1Ob178/19m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ. Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer Zeni Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D*****, vertreten durch die Korn und Gärtner Rechtsanwälte OG, Salzburg, gegen die beklagte Partei A*****, vertreten durch die Ferner Hornung Partner Rechtsanwälte GmbH, Salzburg, wegen Wiederaufnahme des Verfahrens AZ 17 C 1538/16p des Bezirksgerichts Salzburg, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 12. Juni 2019, GZ 22 R 163/19b 7, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 25. Jänner 2019, GZ 17 C 80/19f 2, mit einer Maßgabe bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Revisionsrekurswerberin trägt die Kosten ihres Rechtsmittels selbst.

Begründung:

Im Verfahren zu AZ 17 C 1538/16t des Bezirksgerichts Salzburg wurde dem Räumungsbegehren des hier Beklagten gegenüber der Klägerin rechtskräftig stattgegeben (1 Ob 44/19f). Tragend für diese Entscheidung war der – von der Wiederaufnahmsklägerin [damals Beklagte] bestrittene – von den Tatsacheninstanzen aber aufgrund der glaubhaften Aussagen einer Zeugin und des Sohnes des Wiederaufnahmsbeklagten (damals: Klägers), der auch sein Rechtsvertreter im Prozess war, angenommene Umstand, dass diesem nicht nur eine „Anwaltsvollmacht“, sondern „eine umfassende Vollmacht beinhaltend auch das Recht, rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben und anzunehmen“, erteilt worden war.

In ihrer Wiederaufnahmsklage bringt die Klägerin vor, sie habe im wiederaufzunehmenden Verfahren von Anfang an eingewendet, dass die Klageführung gegen den ausdrücklichen Willen ihres Vermieters erfolgt sei. Sein Sohn (und Rechtsvertreter) habe dazu in seinen Befragungen angegeben, dass jegliche Vertragsänderung stets im Familienkreis besprochen worden wäre und habe sich auf eine mündlich erteilte Vollmacht berufen. Aufgrund seiner Aussage, die vom Erstgericht als glaubwürdig eingestuft worden sei, sei dieses davon ausgegangen, dass er als Klagevertreter mit Wissen und Willen seines Vaters die Räumungsklage eingebracht habe. Sie und ihr Gatte hätten mit diesem stets ein gutes, weit über die reine Beziehung zwischen Vermieter und Mieter hinausgehendes Verhältnis gehabt. So besuchten sie einander bis heute wechselseitig regelmäßig an Geburtstagen oder zu den Weihnachtsfeiertagen. Aus Anlass eines Weihnachtsbesuchs im Jahr 2018 habe der Vermieter ihren Gatten gefragt, ob es ihnen gut gehe. Dieser habe darauf verwiesen, dass es ihn doch belaste, dass er nun aus dem gemieteten Haus ausziehen müsse, weil in dem im Namen des Vermieters geführten Räumungsprozess die Räumung ausgesprochen worden sei. Darüber habe sich der (nun) Beklagte überrascht und verärgert gezeigt und geäußert, dass sein Sohn dieses Verfahren ohne seinen Willen führe. Er habe nie einen „Auftrag zu so einem Prozess“ gegeben. Über eine Nachfrage wegen einer Bestätigung habe er angegeben, er würde dies über Verlangen sowohl schriftlich bestätigen als auch bei Gericht entsprechend aussagen. Da sie selbst beim ersten Besuch ihres Gatten beim Vermieter krank gewesen sei, hätten sie (sie selbst und ihr Mann) sich am 28. 12. 2018 gemeinsam zu ihm begeben und einen entsprechend vorbereiteten Text mitgebracht, der den Aussagen des Vermieters entsprochen hätte. Diese Erklärung („Ich habe meinen Mietern [...] immer versprochen, dass sie in der [Adresse des Bestandobjekts] wohnen können, solange sie es wollen. Ich habe und wollte auch keinen Prozess gegen [die Klägerin und ihren Mann] führen“) habe der Beklagte anstandslos unterzeichnet und versprochen, dass sie in diesem Haus so lange wohnen könnten, „wie wir wollen“ und dass er nie damit einverstanden gewesen sei, dass ein Prozess gegen sie geführt werde. Er sei zwar zum Teil physisch bei Bewegungen eingeschränkt und habe zunächst eine eher zittrige Unterschrift geleistet, sei aber geistig in absolut gutem und sehr bewusstem Zustand. Von sich aus habe er dann auf der Bestätigung eine zweite, klarere Unterschrift abgegeben. Durch diese Bestätigung seien sie (gemeint die Klägerin und ihr Exmann) nunmehr in der Lage, nachzuweisen, dass der Vermieter seinen Sohn niemals beauftragt und bevollmächtigt habe, den Mietvertrag mit ihr oder ihrem Gatten zu beenden und eine Räumungsklage einzubringen. Bei objektiver Beweiswürdigung müsse eine derartige Bestätigung dazu führen, dass den Ausführungen des Sohnes nicht mehr geglaubt werden könne, womit der Umstand, dass er behauptet habe, von seinem Vater eine Art Generalvollmacht zu besitzen, in „einem neuen Licht“ erscheine. Wäre eine solche Bestätigung bereits vor Schluss der Verhandlung erster Instanz im Räumungsstreit vorgelegen, wäre das Gericht zu einer anderen Beurteilung, was die Bevollmächtigung des Sohnes betrifft, gekommen. Mit dem Nachweis, dass der Sohn gegen den Willen seines Vaters im Verfahren gehandelt habe, seien auch seine Aussagen zu den sonst entscheidungswesentlichen Fragen im Prozess weitgehend unglaubwürdig, sodass auch seinen Ausführungen dazu, dass er mit ihrem Ehegatten 2014 sein Ausscheiden aus dem Mietvertrag vereinbart hätte, nicht geglaubt hätte werden dürfen. All dies hätte zur Klagsabweisung führen müssen, sodass der Wiederaufnahmegrund des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO vorliege. Die Wiederaufnahmsklage sei rechtzeitig, weil die Klägerin erst am 28. 12. 2018 in den Besitz der entscheidenden Urkunde gekommen sei.

