5Ob10/96 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Erika L*****, Hausfrau, und 2.) Alois L*****, Landwirt und Kraftfahrer, ***** beide vertreten durch Dr.Herbert Kofler, Rechtsanwalt in Landeck, gegen die beklagten Parteien 1.) Johann H*****, Straßenarbeiter und 2.) Renate H*****, Hausfrau, ***** beide vertreten durch Dr.Hermann Schöpf, Rechtsanwalt in Landeck, wegen Feststellung eines Dienstbarkeitsrechtes, infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 23. Mai 1995, GZ 3 R 114/95-21, in der Fassung des Beschlusses vom 25. Juli 1995, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Landeck vom 17.Jänner 1995, GZ 2 C 8583/93a-15, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, den klagenden Parteien die mit S 17.212,39 (darin S 2.317,06 Umsatzsteuer und S 3.310,- sonstige Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagenden Parteien stellten folgendes Hauptbegehren, wiedergegeben in der im stattgebenden erstgerichtlichen Urteil gewählten präziseren Fassung,

1.) es werde festgestellt, daß den klagenden Parteien als derzeitigen grundbücherlichen Miteigentümern von 278/630stel Miteigentumsanteilen an der Liegenschaft EZ 27***** des Grundbuches *****, mit denen untrennbar das Ehegattenwohnungseigentum an der Wohnungseigentumseinheit Top I (= *****, Haus *****3) verbunden ist, das Dienstbarkeitsrecht zusteht, die auf Grundstück Nr 58***** in EZ 5***** des Grundbuches ***** entspringende Quelle gemeinsam mit den Eigentümern der Liegenschaften EZ 3*****, 1***** und 24*****, jeweils des Grundbuches ***** zu fassen und abzuleiten;

2.) die beklagten Parteien seien als derzeitige Hälfteeigentümer der Liegenschaft EZ 5***** des Grundbuches ***** zur ungeteilten Hand schuldig, binnen 14 Tagen in die grundbücherliche Einverleibung der unter Punkt 1.) angeführten Dienstbarkeit einzuwilligen;

ferner stellten sie das Eventualbegehren, die beklagten Parteien seien schuldig, in die Einverleibung des Dienstbarkeitsrechtes, die auf Grundstück Nr 58***** in EZ 5*****, Grundbuch *****, entspringende Quelle gemeinsam mit den Eigentümern der Liegenschaften EZ 3*****, 1***** und 24***** je Grundbuch ***** zu fassen und abzuleiten, zugunsten der jeweiligen Eigentümer von zusammen 278/630 Miteigentumsanteilen ob dem Grundstück Nr. 6***** in EZ 27*****, Grundbuch *****, einzuwilligen (ON 1, 7 und 15).

Die klagenden Parteien begründeten ihr Begehren im wesentlichen wie folgt:

Vor Neueröffnung der EZ 27***** auf Grund des Vertrages vom 24.3.1971 habe das Dienstbarkeitsrecht der Quellenfassung und Ableitung auf GST-NR 58***** in EZ 5***** nicht nur zugunsten der (nunmehr) grundbücherlich eingetragenen Liegenschaften EZ 3*****, 1***** und 24*****, sondern auch zugunsten der Liegenschaft EZ 7*****, zu deren Gutsbestand unter anderem GST-NR.6***** mit dem Haus Nr. *****3 als Zubau zum Haus Nr. *****5 gehört habe, als jeweils herrschende Grundstücke bestanden. Obwohl es die Absicht der Vertragsparteien gewesen sei, mit Vertrag vom 24.3.1971 dieses (im Gutsbestandsblatt der EZ 7***** auch ersichtlich gemachte) Dienstbarkeitsrecht auf die Liegenschaft EZ 27***** bzw gemeinsam mit dem Haus Nr *****3 mitzuübertragen, sei eine derartige Mitübertragung durch den Vertragsverfasser versehentlich verabsäumt worden und sei deshalb dieses Dienstbarkeitsrecht zugunsten der Liegenschaft EZ 27***** derzeit weder in EZ 5***** eingetragen noch in EZ 27***** ersichtlich gemacht. Die Rechtsvorgänger der klagenden Parteien und die klagenden Parteien selbst hätten zumindest seit Erneuerung des Wasserbassins auf GST-NR ***** (richtig wohl: 58*****) das Wasser über mehr als 30 Jahre ununterbrochen aus diesem Wasserbassin im Bewußtsein, ein Dienstbarkeitsrecht auszuüben, bezogen. Abgesehen davon, daß es sich beim verfahrensgegenständlichen Wasserleitungsrecht auf Grund des erkennbaren Wasserbassins und der verlegten Wasserleitungsstränge um eine offenkundige Dienstbarkeit handle, hätten die beklagten Parteien seit mehr als 20 Jahren positiv Kenntnis vom Bestand des Wasserbassins bzw jener Wasserleitung, über die das Haus Nr. *****3 mit Wasser versorgt werde. Da die beklagten Parteien den klagenden Parteien dieses Dienstbarkeitsrecht seit dem zwischen den Streitteilen zu 2 C 1998/92 w des Bezirksgerichtes Landeck behängenden Zivilrechtsstreits streitig machten und sie auch trotz außergerichtlicher Aufforderung mit Schreiben vom 4.5.1993 nicht bereit gewesen seien, dieses Dienstbarkeitsrecht (ausdrücklich) anzuerkennen, seien die klagenden Parteien zur gegenständlichen Klagsführung "gezwungen".

