3Ob568/94 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***** reg.Genossenschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Peter Greil, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1. Hanspeter S*****, 2. Herlinde S*****, beide vertreten durch DDr.Hubert Fuchshuber und Dr.Christian Fuchshuber, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 407.430,80 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 12.September 1994, GZ 3 R 122/94-26, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 6.April 1994, GZ 11 Cg 10/93f-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1.) den

Beschluß

gefaßt:

Der Antrag der klagenden Partei auf Durchführung einer Revisionsverhandlung wird abgewiesen.

2.) zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 20.146,50 (darin enthalten S 3.357,75 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Hanspeter S***** KG (später "K***** Hanspeter S***** GesmbH Co KG") war im Jahr 1974 bücherliche Alleineigentümerin der Liegenschaft EZ 1096 II GB ***** H*****. Der Erstbeklagte und seine Eltern Peter und Johanna S***** waren Miteigentümer der für Wohnzwecke genutzten Liegenschaft EZ 447 II GB ***** H*****. Die klagende Partei zählte der Hanspeter S***** KG mit Darlehens- und Pfandbestellungsurkunde vom 28.9.1974 ein Darlehen in der Höhe von S 1,500.000 für die Errichtung einer Fabrikationshalle auf der Liegenschaft EZ 1096 II zu. Zur Besicherung wurde eine Simultanhypothek im Lastenblatt der Liegenschaft EZ 1096 II als Haupteinlage im zweiten Rang (nach einem vorrangigen Vorkaufsrecht) sowie im Lastenblatt der Liegenschaft EZ 447 II als Nebeneinlage im ersten Rang einverleibt. Die Zweitbeklagte ist Rechtsnachfolgerin der Eltern des Erstbeklagten in deren Miteigentum an der Liegenschaft EZ 447 II. Die Beklagten sind nunmehr je zur Hälfte Miteigentümer dieser Liegenschaft.

Über das Vermögen der K***** Hanspeter S***** GmbH Co KG wurde mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 21.8.1985 der Konkurs eröffnet. Der Masseverwalter Dr.Gunter N***** verkaufte die Liegenschaft EZ 1096 II mit Kaufvertrag vom 21.11.1985 an die C***** GmbH. Zu dieser Zeit lasteten auf der Liegenschaft nach dem Pfandrecht der Klägerin über S 1,500.000 mehrere Höchstbetragspfandrechte für Kreditforderungen der R***** reg.Genossenschaft mbH. Die Klägerin teilte dem Masseverwalter bereits mit Schreiben vom 15.11.1985 mit: "Im Lastenblatt des Grundbuches über die in Rede stehende Liegenschaft ist unter OZl 2 das Pfandrecht für eine Darlehensforderung von S 1,500.000 samt Anhang einverleibt; Nebeneinlage ist EZl 447 II KG H*****. Wir sind damit einverstanden, daß aus dem Kaufschilling, den die Firma C***** Gesellschaft mbH für diese Liegenschaft zahlt, ungeachtet unserer vorangeführten Hypothek nichts für die Abdeckung unserer dieser Hypothek zugrundeliegenden Forderung verwendet wird. Im Hinblick darauf, daß diese unsere Forderung auch ob EZl 447 II KG H***** grundbücherlich sichergestellt ist, sind wir auf Verlangen der neuen Erwerberin der Liegenschaft EZl 1096 II KG H***** bereit, eine zur Löschung unseres Pfandrechtes von dieser Liegenschaft taugliche Urkunde auszustellen."

Die Entrichtung des Kaufpreises erfolgte durch Übernahme der Hypotheken bis zur Höhe des Kaufpreises.

Über das Vermögen der C***** GmbH wurde in der Folge ebenfalls der Konkurs eröffnet. Die R***** erwarb sodann die Liegenschaft EZ 1096 II im Versteigerungsweg und begehrte von der klagenden Partei die Ausstellung einer Pfandauflassungserklärung mit dem Verzicht auf ihr vorrangiges Pfandrecht in COZ 2 der EZ 1096 II. Die klagende Partei stellte die Pfandfreilassungserklärung am 3.11.1992 aus; ihr Pfandrecht wurde am 7.11.1992 im Grundbuch gelöscht.

Mit Schreiben vom 26.11.1992 forderte die klagende Partei die Beklagten zur Zahlung eines Restes von S 433.877 aus dem der Hanspeter S***** KG gewährten Darlehen auf. Die Beklagten leisteten keine Zahlung.

Die klagende Partei begehrt von den Beklagten Zahlung von S 407.430,80 sA bei sonstiger Exekution in die je zur Hälfte im Miteigentum der Beklagten stehende Liegenschaft EZ 447 II GB ***** H*****. Die Klägerin brachte vor, zur Sicherstellung des der Hanspeter S***** KG mit Darlehens- und Pfandbestellungsurkunde vom 28.9.1974 zugezählten Darlehens von S 1,500.000 samt 10,5 % Zinsen, 10,5 % Verzugs- und Zinseszinsen und einer Nebengebührenkaution von S 450.000 hätten die seinerzeitigen Eigentümer die Liegenschaft EZ 447 II samt allem tatsächlichen und rechtlichen Zubehör verpfändet. Das Darlehen sei nicht rechtzeitig zurückgezahlt worden. Die Beklagten hafteten als nunmehrige Hälfteeigentümer dieser Liegenschaft für die aus dem Darlehen offene Forderung.