Das Erstgericht wies die Wiederaufnahmsklage ab. Es führte in seiner Begründung aus, dass dann, wenn die begehrte Wiederaufnahme auf eine in einer „neu aufgefundenen“ Urkunde enthaltene Zeugenaussage gestützt werde, in Wahrheit diese Aussage das „neue Beweismittel“ darstelle. Die Aussage des Vermieters hätte aber im wiederaufzunehmenden Verfahren – welches von Klagszustellung bis Schluss der Verhandlung im zweiten Rechtsgang immerhin mehr als zwei Jahre gedauert habe – durch entsprechenden Antrag auf dessen Vernehmung des „dortigen Klägers“ erwirkt werden können. Die nunmehrige Wiederaufnahmsklage stelle daher den untauglichen Versuch dar, die Versäumung des Beweisantrags auf Einvernahme des seinerzeitigen Klägers nachzuholen, weshalb sie abzuweisen sei.

Das Rekursgericht bestätigte den Beschluss mit der Maßgabe, dass es die Klage nicht ab , sondern zurückwies. Weder sei eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens noch eine Aktenwidrigkeit vorgelegen. Letztere liege nur dann vor, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen worden seien. Die Klägerin habe „in Bezug auf ihr Beweisanbot 'PV'“ die [im Räumungsprozess von ihr zwar beantragte aber] unterbliebene Einvernahme des Vermieters (damals) nicht im Berufungsverfahren moniert. Die vorgelegte Urkunde sei – auch wenn man das Vorbringen der Klägerin als richtig unterstelle – nicht geeignet, zu einer Änderung der früheren Entscheidung zu führen. Es werde in der Urkunde nur bestätigt, dass der Vermieter keinen Prozess gegen die Klägerin und ihren Mann führen habe wollen. Aus ihr gehe aber nicht hervor, dass der Sohn des Vermieters nicht umfassend dazu bevollmächtigt gewesen sei, für den Vermieter vorzugehen. Diese entscheidungswesentliche Frage sei bereits Gegenstand des wiederaufzunehmenden Verfahrens gewesen und einer Überprüfung unterzogen worden. Wenn das Erstgericht im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung zum Ergebnis gelangt sei, dass die in der Klage angebotenen neuen Beweismittel zu keiner günstigen Entscheidung in der Hauptsache geführt haben würden, könne darin keine fehlerhafte rechtliche Beurteilung erblickt werden. Seien die vorgebrachten Umstände schon abstrakt als Wiederaufnahmsgrund untauglich, sei die Klage – richtigerweise – mit Beschluss zurückzuweisen. Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Im gegen diese Entscheidung erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurs bemängelt die Revisionsrekurswerberin, dass das Rekursgericht „tief in die Beweiswürdigung eingehe“, eine Zurückweisung im Rahmen des Vorprüfungsverfahrens aber nur bei – im vorliegenden Fall nicht gegebener – „absoluter Untauglichkeit die Wiederaufnahme zu begründen“ zulässig sei.

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist aus diesem Grund zwar zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, aber nicht berechtigt.