Die klagenden Parteien seien zu je 139/630 Anteilen Miteigentümer der Liegenschaft EZ 27***** des Grundbuches *****, wobei mit ihren Miteigentumsanteilen das Ehegattenwohnungseigentum an dem auf dem Grundstück Nr. 6***** errichteten Haus Nr *****3 verbunden sei.

Die Beklagten seien je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ 5***** des Grundbuches *****, wozu unter anderem das Grundstück Nr 58***** gehöre.

Die beklagten Parteien wendeten im wesentlichen folgendes ein:

Da das behauptete Dienstbarkeitsrecht der Quellenfassung und Ableitung niemals zugunsten der Liegenschaft in EZ 7***** bestanden habe, hätte dieses mit Vertrag vom 24.3.1971 auch nicht auf die Liegenschaft EZ 27***** übertragen werden können. Selbst wenn ein derartiges Dienstbarkeitsrecht bestünde, bildeten die nunmehrigen Miteigentümer der Liegenschaft EZ 27***** eine einheitliche Streitpartei iSd § 14 ZPO; es seien daher die klagenden Parteien als einzelne Miteigentümer nicht klagslegitimiert, weil die dritte Miteigentümerin, nämlich Frau Inge N*****, nicht als Klägerin gemeinsam mit den klagenden Parteien auftrete. Darüber hinaus fehle es den beklagten Parteien auch an der erforderlichen Passivlegitimation, da das Dienstbarkeitsrecht nur gemeinsam mit den jeweiligen Eigentümern der Liegenschaften EZ ***** und ***** (richtig wohl: EZ 3*****, 1***** und 24*****) ausgeübt werden könne und diese Dienstbarkeitsberechtigten gemeinsam mit den beklagten Parteien als grundbücherliche Eigentümer der GST-NR 58***** als Miteigentümergemeinschaft iSd §§ 825 ABGB ebenfalls eine untrennbare einheitliche Streitpartei bildeten. Da das Haus der klagenden Parteien Nr *****3 nunmehr seit geraumer Zeit an das öffentliche Wasserleitungsnetz angeschlossen sei und seit diesem Anschluß aus dem gegenständlichen Wasserbassin kein Wasser mehr bezogen werde, sei eine allenfalls bestandene Dienstbarkeit wegen Wegfalls der Nützlichkeit erloschen. Außerdem hätten sich die beklagten Parteien von einer allenfalls (ersessenen) Dienstbarkeit mittlerweile frei ersessen, weil sie den klagenden Parteien durch mehr als drei Jahre hindurch ihr Dienstbarkeitsrecht streitig gemacht hätten und dies den klagenden Parteien auch bekannt gewesen sei.

Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren statt.

Dem Urteil des Erstgerichtes liegt folgender, teils unstrittiger, teils festgestellter Sachverhalt zugrunde:

Die klagenden Parteien sind jeweils zu 139/630 Miteigentumsanteilen grundbücherliche Miteigentümer der Liegenschaft EZ 27*****, Grundbuch *****, zu deren Gutsbestand GST-NR 5***** mit einem Flächenausmaß von 784 m2 und GST-NR .6***** mit einem Flächenausmaß von 80 m2 gehören (Beilage I). GST-NR .6***** wurde mit Vertrag vom 4.6.1971 (Beilage VI), dem der Teilungsplan des Dipl-Ing Theodor Rümmele vom 9.10.1969 (Beilage VII) als integrierender Bestandteil zu Grunde lag, durch Abschreibung und Vereinigung nachstehender Teilflächen aus Grundparzellen jeweils des Grundbuches ***** gebildet, und zwar:

- einer Teilfläche von 27m2

aus GST-NR 57***** in EZ 10*****/II (damals

und heute im Alleineigentum von Josef

Z*****);

- einer Teilfläche von 27 m2

aus GST-NR 56***** in EZ 7***** (damals

im Hälfteeigentum von Robert und Paula

S*****);

- einer Teilfläche von 14 m2

aus GST-NR .6***** ("Zubau") in EZ 7*****

(damals im Hälfteeigentum von Robert

und Paula S*****);

- einer Teilfläche von 12 m2

aus GST-NR .60***** in EZ 59***** (damals

im Alleineigentum von Johann M*****).