Die Beklagten wendeten, soweit dies noch für das Revisionsverfahren von Relevanz ist, bis zur Höhe der Klagsforderung aus dem Titel des Schadenersatzes eine Gegenforderung compensando ein.

Da weder die klagende Partei noch die R***** reg.Genossenschaft mbH als Pfandgläubiger jemals eine Versteigerung der Liegenschaft beantragt hätten, habe der Masseverwalter der Gemeinschuldnerin C***** GmbH die kridamäßige Versteigerung der Liegenschaft EZ 1096 II durchgeführt. Die R***** reg.Genossenschaft mbH habe beim Versteigerungstermin am 14.9.1992 als einziger Bieter den Zuschlag um die Hälfte des Schätzwertes erhalten. Da das Meistbot nur die Hälfte des Schätzwertes betragen habe und damit unter S 9,000.000 geblieben sei, hätten die klagenden Partei und die R***** reg.Genossenschaft mbH folgenden Weg begangen, um das nur auf drittem Satzposten eingetragene Singularpfandrecht von S 9,100.000 weitgehend abzudecken und die Beklagten als Eigentümer der Liegenschaft EZ 447 II heranziehen zu können: Sie hätten sich jeweils am 3.11.1992 eine Pfandauflassungserklärung ausgestellt, mit der sie in die Einverleibung der Löschung ihres Pfandrechtes einwilligten; sodann hätten sie selbst den Antrag auf Löschung des Pfandrechtes der klagenden Partei von S 1,500.000 und der R***** reg.Genossenschaft mbH von S 3,250.000 in der Haupteinlage EZ 1096 II gestellt, während die Nebeneinlagen weiter haften sollten. Es gebe keinen anderen Grund für den Verzicht auf die Pfandrechte auf erstem und zweitem Satz in EZ 1096 II als den, sich möglichst aus dem Pfandrecht in EZ 447 II zu befriedigen und andererseits der R***** reg.Genossenschaft mbH für ihre im Grundbuch in EZ 1096 II zwar eingetragenen, jedoch wertmäßig nicht mehr gesicherten Pfandrechte einen besseren Rang und damit eine bessere Absicherung zu verschaffen. Daß dies eine vorsätzliche Schädigung der Beklagten darstelle, könne von der klagenden Partei nicht ernsthaft bestritten werden. Die Vorgangsweise der klagenden Partei verstoße in einer ungewöhnlich groben Weise gegen die guten Sitten und die Übung des redlichen Geschäftsverkehrs.

Die klagende Partei replizierte, von Anfang an seien die Liegenschaft EZ 1096 II als Haupteinlage und EZ 447 II zum Pfand bestellt worden. Die Liegenschaft EZ 1096 II sei zuvor von der C***** GmbH um S 15,350.000 gekauft worden; der Kaufpreis sei durch Schuldübernahme, jedoch nur bis zur Höhe des Kaufpreises, entrichtet worden. Gegenstand der Forderungsübernahme seien nur Forderungen der R***** reg.Genossenschaft mbH, nicht jedoch Forderungen der klagenden Partei gewesen. Am Zustandekommen dieses Kaufvertrags habe ein allgemeines Interesse bestanden, sowohl aus Gründen der Arbeitsplatzerhaltung wie auch Erhaltung eines derartigen Gewerbebetriebes in der Gemeinde H*****. Weiters habe auch ein besonderes Interesse der Masse bestanden, weil durch die Betriebsfortführung verschiedene Aufträge abgewickelt werden konnten, wodurch allfällige Schadenersatzansprüche vermindert werden sollten. Das entsprechende öffentliche Interesse sei auch durch Zusagen des Landes Tirol und erwarteter Zusagen des Bundes auf Finanzierungshilfen im Betrag von zusammen S 5,000.000 bestätigt worden. Der Kaufinteressent habe sich damals auch mit Hanspeter S***** geeinigt, daß dieser als Werksleiter im Betrieb weiter beschäftigt werde, um so eine reibungslose Betriebsfortführung sicherzustellen. Aus all diesen Gründen habe man eine Lösung gesucht, um diesen Kaufvertrag nicht scheitern zu lassen; die klagende Partei habe sich im Einvernehmen mit dem Masseverwalter und im Interesse der Masse bereit gefunden, auf die vorrangige Sicherheit zu verzichten, dies auch in Rücksicht auf den Umstand, daß die simultan verpfändete Liegenschaft EZ 447 II ausreichende Deckung bot. Dies sei auch im Interesse der Eigentümer dieser Liegenschaft geschehen, die über den Stand der Vertragsverhandlungen informiert gewesen seien. Gemäß Punkt 23 Abs 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen habe die klagende Partei diese Sicherheit aufgeben dürfen; dies sei im Einvernehmen mit der vom Masseverwalter vertretenen Darlehensnehmerin geschehen. Die Beklagten seien mit dieser Lösung auch deshalb einverstanden, weil die mit diesem Pfandrang abgesicherte Forderung damals nur mit S

