4Ob168/99f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F*****, vertreten durch Dr. Marcella Prunbauer und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Ö*****, vertreten durch Schönherr Barfuß Torggler Partner Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 530.000 S), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 5. Mai 1999, GZ 1 R 59/99z-14, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 18. Jänner 1999, GZ 16 Cg 137/98s-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung, einschließlich des bestätigten Teiles, insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"1) Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruchs des Klägers gegen die Beklagte auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird der Beklagten aufgetragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, LKWs bzw den Gütertransport mittels LKW in unsachlich pauschal herabsetzender aggressiver Weise als von der Straße zu holendes bzw. zu beseitigendes Übel, das den freien Verkehr bedroht, anzuprangern, insbesondere

a) in Hörfunk-Spots in Verbindung mit Slogans wie "Die Bahn bringt Ihnen heute", "man fährt wieder Bahn", über LKWs zu behaupten: "Ein LKW säuft wie ein Loch, raucht wie ein Schlot und bummst manchmal sogar. Nicht nur das! Er vermehrt sich auch und bedroht so den gesamten freien Verkehr" und/oder sinnähnlich den LKW als Problem darzustellen, das ua Diesel säuft, weswegen die LKWs von der Beklagten durch ÖBB-Milliarden-Investitionen von der Straße geholt werden, insbesondere wie in ./F oder sinnähnlich;

und/oder b) in Verbindung mit dem Slogan "Heisse Fracht - man fährt wieder Bahn" unter Abbildung dreier attraktiver Damen zu behaupten, daß den Fahrten ins Blaue in netter (Damen )Begleitung die LKWs entgegenstehen, da man vor lauter LKWs bald nur rot (vor Wut) sehe, insbesondere mit Worten wie "Sie wollen ab ins Blaue. In netter Begleitung. Doch vor lauter LKW sehen Sie bald nur rot. Die ÖBB investieren in die Zukunft, um die Straßen frei zu machen" oder sinnähnlich.

2) Das Mehrbegehren, die Beklagte habe dies auch zu unterlassen

a) mittels eines TV-Spots, wo James Bond alias Roger Moore mit einer "LKW-Entferner"- (Waffen )Einrichtung per Knopfdruck vor ihm fahrende LKWs von der Straße holt und/oder wo suggeriert werde, daß es ein gutzuheißendes Vergnügen wäre, auf der Straße fahrende LKWs mittels des "LKW-Entferners" in Luft aufzulösen, insbesondere wie in ./E oder sinnähnlich;

b) wenn solche Werbung parallel zu einer Werbekampagne des Verkehrsministers unter dem Slogan "Schiene statt Verkehrslawine" geschaltet wird, in der LKWs als "Stinker" oder sinnähnlich bezeichnet und schwarz-weiß malerisch als Verkehrslawine, Verkehrsstauverursacher bzw. Umweltverpester angeprangert werden, die man deshalb durch Ausbau der Schiene auf diese verlagern werde, insbesondere wie in ./J, ./L;

c) die Beklagte habe zu unterlassen, der Wahrheit zuwider den Eindruck zu erwecken, sie wäre in der Lage, mit ihrem Schienenverkehrsbereich und/oder mit Investitionen in diesen den Gütertransport mittels LKW zu substituieren und/oder die Straße frei von LKW-Verkehr zu machen, insbesondere wenn in Wahrheit überhaupt nur ein geringer Prozentsatz des Gesamtstraßenverkehrsaufkommens auf den LKW entfällt, Inlandsverkehr (Versorgungstransporte im Bereich 0-80km Entfernung), der wiederum rund 75% des LKW-Verkehrs ausmacht, überhaupt nicht auf die Schiene verlagerbar ist, bestimmte Güter von vornherein aus rechtlichen und/oder tatsächlichen Gründen nicht mit der Bahn transportierbar sind und/oder in Wahrheit die Beklagte weder derzeit noch in naher Zukunft über ausreichende Fahrbetriebsmittel, Personal oder Infrastruktur verfügt, um den LKW-Gütertransportanteil auf die Schiene zu verlagern, aber selbst einen der größten LKW Fuhrparks Österreichs hält, wird abgewiesen.

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit 7.147,80 S (darin 1.191,30 S USt) bestimmten anteiligen Äußerungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Der Kläger hat die Hälfte seiner Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die halben Kosten hat er endgültig selbst zu tragen.