Diese Teilflächen bilden in ihrer Gesamtheit jene Grundfläche, auf der sich das Wohnhaus der klagenden Parteien mit der Anschrift *****, samt dazugehörigem Hausgarten befindet (nachfolgend kurz Haus *****3), und die nunmehr zu GST-NR .6***** mit einem Flächenausmaß von 80 m2 vereinigt sind (Seite 4 in Beilage VI).

GST-NR 5***** mit dem (derzeitigen) Flächenausmaß

von 784 m2

wurde auf Grund des Vertrages vom 24.3.1971 (Beilagen VI und VII) bzw des notariellen Schenkungsvertrages vom 4.10.1989 (Beilage XII), dem die Vermessungsurkunde des Dipl-Ing Seywald vom 23.8.1989, GZ 16954/89, als integrierender Bestandteil zugrunde lag (Beilage XIII), durch Abschreibung und Vereinigung nachstehender Teilflächen aus Grundparzellen jeweils des Grundbuches *****, gebildet, und zwar:

- einer Teilfläche von 33 m2

aus GST-NR 57***** in EZ 10*****/II;

- einer Teilfläche von 344 m2

aus GST-NR 56***** in EZ 7*****;

- einer Teilfläche von 68 m2

aus GST-NR .5***** in EZ 7*****;

- einer Teilfläche von 2 m2

aus GST-NR .6***** in EZ 7*****;

- einer Teilfläche von 337 m2

aus GST-NR 56***** in EZ 3***** laut

notariellem Schenkungsvertrag vom

4.10.1989 (im grundbücherlichen

Alleineigentum von Paula S*****).

Mit notariellem Schenkungs- und Wohnungseigentumsvertrag vom 2.1.1992 (Beilage X) begründeten die klagenden Parteien mit ihrer Tocher (Inge L*****) an der Liegenschaft EZ 27***** Wohnungseigentum, wobei unter Zugrundelegung des Nutzwertfestsetzungsbeschlusses des Bezirksgerichtes Landeck vom 20.1.1922, Msch 2/92-2, nunmehr mit den jeweils 139/630 Miteigentumsanteilen der Erstklägerin und des Zweitklägers untrennbar das Ehegattenwohnungseigentum an Top I (= Wohnhaus *****3) sowie mit den verbleibenden 176/315 Miteigentumsanteilen von Frau Inge N***** untrennbar das Wohnungseigentum an der Top II (= Wohnhaus mit der Anschrift ***** - nachfolgend kurz Haus *****2) verbunden sind. Diese Begründung von Wohnungseigentum war möglich, weil an ein bereits bestehendes Gebäude auf der GST-NR 5***** auf Grund des Baubewilligungsbescheides des Bürgermeisters der Gemeinde P***** vom 30.7.1990, GZ 825/90 (Beilage IV) nordseitig ein Wohnhauszubau errichtet wurde, sodaß auf der Liegenschaft in EZ 27***** neben dem Haus *****3 eine selbständige Wohneinheit, nämlich das Haus *****2, entstand.

Die Beklagten sind auf Grund des Schenkungs- und Erbverzichtsvertrages vom 9.3.1972 (Beilage IX) bzw. des Schenkungsvertrages vom 2.8.1978 (Beilage VIII) jeweils grundbücherliche Hälfteeigentümer der Liegenschaft EZ 5*****, Grundbuch *****, zu deren Gutsbestand ua das GST-NR 58***** mit einem Flächenausmaß von 3005 m2 gehört. Im C-Blatt dieser Grundbuchseinlage ist unter Bezugnahme auf den Grundbuchanlegungsakt Prot.Nr 82 mit Stand 1933 unter COZ 2 zu Gunsten der EZ 3*****, 1***** und 24*****, jeweils Grundbuch *****, die Dienstbarkeit eingetragen, die auf GST-NR 58***** entspringende Quelle gemeinsam mit den jeweiligen Eigentümern dieses Grundbuchskörpers zu fassen und abzuleiten (Beilage II).

Grundbücherliche Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ 3***** ist Paula S*****. Zum Gutsbestand dieser Liegenschaft gehört ua die GST-NR .60/***** mit dem darauf errichteten Wohnhaus mit der Anschrift ***** (nachfolgend kurz Haus *****5; Beilage IV). Diese Grundparzelle mit dem darauf errichteten Haus Nr *****5 gehörte jedenfalls noch Anfang 1969 zur Liegenschaft EZ 7***** (Beilage A).

Josef Z***** ist grundbücherlicher Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 1*****, zu deren Gutsbestand ua das GST-NR .29***** mit dem darauf errichteten Wohnhaus *****, ***** (nachfolgend kurz Haus *****9) gehört (Beilage V).