244.354 ausgehaftet habe und man davon ausgegangen sei, daß der Betrieb der Käuferin floriere und die COZ 6 und 18 auch auf EZ 447 II simultan abgesicherten Forderungen im Höchstbetrag von zusammen S 6,250.000 so abgedeckt werden, daß die Familien S***** nicht in Anspruch genommen werden müßten. Wenn der Kaufvertrag nicht zustandegekommen wäre, hätten damals bereits die Sicherheiten verwertet werden müssen. Die Löschung des Pfandrechtes auf der Liegenschaft EZ 1096 II sei mit Beschluß vom 17.11.1992 bewilligt worden. Der Abschluß des Kaufvertrages vom 21.11. bzw 11.12.1985 sei auch im Interesse der Beklagten gelegen. Im Falle der Zwangsversteigerung wäre damals die Liegenschaft um den Betrag von S 8,675.000 auszurufen gewesen. Bei dieser Deckung wäre eine sofortige Versteigerung der Liegenschaft der Beklagten notwendig gewesen. Bei Annahme gleicher Wertverhältnisse hätten die Beklagten und die Eheleute Wilfried und Gertraud S***** einen Betrag von S 4,625.000 aufbringen müssen. Noch nachteiliger würde die Aufteilung für die Eigentümer der simultan verpfändeten Nebeneinlagen, wenn die klagende Partei vom Recht Gebrauch gemacht hätte, beliebig sich aus den Sicherheiten zu befriedigen. Auch bei dieser Art der Verteilung wäre eine sofortige Versteigerung erforderlich gewesen. Durch die Umschuldung und die Übernahme dieser pfandrechtlich sichergestellten Forderungen habe die Hoffnung bestanden, daß diese Forderungen durch den Käufer abgebaut und auf diese Weise eine Verwertung der anderen Liegenschaften verhindert werden könne.

Das Erstgericht sprach aus, daß die Klagsforderung mit S 407.130,80 und die Gegenforderung der beklagten Parteien bis zur Höhe der Klagsforderung zu Recht bestünden, und wies das Klagebegehren ab. Das Erstgericht stellte über den wiedergegebenen Sachverhalt hinaus fest, daß Wilfried und Hanspeter S***** bzw die nunmehrigen Beklagten von der zwischen der R***** und der C***** GmbH im Einvernehmen mit dem Masseverwalter der S***** KG vereinbarten Schuldübernahme und von der Erklärung der klagenden Partei, auf Verlangen der neuen Erwerberin der Liegenschaft EZ 1096 II eine zur Löschung des Pfandrechtes taugliche Urkunde auszustellen, nicht informiert bzw nicht in Kenntnis gesetzt wurden.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsansicht, der klagenden Partei sei darin, daß die besondere Behandlung ihres Pfandrechtes auf der Liegenschaft EZ 1096 II im Interesse der Beklagten gelegen sei, insofern zuzustimmen, als es nach der Konkurseröffnung am 21.8.1985 im Interesse aller Beteiligten, und zwar der klagenden Partei wie der R*****, der Gemeinschuldnerin bzw des Masseverwalters und auch der Beklagten als Eigentümer der simultanverpfändeten Liegenschaft EZ 447 II gelegen sein mag, daß der Kaufvertrag bezüglich der Liegenschaft EZ 1096 II mit der C***** GmbH zustande kommt, um eine möglichst reibungslose Weiterführung des Textilwerkes zu ermöglichen, anstatt alle verpfändeten Sicherstellungen zu verwerten. Dabei wäre es zweifelsohne zu einer Versteigerung der Privatliegenschaft EZ 447 II der Beklagten, außerdem auch der zugunsten der R***** verpfändeten Privatliegenschaft EZ 1019 II der Gebrüder S***** gekommen. Von diesem Standpunkt aus betrachtet mag es für die klagende Partei selbstverständlich gewesen sein, die Zustimmung der Beklagten zur Schuldübernahme durch die C***** GmbH bzw zum Verzicht der klagenden Partei auf ihr vorrangiges Pfandrecht in EZ 1096 II anzunehmen. Es dürfe jedoch nicht vergessen werden, daß es hier nur um die Forderung der klagenden Partei aus dem seinerzeit gewährten Darlehen und um die Sicherstellung dieser Forderung gehe. Durch den Verzicht der klagenden Partei auf ihr vorrangiges Pfandrecht in EZ 1096 II im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft an die C***** GmbH durch (teilweise) Schuldübernahme habe jedenfalls auch die Nachhypothekarin R***** profitiert. In dieser Angelegenheit habe eine enge Zusammenarbeit der beiden Kreditinstitute bestanden. Es sei sicher richtig, daß alle Beteiligten davon ausgegangen seien, daß die C***** GmbH als Übernehmerin florieren werde und daher die Inanspruchnahme der Beklagten nicht notwendig werden würde. Durch den Verzicht der klagenden Partei auf ihr vorrangiges Pfandrecht in EZ 1096 II sei aber dieses Risiko - soweit es die Klagsforderung betreffe - gewissermaßen auf die Beklagten verlagert worden. Schon aus diesem Grund sei es unlogisch, daß die Beklagten zu dieser Vorgangsweise ihre Zustimmung gegeben hätten.