1.1. Der Rechtsmittelzug ist bei Wiederaufnahmsklagen nicht anders gestaltet, als im wiederaufzunehmenden Verfahren (hier einem Verfahren auf Räumung, sodass gemäß § 502 Abs 5 Z 2 ZPO die Frage der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht von einer Bewertung abhängt). Der angefochtene Beschluss ist, wiewohl mit der Maßgabebestätigung eine Bestätigung des erstinstanzlichen Beschlusses erfolgte, nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nicht absolut unanfechtbar, weil der Ausnahmefall des § 528 Abs 2 Z 2 zweiter Halbsatz ZPO vorliegt (vgl RIS-Justiz RS0125126).

1.2. Wurde – wie hier – eine Wiederaufnahmsklage vor Eintritt der Streitanhängigkeit (1 Ob 229/18k) zurückgewiesen, ist das Rechtsmittelverfahren einseitig (RS0125126 [T1]), daran vermag auch eine Zustellung der Klage nach Beschlussfassung erster Instanz nichts zu ändern (vgl 5 Ob 151/12k; 1 Ob 263/15f).

2.1. Die Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO liegen im vorliegenden Fall vor, weil das Rekursgericht seine Entscheidung zur Unschlüssigkeit der Wiederaufnahmsklage darauf stützte, dass der Urkunde die abstrakte Eignung fehle, auf das Hauptverfahren von Einfluss zu sein. Es befasste sich zu diesem Aspekt allein mit dem Text der Urkunde und schloss daraus, dass sie nach ihrem Inhalt die Frage der Bevollmächtigung des Sohnes nicht anspricht, darauf, dass die Urkunde nicht geeignet sei, von Einfluss auf den im wiederaufzunehmenden Prozess angenommenen Umstand der Bevollmächtigung des Sohnes zu sein. Die Klägerin hat aber nicht nur vorgebracht, sie könne nun beweisen, dass der Vater die Klagsführung nicht gewollt habe und sie (und ihr Exmann) nach seinem Willen weiterhin Mieter sein sollten, sondern sie hat auch die Behauptung aufgestellt, wegen der vorgelegten Urkunde seien die Aussagen des Sohnes zu seiner Bevollmächtigung und einer Vereinbarung über das Ausscheiden des Ehemannes der Klägerin als Mitmieter (die für den Ausgang des Räumungsprozesses das tragende Element gewesen waren) unglaubwürdig, weswegen die – vom Sohn ohne bevollmächtigt zu sein und gegen den Willen des Vaters angestrengte und weitergeführte – Räumungsklage abzuweisen gewesen wäre.

2.2. Wenn sich aus dem Vorbringen ergibt, dass die Berücksichtigung der vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel im Hauptverfahren eine der Partei günstigere Entscheidung herbeigeführt hätte, ist der Wiederaufnahmsgrund nach § 530 Abs 1 Z 7 ZPO schlüssig behauptet. Die Prüfung, ob dies zutrifft, ist abstrakt vorzunehmen (8 Ob 45/02d; 1 Ob 79/04f je mwN). Die neuen Tatsachen und Beweismittel müssen nicht unmittelbar auf die rechtliche Beurteilung von Einfluss sein, es genügt auch, wenn sie geeignet sind, eine wesentliche Änderung der Beweiswürdigung herbeizuführen (RS0044411). Besteht die Möglichkeit einer für den Wiederaufnahmskläger günstigen Beeinflussung der Gesamtwürdigung durch das neue Beweismittel, ist die Wiederaufnahme zu bewilligen (RS0124562). Dasselbe gilt für die Beweismittel zur Dartuung oder Widerlegung von Hilfstatsachen; hier reicht das Vorbringen von Beweismitteln aus, die, wenn sie im Vorprozess bekannt gewesen wären, zu einer anderen Würdigung der streitentscheidenden Beweismittel geführt hätten oder die den Nachweis einer objektiv unrichtigen Zeugenaussage erbringen (RS0044411 [T12]; s auch RS0044510 [T21]).

Beruft sich ein Wiederaufnahmskläger auf das Auffinden neuer Beweismittel, kommt eine Zurückweisung im Vorprüfungsverfahren nur in Betracht, wenn das Beweismittel absolut ungeeignet ist, eine maßgebliche Änderung der Tatsachengrundlage herbeizuführen. Eine über eine solche „eingeschränkte Beweiswürdigung“ hinausgehende Beurteilung des Beweiswerts der neuen Beweismittel hat hingegen im Vorprüfungsverfahren nicht stattzufinden (RS0044510 [T9, T14]; RS0036544 [T2, T3, T4]). Es darf im Vorprüfungsverfahren also (noch) nicht entschieden werden, ob die behaupteten Tatsachen oder Beweismittel im Hinblick auf ihren faktischen Gehalt konkret geeignet sind, eine andere Entscheidung in der Hauptsache herbeizuführen, insbesondere eine andere Würdigung der vorliegenden Beweise zu bewirken (RS0044510 [T6, T9]).