Hubert und Margarethe Z***** wiederum sind grundbücherliche Hälfteeigentümer der Liegenschaft in EZ 24*****, zu deren Gutsbestand ua das GST-NR .***** mit dem darauf errichteten Wohnhaus *****, ***** (nachfolgend kurz Haus *****8) gehört (Beilage III). Während das obgenannte Dienstbarkeitsrecht der Quellenfassung und Ableitung auf GST-NR 58***** der EZ 5***** in den A2-Blättern der herrschenden Grundstücke in EZ 3*****, 1***** und 24***** jeweils ersichtlich gemacht ist (Beilagen III bis V), wird die Liegenschaft EZ 27***** weder im C-Blatt der Liegenschaft EZ 5***** als herrschendes Grundstück eines derartigen Dienstbarkeitsrechtes angeführt, noch ist im Gutsbestandsblatt der Liegenschaft EZ 27***** ein derartiges Dienstbarkeitsrecht ersichtlich gemacht (Beilagen I und II).

Bis 1942/1943 bezogen die damaligen Eigentümer bzw Bewohner der (nunmehrigen) Häuser Nr *****5 (auf GST-NR .60/*****), Nr *****8 (auf GST-NR .*****), Nr *****9 (auf GST-NR .29*****), Nr *****3 (auf GST-NR .6*****), das in den Jahren 1937/1938 als Zubau zum Haus Nr *****5 errichtet worden war, sowie Nr *****4 (auf GST-NR .60***** in EZ 5*****) ihr Trink- und Nutzwasser jeweils aus einem auf GST-NR *****8 errichteten Wasserbrunnen, der mit Wasser aus der auf GST-NR 58***** entspringenden und dort gefaßten Wasserquelle gespeist wurde (siehe Plan in 2 C 1998/92w-8 des Erstgerichtes). In den Jahren 1942/1943 wurde sodann das auf GST-NR 58***** vorhandene Wasserbassin erneuert und das Wasser aus diesem erneuerten Wasserbassin durch Verlegung von Wasserleitungssträngen jedenfalls in die Häuser Nr *****3, *****4, *****8 und *****9 direkt eingeleitet. Ins Haus Nr *****5 wurde eine Wasserleitung, die mit Wasser aus dem erneuerten Wasserbassin gespeist wurde, erst im Jahre 1957 verlegt; bis zu diesem Zeitpunkt holten die Eigentümer bzw Bewohner dieses Hauses das benötigte Trink- bzw Nutzwasser weiterhin von dem obgenannten Brunnen. Aufgrund des Baubewilligungsbescheides des Bürgermeisters der Gemeinde ***** vom 6.8.1982 errichteten die beklagten Parteien nach Abbruch eines bestehenden baufälligen Wirtschaftsgebäudes auf GST-NR .60*****, die zum Gutsbestand ihrer Liegenschaft EZ 5***** gehört, bis etwa Mitte der 80iger Jahre ein neues Wohn- und Wirtschaftsgebäude (Haus Nr *****6), das - so wie bereits das abgebrochene "alte" Wirtschaftsgebäude - mit Trink- und Nutzwasser aus dem erneuerten Wasserbassin versorgt wurde bzw wird. Im Herbst 1986 wurden die Häuser Nr *****9, *****8 und *****3 an das mittlerweile geschaffene öffentliche Wasserleitungsnetz der Gemeinde P***** angeschlossen. Während seit diesen Anschlüssen der Wasserbedarf des Hauses *****9 zur Gänze aus dem öffentlichen Wasserleitungsnetz abgedeckt wird, bezieht das Haus Nr *****8 Wasser sowohl aus dem öffentlichen Wasserleitungsnetz als auch aus dem auf GST-NR 58***** befindlichen Wasserbassin. Das Haus Nr *****5, in dem seit 1957 ununterbrochen Paula S***** lebt, sowie die Häuser der beklagten Parteien (Nr *****4 und *****6) werden nach wie vor ausschließlich mit Wasser aus diesem Wasserbassin versorgt. Demgegenüber wird das im Wohnungseigentum von Inge N***** stehende Haus Nr *****2 seit seiner Errichtung auf Grund des Baubewilligungsbescheides des Bürgermeisters der Gemeinde P***** vom 30.7.1990 aus dem öffentlichen Wasserleitungsnetz der Gemeinde mit Wasser versorgt; diese Wohnungseigentumseinheit auf der Liegenschaft EZ 27***** bezog Wasser niemals aus dem Wasserbassin auf GST-NR 58*****.