Im Kaufvertrag vom 21.11.1985 zwischen Dr.Gunther N***** als Masseverwalter der K***** Hanspeter S***** GmbH Co KG als Verkäuferin und der C***** GmbH als Käuferin sei im Punkt VI festgehalten, daß sich die klagende Partei und die R***** verpflichtet hätten, über Verlangen eine Pfandauflassungserklärung auszustellen. Was die Konditionen der Schuldübernahme betreffe, werde auf eine gesonderte Vereinbarung zwischen der Käuferin und den finanzierenden Bankinstituten verwiesen. Ein Zustimmungserfordernis - welcher Art immer - seitens der Beklagten sei daher nicht gegeben gewesen. Die Vermutung der klagenden Partei, die Beklagten seien einverstanden gewesen, weil die Vorgangsweise bezüglich der Liegenschaft EZ 1096 II in ihrem Interesse gelegen sei, reiche für eine Zustimmungserklärung nicht aus, ebenso nicht die Vermutung, daß der Masseverwalter Dr.Gunther N***** es ihnen schon mitgeteilt haben werde.

Aus § 1360 ABGB ergebe sich, daß es einem Gläubiger, für dessen Forderung ein Bürge zu einem Zeitpunkt eine Bürgschaftsverpflichtung eingehe, zu dem der Bürge weiß, daß die Hauptschuld außerdem noch durch ein Pfand abgesichert ist, zwar freistehe, den Bürgen der Ordnung nach im Sinn des § 1355 ABGB zu belangen. Der Gläubiger sei aber nicht befugt, sich zu dessen Nachteil des Pfandes zu begeben. Daraus werde eine Sorgfaltspflicht des Gläubigers gegenüber dem Bürgen abgeleitet. Diese Sorgfaltspflicht bestehe analog auch zugunsten eines Pfandbestellers, der mit der verpfändeten Sache (Liegenschaft) für die Hauptschuld einstehe. Diese Sorgfaltspflicht der klagenden Partei gegenüber den Beklagten bestehe darin, daß die Beklagten durch den Verzicht der klagenden Partei auf das Hauptpfand in EZ 1096 II keinen Schaden erleiden sollen. Insbesondere dürfe den Beklagten dadurch nicht die Möglichkeit genommen werden, im Regreßweg vom Hauptschuldner Befriedigung für die Inanspruchnahme durch die klagende Partei zu erlangen. Die klagende Partei hätte alle Vorkehrungen zu treffen gehabt, um den Rückgriffsanspruch der Beklagten zu sichern. Mit den Worten "nicht befugt" in § 1360 ABGB werde eine verschuldensunabhängige Unterlassungspflicht ausgedrückt, deren Verletzung den Gläubiger schadenersatzpflichtig mache. Der Verzicht sei daher zwar rechtswirksam, doch könnten die Beklagten den Ersatz des Schadens begehren, den sie durch den Verlust der pfandrechtlichen Sicherung ihres Rückgriffsanspruchs in EZ 1096 II erlitten haben. Wenn sich die klagende Partei dabei auf Punkt 23 Abs 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Österreichischen Kreditunternehmungen vom 1.10.1979 berufe, so sei ihr entgegenzuhalten, daß diese Bestimmung den Kreditunternehmungen nur erlaube, Sicherheiten, die sie nach ihrem Ermessen nicht mehr benötigen, frei zu geben. Daß deshalb die klagende Partei den Hauptschuldner entlaste, um stattdessen auf die Bürgen zu greifen, wobei sie ihre Sorgfaltspflicht gegenüber den Bürgen verletze, könne nicht Sinn dieser Bestimmung sein.

§ 1360 ABGB regle im übrigen nur das Verhältnis zwischen dem Gläubiger und seinen Sicherungsgebern. Zwischen Nachhypothekar (R*****) und der Gläubigerin (klagende Partei) bestehe kein - insbesondere auch nicht aus § 1360 ABGB abzuleitendes - Rechtsverhältnis, das die Gläubigern zur Rücksichtnahme auf nachrangige Rechtsinhaber verpflichten würde. Der Verzicht der klagenden Partei sei somit als rechtswirksam anzusehen; die Beklagten hätten aber einen Schadenersatzanspruch in Höhe der Klagsforderung gegen die klagende Partei, weil sie sich nunmehr nach Löschung des Pfandrechts in EZ 1096 II nicht mehr mit ihren Rückgriffsansprüchen an die Eigentümerin der Liegenschaft EZ 1096 II, die R*****, halten könnten.