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten die mit 19.665,45 S (darin 3.277,57 S USt) bestimmten anteiligen Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger ist eine Körperschaft öffentlichen Rechts, der sich in Wahrnehmung der Interessen seiner Mitglieder unter anderem um die Beseitigung und Verhütung nicht leistungsgerechten Wettbewerbs bemüht. Die Beklagte betreibt als Sonderrechtsträger den Wirtschaftskörper Österreichische Bundesbahnen (in der Folge: ÖBB); sie übernimmt die Beförderung von Gütern und Personen und ist unter anderem Inhaberin einer Konzession für das Güterbeförderungsgewerbe.

Ab Anfang November 1998 wurde im Auftrag der Beklagten eine Werbekampagne durchgeführt, die im einzelnen folgende Werbemaßnahmen umfaßte:

1.) Die Schaltung eines Fernseh-Werbespots mit dem Schauspieler Roger Moore, unter anderem bekannt als Hauptdarsteller einiger James Bond-Filme, mit folgendem Inhalt:

2.) Die Schaltung zweier Hörfunk-Werbespots, bei denen der Part "Er III" jeweils vom deutschen Synchronsprecher für Roger Moore als James Bond gesprochen wurde, mit folgendem Inhalt:

3.) Eine Plakat- und Inseratwerbung mit dem Slogan "Heiße Fracht - man fährt wieder Bahn", bei der drei attraktive Damen im Lederdress mit folgendem Begleittext zu sehen sind: "Sie wollen ab ins Blaue. In netter Begleitung. Doch vor lauter LKW sehen Sie bald nur rot. Die ÖBB investieren in die Zukunft, um die Straßen frei zu machen. Durch Verlagerung des Güterverkehrs auf die Schiene. Gute Fahrt."

Zeitgleich mit der Werbekampagne der Beklagten begann auch eine solche des Verkehrsministers, die sich im einzelnen wie folgt präsentierte: Unter dem Motto "Schiene statt Verkehrslawine! Der Verkehrsminister" wurde Plakat- und Inseratenwerbung durchgeführt, bei der eine dreispurige durchgehende Autokolonne mit den Texten "Überall LKWs: mir stinkt's! Halt doch die Luft an! Welche Luft, bitte?" sowie der erklärenden Unterschrift "Der Transit durch Österreich droht weiter zuzunehmen: Noch mehr LKWs bedeuten noch längere Staus, noch schlechtere Luft und noch mehr Lärm. Mit dem Ausbau der Schiene bringen wir die LKWs auf die Bahn und die Straße in Fahrt - und nicht nur die Umwelt kann aufatmen" zu sehen ist. In Hörfunk-Spots lamentiert eine Stimme in monologisierender Form über den Verkehrsstau auf den Straßen und prangert den LKW als dessen Ursache an. In Fernseh-Spots wird der LKW-Transitverkehr als Ursache für Stau auf Autobahnen dargestellt und als Abhilfe eine Verlagerung von LKWs auf die Schiene gefordert.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt der Kläger, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen,

1) LKWs bzw den Gütertransport mittels LKW in unsachlich pauschal herabsetzender aggressiver Weise als von der Straße zu holendes bzw. zu beseitigendes Übel, das den freien Verkehr bedroht, anzuprangern, insbesondere

a) mittels eines TV-Spots, wo James Bond alias Roger Moore mit einer "LKW-Entferner"- (Waffen )Einrichtung per Knopfdruck vor ihm fahrende LKWs von der Straße holt und/oder wo suggeriert wird, daß es ein gutzuheißendes Vergnügen wäre, auf der Straße fahrende LKWs mittels des "LKW-Entferners" in Luft aufzulösen, insbesondere wie in ./E oder sinnähnlich;

und/oder b) in Hörfunk-Spots in Verbindung mit Slogans wie "Die Bahn bringt Ihnen heute", "man fährt wieder Bahn", über LKWs zu behaupten:

"Ein LKW säuft wie ein Loch, raucht wie ein Schlot und bummst manchmal sogar. Nicht nur das! Er vermehrt sich auch und bedroht so den gesamten freien Verkehr" und/oder sinnähnlich den LKW als Problem darzustellen, das ua Diesel säuft, weswegen die LKWs von der Beklagten durch ÖBB Milliarden Investitionen von der Straße geholt werden, insbesondere wie in ./F oder sinnähnlich;

und/oder c) in Verbindung mit dem Slogan "Heisse Fracht - man fährt wieder Bahn" unter Abbildung dreier attraktiver Damen zu behaupten, daß den Fahrten ins Blaue in netter (Damen)Begleitung die LKWs entgegenstehen, da man vor lauter LKWs bald nur rot (vor Wut) sehe, insbesondere mit Worten wie "Sie wollen ab ins Blaue. In netter Begleitung. Doch vor lauter LKW sehen Sie bald nur rot. Die ÖBB investieren in die Zukunft, um die Straßen frei zu machen" oder sinnähnlich;

und/oder d) wenn solche Werbung parallel zu einer Werbekampagne des Verkehrsministers unter dem Slogan "Schiene statt Verkehrslawine" geschaltet wird, in der LKWs als "Stinker" oder sinnähnlich bezeichnet und schwarz-weiß malerisch als Verkehrslawine, Verkehrsstauverursacher bzw. Umweltverpester angeprangert werden, die man deshalb durch Ausbau der Schiene auf diese verlagern werde, insbesondere wie in ./J, ./L;

2) der Wahrheit zuwider den Eindruck zu erwecken, daß die Beklagte in der Lage wäre, mit ihrem Schienenverkehrsbereich und/oder mit Investitionen in diesen den Gütertransport mittels LKW zu substituieren und/oder die Straße frei von LKW-Verkehr zu machen, insbesondere wenn in Wahrheit überhaupt nur ein geringer Prozentsatz des Gesamtstraßenverkehrsaufkommens auf den LKW entfällt, Inlandsverkehr (Versorgungstransporte im Bereich 0-80km Entfernung), der wiederum rund 75% des LKW-Verkehrs ausmacht, überhaupt nicht auf die Schiene verlagerbar ist, bestimmte Güter von vornherein aus rechtlichen und/oder tatsächlichen Gründen nicht mit der Bahn transportierbar sind und/oder in Wahrheit die Beklagte weder derzeit noch in naher Zukunft über ausreichende Fahrbetriebsmittel, Personal oder Infrastruktur verfügt, um den LKW-Gütertransportanteil auf die Schiene zu verlagern, aber selbst einen der größten LKW Fuhrparks Österreichs hält.