Seit Errichtung des Hauses Nr *****3 als Zubau zum Haus Nr *****5 in den Jahren 1937/1938 wurde von den Rechtsvorgängern der klagenden Parteien bzw von den klagenden Parteien selbst das Wasser in unterschiedlichen Mengen von der auf GST-NR 58***** entspringenden und in einem Wasserbassin gefaßten Quelle bezogen, und zwar bis 1942/43 aus dem auf GST-NR *****8 errichteten Wasserbrunnen und seither über die direkt in das Haus Nr *****3 verlegte Wasserleitung. Abgesehen vom Zeitraum zwischen 1957 bis 1962, währenddessen im Haus Nr *****3 lediglich drei Zimmer in der Winter- und Sommersaison an Gäste vermietet wurden und das Haus in der Zwischensaison unbewohnt war, war das Haus Nr *****3 seit seiner Errichtung ganzjährig bewohnt, insbesondere seit ihrer Heirat im Jahre 1962 ununterbrochen von den klagenden Parteien. Seit Anschluß des Hauses *****3 an das öffentliche Wasserleitungsnetz im Herbst 1986 decken die klagenden Parteien ihren Wasserbedarf im Haus Nr *****3 vornehmlich durch dieses öffentliche Wasserleitungsnetz; das aus dem Wasserbassin auf GST-NR 58***** stammende "Privatwasser" wird seither von den klagenden Parteien nurmehr als Nutzwasser, insbesondere zum Besprengen des zum Haus Nr *****3 gehörigen Hausgartens, sowie zur "Überbrückung" von Engpässen, etwa bei auftretenden Rohrbrüchen der Gemeindewasserleitung auch als Trink- bzw sonstiges Nutzwasser, verwendet. Bislang wurde von den Rechtsvorgängern der beklagten Parteien und den beklagten Parteien selbst dieser Wasserbezug aus dem Wasserbassin auf GST-NR 58***** stets geduldet; insbesondere wurde bislang niemals die Wasserzufuhr zum Haus Nr *****3 willkürlich unterbrochen. Sowohl den Rechtsvorgängern der beklagten Parteien als auch den beklagten Parteien war bekannt, daß das Haus Nr *****3 bis zu seinem Anschluß an das öffentliche Wasserleitungsnetz ausschließlich von dem auf GST-NR 58***** errichteten bzw erneuerten Wasserbassin mit Wasser versorgt wird. Zumindest bis 1969 war auf der Liegenschaft EZ 7*****, zu deren Gutsbestand damals auch noch das GST-NR .6***** mit dem darauf errichteten Haus *****3 gehörte, im A2-Blatt das Quellenfassungs- und Ableitungsrecht auf GST-NR 58***** der EZ 59***** ersichtlich gemacht (Beilage A). Als mit Vertrag vom 24.3.1971 das Haus Nr. *****3 mit den dazugehörigen Grundstücksflächen ins Eigentum der klagenden Parteien übertragen wurde, wollten die damaligen Vertragsparteien, insbesondere Robert und Paula S***** als damalige grundbücherliche Hälfteeigentümer der Liegenschaft EZ 7***** dieses Qeullenfassungs- und Ableitungsrecht auf die klagenden Parteien "mitübertragen". Sämtliche Vertragsparteien nahmen auf die konkrete Textierung des Vertrages vom 24.3.1971 keinen Einfluß, sondern unterfertigten sie den vom Vertragsverfasser, Rechtsanwalt Dr.Alois Fuchs, eigenständig erstellten Vertragsentwurf ohne irgendwelche inhaltliche Abänderungen zu wünschen. Warum die Absicht der Vertragsparteien, das Quellfassungs- und Ableitungsrecht auf die beklagten Parteien "mitzuübertragen" in der Vertragsurkunde vom 24.3.1971 keinen Niederschlag fand und sohin in weiterer Folge eine grundbücherliche Eintragung dieses Rechtes auf der belasteten Liegenschaft bzw deren Ersichtlichmachung auf der Liegenschaft der klagenden Parteien verabsäumt wurde, kann nicht näher festgestellt werden. Zumindest seit Mitte des Jahres 1979 kam es zwischen den Streitteilen des öfteren, inbesondere im Zusammenhang mit diversen Bauvorhaben, zu Streitigkeiten über den Wasserbezug der klagenden Parteien aus dem auf GST-NR 58***** errichteten Wasserbassin. Während seit Beginn dieser verbalen Auseinandersetzung in den ersten Jahren zwischen den Streitteilen hauptsächlich die Wasserbezugsmengen und die Gefahr einer drohenden Wasserverknappung durch den Anschluß weiterer Wohngebäude an dieses "Privatwasser" thematisiert wurden, machten die beklagten Parteien seit Beginn der 90iger Jahre den klagenden Parteien überhaupt ein (allfälliges) Wasserleitungs- bzw Wasserbezugsrecht strittig, weigerten sie sich bislang, ein derartiges Dienstbarkeitsrecht (außergerichtlich) anzuerkennen; sie waren insbesondere "federführend" dafür, daß das Haus Nr *****2 (= Wohnungseigentumseinheit Top II von Frau Inge N*****) ausschließlich mit Wasser aus dem öffentlichen Wasserleitungsnetz der Gemeinde P***** und nicht mit "Privatwasser" aus dem Wasserbassin auf GST-NR 58*****, versorgt wird.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht zunächst davon aus, daß die Rechtsvorgänger der klagenden Parteien spätestens Ende 1968 das Wasserleitungs- bzw Wasserbezugsrecht für jene Liegenschaft, auf der das Wohnhaus *****3 errichtet worden sei, ersessen hätten. Dieses mit Ablauf der 30-jährigen Ersitzungszeit außerbücherlich durch Ersitzung erworbene Wasserleitungsrecht sei nach dem festgestellten Willen der Vertragsparteien mit Vertrag vom 24.3.1971 rechtsgeschäftlich und sohin derivativ auf die klagenden Parteien als neue Hälfteeigentümer jener abgeschriebenen und zu Gst .6***** vereinigten Grundflächen übertragen worden. Selbst bei Fehlen eines derartigen rechtsgeschäftlichen Übertragungswillens würden die Bestimmungen der §§ 485, 847 ABGB greifen, wonach bei Teilung des herrschenden Gutes Grunddienstbarkeiten für alle Teile fortbestehen, sofern die Last des dienenden Gutes dadurch weder erweitert noch beschwerlicher gemacht werde. Diese Voraussetzungen lägen im vorliegenden Fall jedenfalls vor. Die ersessene Dienstbarkeit bestehe daher jedenfalls zu Gunsten des neu gebildeten Grundstückes .6***** samt darauf errichteten Haus Nr *****3 fort. An diese Dienstbarkeit seien auch die beklagten Parteien gebunden, da nach RGBl 1897/77 in Tirol ersessene Wasserleitungsrechte von der grundbücherlichen Einverleibung befreit seien und sohin eine Berufung auf den Gutglaubensschutz ausscheide. Weiters handle es sich um eine sogenannte offenkundige Dienstbarkeit, da das sichtbare Wasserbassin das Bestehen einer derartigen Servitut vermuten lassen würde.