Das Berufungsgericht bestätigte über Berufung der klagenden Partei dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig sei, weil - soweit ersichtlich - eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur analogen Anwendbarkeit des § 1360 ABGB auf den Fall einer Simultanhypothek fehle.

Wer eine fremde Schuld bezahle, für die er persönlich oder mit bestimmten Vermögensstücken hafte, trete in die Rechte des Gläubigers und sei befugt, von dem Schuldner den Ersatz der bezahlten Schuld zu fordern; zu diesem Ende sei der befriedigte Gläubiger verbunden, dem Zahler alle vorhandenen Rechtsbehelfe und Sicherungsmittel auszuliefern (§ 1358 ABGB). Schon aus dem Wortlaut dieser gesetzlichen Bestimmung folge, daß sie über die Regelung des Bürgenregresses hinausgehe und auf jeden Anwendung finde, der eine fremde Schuld bezahle, für die er persönlich oder - wie ein Drittpfandbesteller - mit bestimmten Vermögensstücken hafte. Aus dem zweiten Satz des § 1358 ABGB ergebe sich auch die Verpflichtung des Gläubigers, ihm vom Schuldner gegebene Sicherheiten für den Rückgriff eines anderen, die Schuld bezahlenden Sicherungsgebers zu erhalten. Wenn einem Gläubiger vor oder bei Leistung einer Bürgschaft noch außer derselben vom Hauptschuldner oder einem Dritten ein Pfand gegeben werde, so stehe es dem Gläubiger zwar frei, den Bürgen der Ordnung nach (§ 1355 ABGB) zu belangen, doch sei der Gläubiger gemäß § 1360 ABGB nicht befugt, sich zum Nachteil des Bürgen des Pfandes zu begeben. § 1360 ABGB verwirkliche in Verbindung mit den §§ 894, 896 letzter Satz ABGB und § 1363 ABGB den Grundsatz, daß der Gläubiger in die Rückgriffslage der ihm gemeinsam Haftenden nicht eingreifen darf (Hoyer in JBl 1987, 774 und ÖBA 1987, 275). Mit den Worten "nicht befugt" drücke § 1360 ABGB eine verschuldensunabhängige Unterlassungspflicht aus, deren Verletzung den Gläubiger schadenersatzpflichtig mache. Ein derartiger Schadenersatzanspruch eines Bürgen bestehe, abweichend von der Zentralnorm des § 1358 ABGB, ohne Rücksicht darauf, ob der Bürge bereits Zahlung geleistet hat. Der Bürge werde insoweit frei, als der Gläubiger dessen Rückgriffsmöglichkeit vernichte. Die Ansicht des Erstgerichtes, § 1360 ABGB könne analog auch auf andere Sicherungsgeber angewendet werden, sei nicht zu beanstanden. Es sei dem Erstgericht auch darin zuzustimmen, daß § 1360 ABGB nur das Verhältnis zwischen dem Gläubiger und seinen Sicherungsgebern regelt.

Der Klägerin könne darin gefolgt werden, daß sie als Gläubigerin einer Simultanhypothek berechtigt war, die Bezahlung ihrer Forderung aus der einen oder anderen der beiden simultanhaftenden Pfandliegenschaften zu verlangen; dies ergebe sich bereits aus § 15 Abs 2 GBG. Der Gläubiger einer Simultanhypothek sei trotz des Umstandes, daß nachstehende Gläubiger vorhanden sind, deren Rechte dadurch gefährdet werden könnten, berechtigt, eine oder mehrere der simultanhaftenden Liegenschaften aus der Pfandhaftung zu entlassen; er werde jedoch ersatzpflichtig, wenn er in Verletzung der ihm durch § 1358 Satz 2 ABGB auferlegten Verpflichtung in die Rückgriffslage des in Anspruch genommenen Sicherungsgebers eingreife. Die Verpflichtung des Gläubigers zur Wahrung der Regreßmöglichkeit des in Anspruch genommenen Sicherungsgebers ergebe sich bereits aus § 1358 ABGB, sodaß ein Rückgriff auf vertragliche Beziehungen der Parteien nicht erforderlich sei.