Durch die beanstandete Werbung der Beklagten werde ein sittenwidriger Systemvergleich angestellt, der das Sachlichkeitsgebot verletze; die Werbekampagne der Beklagten strotze von demagogischen, negativ emotionalisierenden Pauschalherabsetzungen und brutalen Anspielungen. Zu Unrecht werde der LKW generell als das Böse schlechthin dargestellt, das mit Einsatz drastischer Mittel ("LKW-Entferner") von der Straße geholt werden müsse. Zur Irreführung geeignet sei die Werbebotschaft, daß die ÖBB bereits jetzt, insbesondere aber künftig in der Lage sei, sämtliche LKW von der Straße zu holen. Die Beklagte betreibe gemeinsam mit dem Verkehrsminister massiven Behinderungswettbewerb zu Lasten der Nicht-ÖBB-Frächter unter mißbräuchlicher Ausnutzung jener Mittel, über die der Bund/Verkehrsminister auf Grund seiner öffentlich-rechtlichen Sonderstellung verfüge. Durch die Feindbildwerbung würden potentielle Transportkunden verunsichert, LKW-Frächtern Aufträge zu erteilen. Hinzu komme noch ein sittenwidriger Rechtsbruch durch Vermengung der wirtschaftlichen Interessen an der Schieneninfrastruktur und dem Transportbereich entgegen § 2 Abs 5 BundesbahnG, wonach ein Transfer von Werbemitteln für den Schieneninfrastrukturbereich in den Bereich der Verkehrsleistung (z. B. der rollenden Landstraße) unzulässig sei. Bei Beurteilung des Gesamteindrucks der Werbung der Beklagten sei auch die aggressiv diffamierende und ebenso irreführende Werbung des Verkehrsministers miteinzubeziehen. In den Augen der Konsumenten präsentierten sich beide Werbungen als einheitliche Kampagne zur Förderung des einzigen Mitkonkurrenten der österreichischen LKW-Frächter, der (auch) Schienengüterverkehr betreibe. Die Beklagte hafte als Mittäterin iSd § 18 UWG auch für die Werbeaussagen des Verkehrsministers, der als Eigentümervertreter Werbung für den Wettbewerb seines Unternehmens ÖBB betreibe.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Die Ausstrahlung der beiden Hörfunk-Spots sei von der Beklagten schon am 9. 11. 1998, nur wenige Tage nach ihrer erstmaligen Ausstrahlung und viele Wochen vor Klageeinbringung, gestoppt worden, weil sich die Beklagte nicht dem Vorwurf sexistischer Werbebotschaften habe aussetzen wollen. Die Beklagte erkläre rechtsverbindlich, diese Spots auch in Zukunft nicht mehr ausstrahlen zu lassen, es bestehe daher insofern keine Wiederholungsgefahr. Die Werbung des Verkehrsministers habe mit der Werbekampagne der Beklagten nichts zu tun: Weder sei der Verkehrsminister "im Betrieb des Unternehmens der Beklagten" tätig, noch habe die Beklagte die Möglichkeit, für die Abstellung des angeblichen Wettbewerbsverstoßes des Ministers zu sorgen, was aber Voraussetzung für eine Mitverantwortung der Beklagten für die Werbung des Bundes wäre. Die Werbung der Beklagten enthalte insgesamt keine unsachliche Herabsetzung des LKW-Verkehrs. Die Beklagte weise bloß darauf hin, Milliarden dafür zu investieren, daß die zum Teil unerträglichen Belastungen durch den LKW-Verkehr künftig gemildert würden. Auch der Vorwurf angeblichen Rechtsbruchs oder unzulässiger Gemeinschaftswerbung sei unberechtigt: Die Werbekampagne der Beklagten sei Teil des allgemeinen Infrastrukturbudgets nach § 2 Abs 2 BundesbahnG und werde als Aufwandersatz über "Zahlungen an ÖBB-Infrastruktur" abgerechnet. Die Beklagte habe dafür weder vom Verkehrsminister Zahlungen erhalten, noch sei die Werbung des Verkehrsministers mit der Werbeaktion der Beklagten abgestimmt worden; man habe auch gegenseitig keinen Einfluß genommen. Die beiden Werbekampagnen unterschieden sich in ihrer unterschiedlichen Machart deutlich voneinander.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Es hielt für bescheinigt, daß die Beklagte mit ihrer Werbekampagne das Ziel verfolge, bei der Bevölkerung Verständnis für den geplanten Infrastruktur- und Schienenausbau hervorzurufen und bei potentiellen Kunden die Vorteile eines Gütertransports über lange Strecken mittels Bahn zu bewerben. Die Beklagte habe die Werbung des Verkehrsministers nicht in Auftrag gegeben, und es stehe nicht in ihrer Macht, auf letzteren Einfluß zu nehmen. Die Beklagte habe eine Absetzung der Ausstrahlung der Hörfunkspots veranlaßt, diese würden spätestens seit Klageeinbringung nicht mehr gesendet.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die beanstandete Werbung der Beklagten versuche in durchaus üblicher, übertriebener Weise, den angesprochenen Verkehrskreisen die Vorteile der Güterbeförderung auf der Bahn im Gegensatz zum Transport mittels LKW nahezubringen. Ein sittenwidriger Systemvergleich, eine Herabsetzung, grobe Beschimpfung oder nicht konkretisierte Pauschalverdächtigung eines Mitbewerbers liege nicht vor. Es würden nur konkrete und wahre Tatsachen aufgezeigt, wenn die Werbung auf die Nachteile von LKWs, wie Geruchsbelästigung, Treibstoffverbrauch und Unfallgefahr, hinweise. Im Fernseh-Spot werde nur gezeigt, daß ein LKW wegen seiner Bauart und der Gesetzeslage nicht so schnell fahren könne und dürfe wie ein PKW und dessen Fahrt daher verzögere; dies sei weder unsachlich noch unkonkret. Die Kritik halte sich im Rahmen des Erforderlichen. Die beanstandete Werbung sei auch nicht zur Irreführung geeignet: Weder würden dadurch Aggressionen gegen LKWs hervorgerufen, noch werde der Glaube verbreitet, Bahnfahren wäre die Lösung aller Verkehrsprobleme, und jeglicher LKW-Verkehr könne auf die Schiene verlagert werden. Die Werbung des Verkehrsministers sei ebensowenig entscheidungsrelevant wie die bereits abgesetzten Hörfunkspots; die Plakat- und Inseratenwerbung habe eine Abänderung erfahren, auf Grund derer sie von der Klägerin nicht mehr beanstandet werde.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels Abweichung von höchstgerichtlicher Rechtsprechung bei Beurteilung des Einzelfalls nicht zulässig sei. Die Hörfunk-Spots seien von der Beklagten freiwillig gestoppt worden, was in Verbindung mit der Erklärung, sie auch zukünftig nicht ausstrahlen zu lassen, zum Wegfall der Wiederholungsgefahr führe. Da die Beklagte weder nach den Behauptungen noch nach dem für bescheinigt erachteten Sachverhalt die Möglichkeit gehabt habe, für die Abstellung des angeblichen Wettbewerbsverstoßes des Verkehrsministers zu sorgen, komme eine (Mit )Haftung der Beklagten für dessen Werbekampagne nicht in Frage. Eine unsachliche pauschale Herabsetzung des LKW-Verkehrs könne aus der Plakatwerbung der Beklagten nicht abgeleitet werden, sie sei vielmehr als kritischer Hinweis auf die unerträglichen Belastungen durch den LKW-Verkehr zu verstehen, der zukünftig durch eine Verlagerung auf die Schiene gemildert werden könne. Der Fernseh-Spot überschreite die Grenzen zulässiger vergleichender Werbung nicht, er zeige Vorteile und auch Nachteile der "rollenden Landstraße" auf und verstoße nicht gegen das Sachlichkeitsgebot. Die Werbung erwecke auch nicht den unrichtigen Eindruck, die Beklagte wäre in der Lage, den LKW-Verkehr gänzlich zu ersetzen; deutlich erkennbar sei ihr Ziel, im Rahmen einer Infrastrukturkampagne das Verständnis der Bevölkerung für der Ausbau des Schienennetzes zu fördern.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht die Voraussetzungen für das Wegfallen der Wiederholungsgefahr und die Wettbewerbswidrigkeit der beanstandeten Ankündigungen unter dem Gesichtspunkt zulässiger vergleichender Werbung unrichtig beurteilt hat; das Rechtsmittel ist teilweise berechtigt.