Weiters seien die klagenden Parteien (allein) aktiv legitimiert, da sie mit der vorliegenden Klagsführung nicht eine Dienstbarkeit für sich und die nicht als Klägerin auftretende Miteigentümerin Inge N***** neu begründen wollten, sondern lediglich ein bereits ersessenes und somit vorhandenes Dienstbarkeitsrecht der Miteigentumsgemeinschaft lediglich wahren wollten.

Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichtes in klageabweisendem Sinn ab, sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteigt und daß die ordentliche Revision zulässig sei.

Das Berufungsgericht erledigte nicht die von den beklagten Parteien erhobene Feststellungsrüge, erachtete jedoch aus rechtlichen Gründen die Rechtssache in klageabweisendem Sinn für spruchreif:

Nach den diesbezüglich unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes hätten die klagenden Parteien mit ihrer Tochter an der Liegenschaft EZ 27***** Wohnungseigentum begründet, wobei mit dem je 139/630 Miteigentumsanteilen der klagenden Parteien untrennbar das Ehegattenwohnungseigentum am Wohnhaus *****3 sowie mit den verbleibenden 176/315 Miteigentumsanteilen der Tochter der klagenden Parteien untrennbar das Wohnungseigentum am Haus Nr *****2 verbunden sei. Die nicht verbauten Grund- bzw Hofraumflächen würden gemeinsam benützt.

Aus den Feststellungen ergäbe sich weiters, daß die das Haus Nr *****3 versorgende Wasserleitung nördlich der Hauswand des auf der Parzelle .6***** bestehenden Wohnhauses der klagenden Parteien verlaufe und sich somit auf einer nicht verbauten Grund- bzw Hofraumfläche befinde, für die kein Wohnungseigentum bestehe.

Es könne dahingestellt bleiben, ob zu Gunsten eines Mindestanteiles eines Wohnungseigentümers eine Grunddienstbarkeit begründet werden könne oder nicht. Nach der diese Frage bejahenden Entscheidung des Obersten Gerichtshofes (NZ 1992/235) sei nämlich dem einzelnen Wohnungseigentümer die Belastung seines Mindestanteiles mit einer Grunddienstbarkeit nur so weit möglich, als sich ihr Ausübungsbereich auf sein ausschließliches Nutzungs- und Verfügungsrecht beschränke. Im vorliegenden Fall wäre jedoch von der Ausübung der Befugnisse der klagenden Parteien als Dienstbarkeitsberechtigte allgemeine Teile der Liegenschaft betroffen, weil sich das Wasserleitungsrohr auf eine nicht vom Wohnungseigentum erfaßten Liegenschaftsteil befinde. Mit der vorliegenden Klageführung würde daher in die Rechte der dritten Miteigentümerin eingegriffen. Bereits aus diesem Grund wäre das Klagebegehren abzuweisen.