Wie die klagende Partei selbst zutreffend betone, sei ihre gegenüber der S***** KG begründete Darlehensforderung über S 1,500.000 nur durch das auf der mehrfach erwähnten Betriebsliegenschaft der S***** KG und der streitverfangenen Liegenschaft der Beklagten simultan begründete Pfandrecht besichert gewesen. Die Klägerin habe auch unumwunden zugestanden, die Liegenschaft EZ 1096 II im Hinblick auf die weiterbestehende Haftung der Liegenschaft EZ 447 II zu einer Zeit aus der vorerwähnten Pfandhaftung entlassen zu haben, als die Schuldnerin bereits zahlungsunfähig war. Gerade im Hinblick auf die bereits zuvor eingetretene Insolvenz der Schuldnerin habe die Klägerin schon zur Zeit der 1985 gegebenen Zusage einer Pfandfreilassung der Liegenschaft EZ 1096 II mit dem Erfordernis einer Inanspruchnahme der weiterhaftenden Liegenschaft EZ 447 II rechnen müssen. Um ihre sich aus dem zweiten Satz des § 1358 ABGB und in analoger Anwendung des § 1360 ABGB ergebende Verpflichtung zur Wahrung der Regreßmöglichkeit der Eigentümer der Liegenschaft EZ 447 II erfüllen zu können, wäre die Klägerin zur Unterlassung der Pfandfreilassung verpflichtet gewesen. Da sie durch diese den Beklagten den sonst sicheren Regreß verhindert habe, sei sie den Beklagten ersatzpflichtig. Diese Ersatzpflicht bestehe in Höhe der Klagsforderung, weil insoweit die Regreßmöglichkeit der Beklagten durch das pflichtwidrige Verhalten der klagenden Partei als Gläubigerin der genannten Simultanhypothek vernichtet worden sei.

Die von der klagenden Partei behauptete Zustimmung der Eigentümer der Liegenschaft EZ 447 II zur strittigen Pfandfreilassung sei nicht erwiesen; es seien auch keine hinreichenden Umstände hervorgekommen, aus denen geschlossen werden könnte, die Pfandfreilassung wäre jedenfalls zum klaren und überwiegenden Vorteil der Eigentümer der Liegenschaft EZ 447 II erfolgt.

Entgegen der Ansicht der klagenden Partei könne eine Zustimmung der Beklagten zur strittigen Pfandfreilassung auch nicht aus Punkt 23 Abs 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Österreichischen Kreditunternehmungen abgeleitet werden. Diese Bestimmung enthalte die Erklärung der Bereitschaft der Kreditunternehmung zur Freigabe nicht benötigter Sicherheiten; daraus könne keine Berechtigung der Kreditunternehmung als Gläubigerin einer Darlehensforderung, für welche die Hauptschuldnerin ein Pfand bestellt hat, abgeleitet werden, auf dieses unter Verletzung der Rückgriffsmöglichkeiten anderer, nicht persönlich haftender Sicherungsgeber zu verzichten.

Die Revision der klagenden Partei, die entgegen des zu weit gefaßten Revisionsantrages nur die Berechtigung der aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderung in Zweifel zieht, ist nicht berechtigt.

Für die im Ermessen des Obersten Gerichtshofes stehende (JBl 1994, 185; RZ 1977/15) Anberaumung einer mündlichen Revisionsverhandlung (§ 509 Abs 2 ZPO) bestand bei der hier zu beurteilenden Sachlage keine Veranlassung, sodaß der diesbezügliche Antrag der Revisionswerberin abzuweisen war.

Hier hat die klagende Partei als durch Simultanhypothek gesicherte Gläubigerin ohne Einverständnis und Wissen der Beklagten auf ihr vorrangiges Pfand auf der Liegenschaft der Darlehensnehmer verzichtet. Bei dieser Liegenschaft handelt es sich um die Haupteinlage, während die Liegenschaft der bloß als Realschuldner haftenden Beklagten die Nebeneinlage darstellt. Bei der Beurteilung der Zulässigkeit bzw der Folgen dieser Lastenfreistellung im Verhältnis zwischen der klagenden Hypothekargläubigerin und den beklagten Realschuldnern ist auf Grundlage der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen davon auszugehen, daß hiezu keine vertragliche Regelung getroffen wurde. Wie bereits die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, ergibt sich auch aus Punkt 23 Abs 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Österreichischen Kreditunternehmungen nur eine Bereitschaft der Kreditunternehmung, bei ausreichender anderweitiger Sicherstellung nicht mehr benötigte Sicherheiten frei zu geben. Damit trägt die Bank den Interessen der Kunden Rechnung und beugt zugleich der Gefahr einer sittenwidrigen Übersicherung vor (Canaris, Großkomm HGB3 III/3 [2.Bearbeitung] Rz 2696; vgl SZ 57/39). Eine Berechtigung der Bank, entgegen bestehender Unterlassungspflichten, auf ein Pfand unter Verletzung der Rückgriffsmöglichkeit anderer, nicht persönlich haftender Sicherungsgeber zu verzichten, kann daraus nicht abgeleitet werden.

Nach § 15 Abs 2 GBG ist zwar der Gläubiger, dessen Forderung durch eine Simultanhypothek gesichert ist, berechtigt, die Bezahlung der ganzen Forderung aus jeder einzelnen Pfandsache zu verlangen, er kann daher auch dem Belasteten gegenüber auf das für seine Forderung bestellte Pfandrecht wirksam verzichten (SZ 42/17). Eine andere Frage ist es aber, ob der Pfandgläubiger durch einen solchen dem Verpflichteten gegenüber wirksamen Verzicht (vgl § 467 ABGB) gegen Unterlassungspflichten, die ihn regreßberechtigten Mithaftenden gegenüber treffen, verstieß und aus diesem Grund schadenersatzpflichtig wird.

