Oberste Gerichtshof ungeachtet der daran in der Lehre erhobenen Kritik festgehalten (ausführlich 6 Ob 34/00v mwH; 6 Ob 309/02p; 6 Ob 141/03h; 5 Ob 21/09p; zust M. Bydlinski in Rummel ³ § 1489 Rz 3; sowie Koziol , Haftpflichtrecht³ I Rz 15/15).

Ob sich an dieser Rechtslage durch das Gewährleistungsrechts Änderungsgesetz (GewRÄG, BGBl I 2001/48) etwas geändert hat, braucht hier schon deshalb nicht erörtert zu werden, da das GewRÄG auf den vorliegenden Fall ohnedies noch nicht anzuwenden ist. Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien wurde der zu beurteilende Vertrag zwischen den Parteien bereits 2001 abgeschlossen (s dazu auch die von der Klägerin vorgelegte Auftragsbestätigung). Das am 1. 1. 2002 in Kraft getretene GewRÄG ist aber gemäß seinem Art 4 erst auf Verträge anzuwenden, die nach dem 31. 12. 2001 geschlossen wurden.

3.3 Wendet man aber nun die dargestellte Rechtsprechung auf den konkreten Fall an, so erweist sich die Rechtsansicht des Berufungsgerichts als unzutreffend, wonach bereits aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin abzuleiten sei, dass die Verjährungsfrist spätestens zu Beginn der zweiten Jahreshälfte des Jahres 2005 zu laufen begonnen haben muss. Dem Vorbringen der Klägerin ist weder zu entnehmen, dass die Beklagte eine Verbesserung unternommen hätte, die für die Klägerin erkennbar misslungen ist, noch kann daraus mit Sicherheit abgeleitet werden, dass die Beklagte die Verbesserung endgültig verweigert hat. Die Klägerin wusste zwar nach ihrem Vorbringen ab Anfang 2005, dass ein Konstruktionsfehler vorlag, und dass dessen Ursache in den von der Beklagten verwendeten Materialien gelegen war. Über die Reaktion der Beklagten sind dem dazu wenig aussagekräftigen Klagevorbringen keine verlässlichen Angaben zu entnehmen. Die wenigen dazu erstatteten Behauptungen im Schriftsatz ON 46 erlauben keineswegs den Schluss, dass die Beklagte jegliche Verbesserung von vornherein abgelehnt hat. Vielmehr finden sich im Klagevorbringen Anhaltspunkte dafür, dass es zwischen den Parteien wiederholt Kontakte gab, in deren Verlauf die Beklagte offenbar den Standpunkt vertrat, im Fall von Mängeln oder Schäden (nur) zur Lieferung bzw zur Übernahme der Kosten mangelfreier Ersatzteile verpflichtet zu sein. Mangels weiterer Behauptungen reicht dieses Vorbringen für sich allein aber nicht aus, den Beginn der Verjährungsfrist verlässlich zu beurteilen.

3.4 Damit erweist sich aber die Rechtssache auch als noch nicht entscheidungsreif, weil die Rechtsauffassung der zweiten Instanz über den Beginn der Verjährungsfrist durch die bisherigen Behauptungen nicht gedeckt sind und hinreichende Grundlagen für eine verlässliche Beurteilung dieser Frage fehlen.

3.5 Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang überdies die Frage aufgeworfen, ob bei einem auf einem Konstruktionsfehler beruhenden „Serienschaden“ wie dem vorliegenden die Verjährung aller folgenden Teilschäden schon mit dem Eintritt des ersten Teilschadens (hier: der Lieferung des ersten Tanks) zu laufen beginnt oder - wie bei fortgesetzter Schädigung (dazu RIS Justiz RS0034536) - jeder weitere Teilschaden (hier: die Lieferung jedes weiteren Tanks) eine eigene Verjährungsfrist auslöst. Auf diese vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage kommt es aber hier gar nicht an: Die Klägerin hat nämlich vorgebracht, dass der letzte der von der Beklagten hergestellten Tanks auf der Grundlage der Rahmenlieferungsverträge bis Ende Juni 2005 („bis zur ersten Jahreshälfte“) an sie geliefert worden sei. Eine schädigende Handlung der Beklagten nach diesem Zeitpunkt behauptet sie gar nicht. Zum Zeitpunkt des vom Berufungsgericht angenommenen Beginns der Verjährungsfrist waren daher alle Tanks bereits geliefert; umso mehr gilt dies natürlich für den vom Erstgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten deutlich späteren Verjährungsbeginn. Damit kommt es aber auf die vom Berufungsgericht aufgeworfene (und verneinte) Rechtsfrage, ob jeder einzelne Tank verjährungsrechtlich gesondert zu beurteilen ist, gar nicht an, weil auch bei einer gesonderten Betrachtung durch die vom Berufungsgericht offenbar unterstellte Verweigerung der Verbesserung Anfang der zweiten Hälfte des Jahres 2005 für alle Tanks die Verjährungsfrist zu laufen begonnen hätte. Ob die Beklagte aber tatsächlich zu diesem Zeitpunkt jegliche Verbesserung verweigert hat (oder ihre Verbesserungsversuche misslungen sind), muss wie oben ausgeführt erst geklärt werden.

Der Revision war daher im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags Folge zu geben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.