Dazu komme, daß die Dienstbarkeit auch zu Gunsten der jeweiligen Eigentümer von drei anderen Grundstücken bestehe. Da die Ausübung des Dienstbarkeitsrechtes der Quellfassung- und Ableitung wegen der Kapazitätsgrenzen der Quelle nur einer beschränkten Personenanzahl zur Verfügung stehen könne, würde durch die vorliegende Klageführung im Falle eines klagsstattgebenden Urteiles in bestehende Dienstbarkeitsrechte dritter Personen eingegriffen, die nicht am Verfahren beteiligt seien. Die klagenden Parteien hätten nicht einmal behauptet, daß die grundbücherlichen Dienstbarkeitsberechtigten mit der Einräumung einer weiteren Servitut zu Gunsten der klagenden Parteien einverstanden wären. Das Klagebegehren sei daher mangels in dieser Richtung gehender Behauptungen unschlüssig und daher auch deswegen abzuweisen.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil sich die in NZ 1992/235 veröffentlichte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes ausschließlich auf deutsche Lehre und Judikatur stütze und weil bei Vorliegen bloß einer einzigen Entscheidung noch nicht von einer gesicherten Rechtsprechung gesprochen werden könne. Der hier zu lösenden Rechtsfrage komme eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der klagenden Parteien mit dem Antrag, das Urteil des Berufungsgerichtes dahin abzuändern, daß das Urteil des Erstgerichtes wieder hergestellt werde.

Die beklagten Parteien begehren, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision der klagenden Parteien ist zulässig und berechtigt.

a) Zur Zulässigkeit der Revision:

Zunächst ist darauf hinzuweisen, da die Zulässigkeit der Revision schon aus der dem Berufungsgericht unterlaufenden Verkennung der Rechtslage folgt, wie bei der sachlichen Erledigung des Rechtsmittels gezeigt werden wird. Die in NZ 1992, 156/235 veröffentliche Entscheidung des Obersten Gerichtshofes hat hingegen die Belastung des Mindestanteils eines Wohnungseigentümers mit einer Grunddienstbarkeit zum Gegenstand: Hier ist jedoch darüber zu entscheiden, ob und unter welchen Umständen ein Miteigentümer einer Liegenschaft, also auch ein Wohnungseigentümer für sich allein Servitutsberechtigter aus einer eine andere Liegenschaft belastenden Grunddienstbarkeit sein kann.

b) Zur Sachentscheidung:

Nach den insoweit schon im Berufungsverfahren unbekämpft gebliebenen erstgerichtlichen Feststellungen wurde von den Rechtsvorgängern der klagenden Parteien schon seit spätestens Ende 1938 (Fertigstellung des Hauses Nr.*****3 als Zubau zum Haus Nr. *****5) das Wasser aus der auf GST-NR 58***** entspringenden Quelle bezogen. Daraus folgt, daß die Eigentümer des Hauses Nr. *****3 die Dienstbarkeit des Wasserbezugsrechtes schon Ende 1968 ersessen hatten. Entgegen der Rechtsmeinung der beklagten Parteien bestand daher schon damals sehr wohl diese Dienstbarkeit zugunsten der Eigentümer der Liegenschaft EZ 7*****. Unabhängig davon, ob der Übergang dieses Dienstbarkeitsrechtes anläßlich der Veräußerung des Grundstückes .6***** im Jahre 1971 an die nunmehr klagenden Parteien ausdrücklich beabsichtigt war und dies bloß aus einem Irrtum des Vertragsverfassers nicht im schriftlichen Vertrag festgehalten wurde (soweit die von den beklagten Parteien bekämpften erstgerichtlichen Feststellungen) - daß die damaligen Vertragsparteien einen solchen Rechtsübergang nicht gewollt hätten, wurde von niemandem behauptet - blieb die (in Tirol gemäß RGBl 1897/77 ohnedies von der Notwendigkeit grundbücherlicher Eintragung befreite - s Petrasch in Rummel, ABGB2, Rz 1 zu § 481 mwN) Dienstbarkeit gemäß § 844 Satz 4 ABGB auch ohne bücherliche Übertragung zugunsten des Hauses Nr *****3 weiterbestehen. Die durch Grundbuchsvorschriften vorgeschriebene Ersichtlichmachung im Gutsbestandsblatt der herrschenden Liegenschaft hat keine materiellrechtliche Bedeutung (Gamerith in Rummel, ABGB2, Rz 7 zu § 844). Eine Erweiterung der Dienstbarkeit (§ 844 Satz 4 ABGB) war mit diesem Eigentumsübergang nicht verbunden, weil die Dienstbarkeit nach wie vor nur für das Haus Nr *****3 in Anspruch genommen wird.

Die für die bisherige rechtliche Beurteilung des Obersten Gerichtshofes maßgeblichen erstgerichtlichen Feststellungen blieben entweder unbekämpft oder wurden nur insofern bekämpft, als es sich - selbst nach Meinung der Berufungsausführungen - bloß um offenkundige Schreibfehler handelte, die bereits bei der Wiedergabe der Feststellungen berichtigt wurden. Es ist unerheblich, ob bei der Wiedergabe der Bezeichnung der Gemeinde von der die Bescheide betreffend den Anschluß an das öffentliche Wasserleitungsnetz stammen, ein Fehler unterlaufen ist. Der Oberste Gerichtshof konnte daher die erstgerichtlichen Feststellungen in der vorhin wiedergegebenen Form seiner Entscheidung zugrundelegen, ohne daß es vorher der Erledigung der in der Berufung der beklagten Parteien erhobenen Tatsachenrüge bedurft hätte.