Der Eigentümer einer simultan haftenden Liegenschaft hat nach herrschender Ansicht gegen die Eigentümer der übrigen simultan haftenden Liegenschaften einen Rückgriffsanspruch, wenn seine Liegenschaft vom Simultanhypothekar überproportional in Anspruch genommen wird, wenn er also mehr an den Gläubiger zahlt, als seiner Verpflichtung im Innenverhältnis der Mitschuldner untereinander entsprochen hätte (SZ 57/114; SZ 56/120; ÖBA 1988, 390 [P.Bydlinski]; Hoyer, Die Simultanhypothek2 31 ff; G.Graf in ÖBA 1988, 1034 [Entscheidungsglosse]). Gemäß § 1358 ABGB tritt er auch in die Sicherungsrechte des Gläubigers ein und verfügt somit nicht nur über den Regreßanspruch, sondern auch über Sicherheiten, die die Realisierung des Anspruchs erst gewährleisten. Vertragliche Pfandrechte gehen mit der Legalzession ohne weiteren Übertragungsakt über; bei Hypotheken ist somit die bücherliche Eintragung deklarativ, sie schützt zwar den Regreßberechtigten vor Rechtsverlust durch gutgläubigen Erwerb, dient aber sonst nur der Berichtigung des Grundbuches (Gamerith in Rummel2, Rz 5 zu § 1358 mwN). Durch Freilassung einer potentiell regreßpflichtigen Liegenschaft vereitelt der Simultanhypothekar zumindest den Zugriff auf die dingliche Sicherheit und bei fehlendem Vermögen des Regreßpflichtigen überhaupt die Befriedigung des betroffenen Liegenschaftseigentümers (G.Graf aaO).

Hoyer (Der Rückgriff zwischen Bürgen und Pfandbestellern, JBl 1987, 764 [767, 772]; derselbe ÖBA 1987, 275) leitet aus den §§ 894, 896, 1360 und 1363 ABGB ein allgemeines Prinzip ab, das dem Gläubiger untersagt, in bestehende Rück- und Weitergriffslagen seiner persönlichen oder dinglichen Schuldner einzugreifen. Verletzt er diese Unterlassungspflicht, so wird er dem dadurch geschädigten Schuldner analog zu § 1360 ABGB schadenersatzpflichtig (vgl G.Graf aaO). Die Gewährung eines Schadenersatzanspruches bilde das Äquivalent für den entgangenen dinglichen Rückgriff (Hoyer in JBl 1987, 767).

Der erkennende Senat folgt dieser von Hoyer aus den gesetzlichen Wertungen in Ablehnung eines Umkehrschlusses aus § 15 Abs 2 GBG abgeleiteten analogen Anwendung des § 1360 ABGB auf das Verhältnis anderer Sicherungsgeber als des Bürgen.

Es ist nämlich eine Sache, bei mehreren Schuldnern und/oder Sicherungsgebern je nach Belieben Befriedigung zu suchen, eine andere aber, durch eine willkürliche Vorgangsweise die bestehende Regreßordnung mehrerer Mithaftender zu ändern. Die Änderung der Regreßordnung (Regreßbehinderung) bildet nämlich einen Eingriff in fremde (durch Befriedigung bedingte) Rechte, deren Zulässigkeit aus dem Gesetz nicht abgeleitet werden kann. Da die Wirksamkeit der dem Mithaftenden gegenüber abgegebenen Willenserklärung (hier: Verzicht) außer Zweifel steht, sind dadurch hervorgerufene widrige Folgen letztlich vom Forderungsberechtigten auszugleichen (vgl Gamerith in Rummel2, Rz 8 zu § 896; Koziol, Haftpflichtrecht2 I 306). Anders als nach der Regelung des § 1165 BGB (vgl dazu SZ 57/120) tritt mangels ausdrücklicher Anordnung nicht Forderungsverlust ein, wohl aber kann der durch die Handlungsweise des Gläubigers in seinen Regreßmöglichkeiten verkürzte Mithaftende, ist Unterlassung nicht mehr möglich, weil der aus den Wertungen des Gesetzes ablesbare verpönte Erfolg (Verlust oder Minderung der Regreßmöglichkeit) bereits eingetreten ist, einen - vom Verschulden unabhängigen (Gamerith aaO Rz 2 zu § 1360) - Schadenersatzanspruch der (restlichen) Kreditforderung aufrechnungsweise entgegenhalten.

Entgegen den Ausführungen in der Revision konnte daher durch die Vorgangsweise der klagenden Parteien ein Schadenersatzanspruch der dinglich mithaftenden Beklagten zur Entstehung gebracht werden.