Bei Annahme von Wiederholungsgefahr darf nicht engherzig vorgegangen werden; sie ist grundsätzlich schon bei einem bloß einmaligen Wettbewerbsverstoß zu bejahen (stRsp ua ÖBl 1992, 42 - Luftfrachtsendung mwN; ÖBl 1993, 139 - Bundesheer-Ausbildungsfilme II uva). Die Vermutung spricht nämlich dafür, daß, wer gegen das Gesetz verstoßen hat, hiezu auch in Zukunft geneigt sein wird (stRsp ua ÖBl 1992, 42 - Luftfrachtsendung mwN). Wiederholungsgefahr ist nach ständiger Rechtsprechung dann zu verneinen, wenn der Verletzer besondere Umstände dartun kann, die eine Wiederholung seiner gesetzwidrigen Handlung als ausgeschlossen oder zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (ÖBl 1993, 18 - Pharma Service; ÖBl 1996, 35 - Rolls Royce; ÖBl 1998, 200 - Schwarzkümmelöl). Die Beklagte hat sich im Zusammenhang mit den beanstandeten Hörfunk-Spots darauf berufen, daß sie selbst deren Ausstrahlung noch vor Klageeinbringung gestoppt und "rechtsverbindlich" zugesagt habe, diese Werbung in Zukunft nicht mehr ausstrahlen zu lassen. Diese Zusage allein begründet allerdings noch keine vollstreckbare Unterlassungsverpflichtung; nur das Eingehen einer solchen Verpflichtung wäre aber ein hinreichendes Indiz für eine Sinnesänderung der Beklagten, die verpönte Handlung in Zukunft zu unterlassen (vgl ÖBl 1996, 35 - Rolls Royce; ÖBl 1998, 200 - Schwarzkümmelöl). Es darf nämlich nicht übersehen werden, daß die Beklagte - nach ihrem eigenen Vorbringen - von der weiteren Ausstrahlung der Hörfunk-Spots (nur) deshalb Abstand genommen habe, weil sie sich nicht dem Vorwurf sexistischer Werbebotschaften aussetzen habe wollen; beanstandet werden vom Kläger demgegenüber aber die den LKW-Verkehr unsachlich herabsetzenden Tendenzen dieser Werbung. Gegen die Richtigkeit dieses Vorwurfs hat die Beklagte im Verfahren aber nichts vorgebracht, sondern ihre Werbekampagne vielmehr in allen ihren Bestandteilen gegen den Vorwurf pauschaler Abwertung verteidigt. Wer aber im Prozeß weiterhin die Auffassung vertritt, zu der beanstandeten Handlung berechtigt zu sein, und seinen Wettbewerbsvertoß verteidigt, gibt im allgemeinen schon dadurch zu erkennen, daß es ihm um die Vermeidung weiterer Eingriffe dieser Art nicht ernstlich zu tun ist (Ciresa, Handbuch der Urteilsveröffentlichung Rz 122 und die dort unter FN 99 und 100 angeführte Rsp). Nach den letzlich maßgeblichen Umständen des