Auch die vom Berufungsgericht herangezogenen Abweisungsgründe (Erhebung der Klage bloß durch einen Miteigentümer der herrschenden Liegenschaft; Nicht- beteiligung der anderen Servitutsberechtigten) sind nicht gegeben:

Ob die Dienstbarkeit des Wasserbezugsrechtes auch noch zugunsten der Eigentümer anderer Liegenschaften besteht, ist für die Entscheidung dieser Rechtssache nicht entscheidungswesentlich, weil die Ersitzung einer Dienstbarkeit durch das Bestehen gleichartiger, rechtsgeschäftlich begründeter Dienstbarkeiten zugunsten anderer Liegenschaftseigentümer nicht ausgeschlossen wird. Wie sich die Vergrößerung des Kreises der Dienstbarkeitsberechtigten auf das Ausmaß der Rechtsausübung auswirkt, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Die dem Klagebegehren gegebene Fassung, den klagenden Parteien stünde das Wasserbezugsrecht zusammen mit den Eigentümern anderer Liegenschaften zu, stellt nichts anderes als das Anerkenntnis dar, daß es auch noch andere Dienstbarkeitsberechtigte gibt und daß deren Recht nicht bestritten werde.

Die klagenden Parteien sind Miteigentümer von Mindestanteilen, mit denen Ehegattenwohnungseigentum verbunden ist. Da schon nach der Entscheidung NZ 1992, 156/235, von der abzugehen der erkennende Senat keinen Grund sieht, der Mindestanteil eines Wohnungseigentümers mit einer Grunddienstbarkeit belastet werden kann, also insoweit wie eine Liegenschaft behandelt wird, besteht umso weniger Anlaß, die Begründung einer Grunddienstbarkeit zugunsten des oder der Eigentümer eines solchen Mindestanteiles zu verweigern: Bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Grunddienstbarkeit zugunsten eines Wohnungseigentümers einen strengeren Maßstab anzulegen als bei der Prüfung der Zulässigkeit der Belastung eines solchen Miteigentumsanteils mit einer Grunddienstbarkeit ist umso weniger geboten, als Grunddienstbarkeiten als unregelmäßige Servituten auch zugunsten bestimmter Personen begründet werden könnten (§ 479 ABGB). Der Wohnungseigentümer, der die Feststellung des Bestehens einer bloß zu seinen Gunsten bestehenden Grunddienstbarkeit und demgemäß die Zustimmung des Dienstbarkeitsbelasteten zur grundbücherlichen Einverleibung ob der belasteten Liegenschaft begehrt, ist daher dazu ohne Zustimmung der anderen Mit- und Wohnungseigentümer berechtigt. Ob er zur tatsächlichen Ausübung der Dienstbarkeit wegen der von ihm hiezu auf gemeinsamen Teilen der Liegenschaft zu setzenden Maßnahmen diesbezüglich noch der Zustimmung der anderen Miteigentümer bedürfte, ist - abgesehen davon, daß im hier zu beurteilenden Fall die über allgemeine Teile der Liegenschaft verlaufenden Leitungen schon bei Begründung des Mit- und Wohnungseigentums vorhanden waren - im Prozeß des Servitutsberechtigten gegen den Eigentümer des dienenden Grundstückes nicht zu prüfen. Insofern ist eben die Sachlage anders, als wenn von einem bloßen Miteigentümer allein die Feststellung des Bestehens oder die Einräumung einer Dienstbarkeit (auch zugunsten aller anderen Miteigentümer) begehrt würde.

Es war daher das Urteil des Erstgerichtes einschließlich seiner Kostenentscheidung wiederherzustellen.

Zu einer Abänderung der erstgerichtlichen Kostenentscheidung, die in der Berufung der beklagten Parteien bekämpft worden war, besteht kein Anlaß. Die in der Tagsatzung vom 28.4.1994 (ON 7) vorgenommene Umstellung (nicht Einschränkung) des Klagebegehrens (Feststellung der Dienstbarkeit nicht bezüglich der Eigentümer des Grundstückes .6***** sondern bezüglich der Eigentümer bestimmter Mindestanteile, mit denen Wohnungseigentum verbunden ist), das von den beklagten Parteien ebenfalls bestritten worden war, ist für die vom Erfolgsprinzip beherrschte Kostenentscheidung nicht von Bedeutung.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO, wobei von einer Bemessungsgrundlage von S 50.000,- entsprechend der von den klagenden Parteien in der Klage vorgenommenen Bewertung auszugehen war.