Die klagende Partei setzte allerdings dem von ihr in erster Linie geleugneten Schadenersatzanspruch aber auch mit hinreichender Deutlichkeit entgegen, daß sich ihr Verhalten (des Jahres 1985) nicht kausal für den von den Beklagten behaupteten Schaden ausgewirkt habe. In der Revision stellt dies die klagende Partei (erneut) klar, daß, wäre keine Auflassung der Pfandhaftung erfolgt, im Falle der Zwangsversteigerung beider Liegenschaften die Beklagten jedenfalls mit dem aufrechnungsweise eingewendeten Schadensbetrag zur Haftung herangezogen worden wären. Wäre nämlich nur die Liegenschaft EZ 1096 II zur Versteigerung gelangt, so hätte die klagende Partei, was ihr zugestanden wäre, volle Befriedigung aus dem Meistbot verlangt; dann wäre aber die Nachhypothekarin nicht zum Zug gekommen, was jedenfalls auch zur Versteigerung der Liegenschaft der Beklagten geführt hätte.

Aus diesem Vorbringen wird ersichtlich, daß die klagende Partei für die Schadensberechnung und die Beurteilung der Kausalität von Unterlassungspflichten ausschließlich auf ihre Vorgangsweise aus dem Jahr 1985 (Verpflichtung zur Abgabe einer Löschungserklärung) abstellt. In der Tat könnte sich dabei die klagende Partei auf die Entscheidung EvBl 1979/77 stützen, wonach eine im Sinn des § 1360 ABGB rechtswidrige Aufgabe des Pfandes nicht erst dann vorliegt, wenn die Aufgabe des Pfandes bücherlich durchgeführt worden ist, sondern bereits mit der Abgabe einer rechtsgültigen und daher durchsetzbaren Verzichtserklärung des Pfandgläubigers. Dieser Entscheidung folgt auch Gamerith (aaO Rz 2 und 4 zu § 1360), der Bürge (Regreßberechtigte) könne schon bei Aufgabe des Pfandes (der weiteren Haftungen) und nicht erst nach grundbücherlicher Löschung vom Gläubiger Ersatz des Schadens begehren, den er durch den Verlust der pfandrechtlichen Sicherung seines Rückgriffsanspruches erleidet. Mader in Schwimann (Rz 3 zu § 1360 ABGB) wirft der Entscheidung EvBl 1979/77 nach Ansicht des erkennenden Senates allerdings zutreffend vor, daß der Rechtssatz nur dann zutrifft, wenn zu diesem Zeitpunkt der Eintritt des Schadens feststand, das sei aber nicht geprüft und damit übersehen worden.

Ob im Zeitraum zwischen der Verpflichtung, eine Löschungserklärung abzugeben, und der Löschung des Pfandrechtes neben dem Unterlassungsanspruch auch bereits ein nicht nur auf Naturalrestitution gerichteter Schadenersatzanspruch bestand, hängt maßgeblich vom guten oder schlechten Glauben der Beklagten bei Geltendmachung eines allfälligen Regreßanspruches ab. Hier steht fest, daß den Beklagten der Verzicht auf das Pfandrecht (bei Weiterbestehen der persönlichen Haftung) nicht bekanntgegeben wurde. Darauf, ob sich die Beklagten, wie die klagende Partei noch in den Vorinstanzen vortrug, eine solche Kenntnis allenfalls hätten beschaffen können, kommt es nicht an, weil Nachforschungspflichten, ob der Grundbuchsstand noch die wahre Rechtslage in bezug auf die Simultanhaftung wiedergebe, nicht bestanden. Wäre vor Löschung der Hypothek der Regreßfall eingetreten und hätten die gutgläubigen Beklagten solche Ansprüche gegen den auch sachlich mithaftenden persönlichen Schuldner geltend gemacht, dann wäre dieser mit seiner Einwendung, die Sachhaftung wäre bereits erloschen, nicht durchgedrungen. Wie Ehrenzweig, System I/22 501 zutreffend ausführt, kann der Verzicht des Pfandgläubigers auf die Sachhaftung vor Durchführung der Löschung zwar jedenfalls dem Gläubiger gegenüber erfolgreich eingewendet werden, dessen Rechtsnachfolger aber nur dann, wenn ihm nicht der öffentliche Glaube des Grundbuches zustatten kommt. Der Vertrauensschutz kommt dem Gutgläubigen aber bei jeder Art des Rechtserwerbes zu (Klang in Klang2 II 348). Das bedeutet aber, daß der gutgläubige Dritte sich insoweit auf den Grundbuchsstand berufen kann, soweit dieser für ihn günstiger ist als die wahre Rechtslage (Ehrenzweig aaO 118 f). Daraus folgt aber für den vorliegenden Fall, daß das rechtswidrige Verhalten bereits aus dem Jahr 1985 datiert, der Schaden aber nicht vor der tatsächlichen Löschung eintrat. Daß auch zu diesem Zeitpunkt ein rechtmäßiges Alternativverhalten hypothetisch denselben Vermögensstand der Beklagten bewirkt hätte, ergibt sich aus dem Vorbringen der klagenden Partei nicht.

Bei dieser rechtlichen Beurteilung folgt aber, daß die von der klagenden Partei behaupteten Revisionsgründe nach § 503 Z 2 und 3 ZPO nicht vorliegen.

Der Revision ist der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.