konkreten Falls (SZ 51/87 = ÖBl 1978, 127 - Umsatzbonus II; SZ 56/124

= ÖBl 1984, 18 - Lokomotivführer uva) kann hier ein (auch im Prozeß bekundeter) Sinneswandel der Beklagten nicht erkannt werden, künftig eine pauschale Herabsetzung des Mitkonkurrenten zu unterlassen. Das Rekursgericht durfte deshalb nicht von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr ausgehen; auch die Hörfunk-Spots sind demnach in die inhaltliche Prüfung der Zulässigkeit der Ankündigungen einzubeziehen.

Die von der Klägerin angegriffenen Werbeaussagen in Fernsehen, Hörfunk und auf Plakaten fallen unter den Begriff der vergleichenden Werbung: Verglichen werden auf dem Markt für Gütertransportleistungen die Dienstleistungen der Beklagten als einziger Anbieterin von Transportleistungen auf der Schiene mit jenen Dienstleistungen, die die Mitglieder der Klägerin im Güterfrachtgeschäft auf der Straße erbringen. Die beanstandeten Werbeaussagen sind deshalb auch als Systemvergleich zu beurteilen, bei dem - unter Vermeidung der Nennung eines bestimmten Mitbewerbers - die Vor- und Nachteile bestimmter Herstellungs-, Einkaufs- oder Vertriebssysteme (hier: Güterfrachtsysteme) dargelegt werden.

Auch Systemvergleiche müssen wahr, sachlich und informativ sein;

Pauschalabwertungen, unnötige Bloßstellungen und aggressive Tendenzen sind auch dann sittenwidrig, wenn eine gezielte Bezugnahme auf bestimmte Mitbewerber fehlt (RdW 1990, 344; ecolex 1991, 38 - Ölfaß;

MR 1994, 248 - Bioziegel). Der Werbende muß dem unkundigen Publikum die wesentlichen Umstände mitteilen, aus denen er sich ein zutreffendes Gesamtbild machen kann; wettbewerbswidrig ist es daher, von einer sachlich vergleichenden Gegenüberstellung der tatsächlichen Grundlagen überhaupt abzusehen und statt dessen - insbesondere mit einprägsamen Schlagworten - eine Gesamtwertung vorzunehmen, die nicht nachgeprüft werden kann (Baumbach/Hefermehl, dUWG20 Rz 394 zu § 1). Zwar ist es nicht erforderlich, daß der angesprochene Verkehr die im Werbevergleich angeführten Eigenschaften ohne weiteres und ohne jeden Aufwand nachprüfen kann; es muß aber doch sichergestellt sein, daß der Leistungsvergleich auf seine sachliche Berechtigung hin hinüberprüft werden kann (BGH GRUR 1999, 501 [Lehment] mwN). Wer zu Werbezwecken Vergleiche zieht, muß daher dem angesprochenen Publikum alle jene wesentlichen Umstände mitteilen, die es in die Lage versetzen, sich selbst ein objektives Urteil über die Vorzüge der angebotenen Leistung gegenüber denen der sonstigen Mitbewerber zu bilden; eine bloß mit Schlagworten operierende Pauschalabwertung ist unzulässig (WBl 1990, 274 = MR 1990, 148 - Bank-Pfandverkauf mwN; WBl 1990, 311 - Energiespar-Ratgeber). Die Frage, welche Wirkung eine Aussage auf die beteiligten Verkehrskreise hat, ist eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen (MR 1995, 189 - Österreichs größte Qualitäts-Zeitung mwN).

Güterfrachtleistungen, die im Wege des Eisenbahnfrachtverkehrs (sei es als "Huckepack-Verkehr" mittels "rollender Landstraße", sei es als Container- oder als schlichter Paketverkehr) und Güterfrachtleistungen, die im Straßenfrachtverkehr erbracht werden, unterscheiden sich unter anderem in den Parametern Kosten, Zeit, Flexibilität, Auswirkungen auf andere Verkehrsteilnehmer und Auswirkungen auf die Umwelt. Bei der unternehmerischen Entscheidung für ein bestimmtes Transportmittel ist daher nicht nur zu berücksichtigen, wie teuer der Transportvorgang ist und welche Zeit dafür benötigt wird, sondern etwa auch, wieviel Vorlaufzeit vom Fassen des Transportentschlusses bis zum Verladen des Transportguts vergeht, also wie rasch und unkompliziert die Disposition bei Abwicklung des Transportvorgangs erfolgt. Weil die zur Verfügung stehende Infrastruktur (Gleisanlagen, Straßen) beschränkt ist und für Personen- und Güterverkehr gleichermaßen benutzt wird, hat darüber hinaus jeder Transportvorgang notwendigerweise auch (behindernde) Auswirkungen auf andere Verkehrsteilnehmer. Schließlich sind auch ökologische Aspekte, wie Umweltfreundlichkeit bei Errichtung, Wartung und Betrieb der Infrastruktur sowie beim Transportvorgang selbst, mitzubedenken.

Dem Kläger ist darin beizupflichten, daß die Beklagte in ihren beanstandeten Werbeaussagen im Hörfunk und auf Plakaten den Boden der Sachlichkeit verlassen hat, wenn sie sich angesichts dieser vielfältigen und differenzierten Vergleichskriterien darauf beschränkt, plakativ und einseitig den Straßengüterverkehr allein unter den Gesichtspunkten der Umweltbelastung und der Behinderung des privaten PKW-Verkehrs als nachteilig gegenüber den von ihr angebotenen Eisenbahnfrachtleistungen darzustellen. Dieses vereinfachende Bild wird der Komplexität der beim angestellten Vergleich zu berücksichtigenden Kriterien nicht gerecht, läßt es doch die mindestens ebenso gewichtigen Faktoren Kosten, Zeit und Flexibilität völlig unberücksichtigt. Die der interessierten Öffentlichkeit erteilten Informationen bleiben damit unvollständig; ein objektives Urteil im Leistungsvergleich zwischen Schiene und Straße ist so nicht möglich. Vielmehr wird auf diese Weise der unrichtige (und für die Mitglieder der Klägerin geschäftsschädigende) Eindruck erweckt, ein Unternehmer handle nur dann vernünftig und verantwortungsbewußt, wenn er sich für den Bahntransport entscheide. Mag es auch einem Trend in der Werbung entsprechen, weniger objektive Eigenschaften zu vermitteln, als vielmehr das Produkt (die Dienstleistung) mit Hilfe lustiger Geschichten sympathisch erscheinen zu lassen (Henning-Bodewig, Vergleichende Werbung - Liberalisierung des deutschen Rechts? GRUR 1999, 385ff, 391), darf dies nicht dazu mißbraucht werden, Konkurrenten in unsachlicher Weise zu verunglimpfen und herabzusetzen. Gerade dies geschieht aber in den beanstandeten Ankündigungen der Beklagten im Hörfunk und auf den Plakaten, wenn der LKW-Verkehr einseitig als Bedrohung des gesamten freien Verkehrs dargestellt wird, der von den Straßen geholt werden solle. Diese Werbung widerspricht deshalb den guten Sitten im Wettbewerb (§ 1 UWG), weshalb sich das Unterlassungsbegehren in seinen Punkten 1b) und 1c) als berechtigt erweist.

Anderes gilt hingegen für den Fernseh-Spot: Darin wird für eine Dienstleistung der Bahn ("rollende Landstraße") geworben, die die Beklagte zur Entlastung des Straßenverkehrs anbietet. Zur Frage, ob den Vorteilen dieser Dienstleistung allenfalls auch Nachteile für diejenigen gegenüberstehen, die Güter auf diese Weise versenden, wird nicht nur keine ausdrückliche Aussage gemacht, sondern es wird - im Gegensatz zur Werbung der Beklagten im Hörfunk und auf Plakaten - auch nicht der Eindruck erweckt, der Bahntransport sei dem LKW-Verkehr ganz allgemein überlegen, letzterer müsse völlig von der Straße entfernt werden. Für den unbefangenen Seher wird mit dem Fernseh-Spot nicht um Transportaufträge für die Bahn in Konkurrenz zu den LKW-Frächtern geworben, sondern das Transportproblem aus dem Blickwinkel des Autofahrers und damit erkennbar einseitig gesehen. Damit ist der Fernseh-Spot nicht als Systemvergleich Schiene - Straße aufzufassen und nicht den strengen Anforderungen zu unterwerfen, die für derartige Vergleiche gelten. Entgegen der Auffassung des Klägers können negative Tendenzen iS einer demagogischen, emotionalisierenden Pauschalherabsetzung des LKW-Verkehrs als "das Böse" und ein unerträgliches Übel schlechthin, das man mit brutalen Mitteln von der Straße holen müsse, im Fernseh-Spot nicht erkannt werden. Auf die zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichts wird verwiesen (§§ 510 Abs 3, 528a ZPO). Der Sicherungsantrag erweist sich in diesem Punkt daher als unberechtigt.

Zuzustimmen ist dem Rekursgericht auch darin, daß die zeitgleiche

Werbekampagne des Verkehrsministers der Beklagten nicht zugerechnet

werden kann. Die Haftung nach § 18 UWG setzt ganz allgemein voraus,

daß der belangte Unternehmer aufgrund seiner Beziehungen zum Dritten

die rechtliche Möglichkeit hat, für die Abstellung des

Wettbewerbsverstoßes zu sorgen. Diese rechtliche Möglichkeit muß sich

aus dem Wesen des Rechtsverhältnisses zum Dritten ergeben (StRsp ua

ÖBl 1993, 255 - Vorsicht bei Lockvogelangeboten II mwN; SZ 67/102 =

ÖBl 1995, 78 - Perlweiß II; SZ 68/78 = ÖBl 1996, 80 - Städtische

Bestattung; ÖBl 1998, 26 - Entec 2500); das Interesse des

Unternehmensinhabers am wirtschaftlichen Erfolg der unlauteren

Wettbewerbshandlung reicht für sich allein in der Regel zur

Begründung einer Haftung nach § 18 UWG nicht aus (MR 1991, 247 = WBl

1992, 65 - Lotto-Systemplan; SZ 67/102 = ÖBl 1995, 78 - Perlweiß II;

SZ 68/78 = ÖBl 1996, 80 - Städtische Bestattung).

Nach den maßgeblichen Feststellungen handelte es sich bei der Werbekampagne des Verkehrsministers um keine Gemeinschaftswerbung, die (auch) der Einflußnahme der Beklagten unterlag. Entgegen der Ansicht des Klägers liegt damit keine gemeinsam konzipierte und konzertiert abgesprochene Werbemaßnahme zwischen der Beklagten und dem Verkehrsminister vor. Daß der Beklagten eine Möglichkeit offengestanden wäre, für die Abstellung eines Wettbewerbsverstoßes des Verkehrsministers zu sorgen, ist nicht ersichtlich. Daß aber die Beklagte einen Wettbewerbsverstoß des Verkehrsministers durch eigenes Verhalten gefördert oder überhaupt erst ermöglicht hätte - was ihre (Mit)Haftung für wettbewerbswidriges Verhalten eines anderen zur Folge haben könnte (stRsp ua ÖBl 1996, 122 - Gratisflugreisen II; ÖBl 1997, 69 - Mietschulden; ÖBl 1998, 33 - Ungarischer Zahnarzt mwN) - ist nicht bescheinigt. Das Unterlassungsbegehren zu Punkt 1d) des Begehrens wurde deshalb zu Recht abgewiesen.

Zuzustimmen ist dem Rekursgericht auch in seiner Beurteilung, die beanstandete Werbung erwecke keinesfalls den Eindruck, die Beklagte wäre schon jetzt in der Lage, den gesamten LKW-Verkehr auf die Schiene zu verlagern: Daß nicht jeder mit Waren zu beliefernde Unternehmensstandort über einen Gleisanschluß verfügt, ist dem Publikum nämlich auch ohne besondere Aufklärung ebenso bewußt wie der Umstand, daß Investitionen in die Zukunft - wie sie die Beklagte ankündigt - eben noch nicht sofort wirksam sein können. Auch das auf § 2 UWG gestützte Unterlassungsbegehren zu Punkt 2) des Begehrens ist daher unberechtigt. Dem Revisionsrekurs konnte daher nur im aufgezeigten Umfang ein Erfolg beschieden sein.

Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 43, 50 ZPO. Der Kläger hat den Sicherungsantrag zu weit gefaßt; mangels anderer Anhaltspunkte für die Bewertung sind Unterliegen und Obsiegen jeweils mit 50% zu bewerten (4 Ob 95/98v).