2.3. Das Rekursgericht hat sich nicht mit dem Vorbringen der Klägerin zur möglichen Beeinflussung der Würdigung der Aussage des Sohnes zu seiner Bevollmächtigung und zum Abschluss einer Vereinbarung mit dem ursprünglichen Mitmieter durch die Urkunde auseinandergesetzt und diesen Umstand als im Vorverfahren „geprüft“ angesehen. Die Klägerin hat aber dazu dargelegt, die Angaben des Sohnes (auch) zur Bevollmächtigung seien aufgrund dieser Urkunde als unglaubwürdig anzusehen, weil mit ihr nachgewiesen werden könne, dass die Klagsführung – entgegen dessen Aussage (es seien „alle Verfügungen in Absprache mit dem Vater getroffen“ und „alle Veränderungen stets im Familienkreis besprochen“ worden) – tatsächlich gegen den Willen des Vaters erfolgt sei.

Der faktische Gehalt dieses Beweismittels ist im Vorprüfungsstadium aber nicht näher zu prüfen. Bei bloßer Prüfung auf seine abstrakte Eignung hin kann aber nicht gesagt werden, dass die Vorlage der Urkunde schon im Vorprozess keinesfalls zu einer anderen Würdigung der streitentscheidenden Beweismittel geführt hätte.

3.1. Die Zurückweisung der Wiederaufnahmsklage im Vorprüfungsstadium ist aber aus einem anderen Grund richtig:

Sinn und Zweck der Wiederaufnahmsklage nach § 530 Abs 1 Z 7 ZPO ist es, eine unrichtige Tatsachengrundlage des mit der Wiederaufnahmsklage angefochtenen Urteils zu beseitigen, nicht aber, Fehler der Partei bei Führung des Vorprozesses zu korrigieren (RS0039991). Es dürfen schon benützbare Beweismittel nicht einem Wiederaufnahmsverfahren vorbehalten werden (RS0117483), wobei ein Verstoß gegen die prozessuale Diligenzpflicht auch darin bestehen kann, dass eine Partei nicht die ihr zumutbaren Erhebungen pflegt, um die zur Dartuung ihres Prozessstandpunkts erforderlichen Zeugen auszuforschen oder sich sonstige Beweismittel zu verschaffen (RS0109743 [T3]; RS0044619 [T3, T4, T7]; zuletzt 7 Ob 55/19t).

Daher ist gemäß § 530 Abs 2 ZPO die Wiederaufnahme aus dem Grund des Abs 1 Z 7 leg cit nur dann zulässig, wenn die Partei ohne ihr Verschulden außer Stande war, die neuen Tatsachen oder Beweismittel vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz im wiederaufzunehmenden Verfahren, geltend zu machen. Die Behauptungs- und Beweislast für den Mangel des Verschuldens trägt der Wiederaufnahmskläger (RS0044558 [T11]; RS0044633 [T3, T4, T6, T10]; 3 Ob 170/19z).

3.2. Im vorliegenden Fall nahm die Wiederaufnahmsklägerin auf einen (naheliegenden) Antrag auf Einvernahme des Klägers als Partei im Hauptprozess (oder Umstände, warum diese unterblieben war) überhaupt nicht Bezug und legte – trotz des Umstands, dass der Räumungsprozess noch im Jahr 2016 anhängig gemacht wurde – auch nicht dar, warum sie das Gespräch mit dem Vermieter erst zu Weihnachten 2018 suchte und warum erst zu diesem Zeitpunkt eine schriftliche Bestätigung als Urkunde erlangt werden konnte, obwohl sie in der Klage selbst angab, es hätten die Parteien einander „bis heute wechselseitig regelmäßig an Geburtstagen oder zu den Weihnachtsfeiertagen“ besucht. Damit ergab das Vorbringen in der Wiederaufnahmsklage für sich keinen Anhaltspunkt (sondern angesichts der Dauer des Vorprozesses eher das Gegenteil) dafür, dass die geltend gemachten Tatsachen oder Beweise im Vorprozess nicht geltend gemacht werden konnten. Auf spätere Ausführungen dazu im Rekurs oder Revisionsrekurs ist schon wegen des Neuerungsverbots nicht einzugehen.

Ergibt aber das Vorbringen des Wiederaufnahmsklägers keinen Anhaltspunkt dafür, dass die geltend gemachten Tatsachen oder Beweise im Vorprozess unverschuldet nicht geltend gemacht werden konnten, ist es unschlüssig. Eine insoweit nicht gesetzmäßige Ausführung des Wiederaufnahmsgrundes des § 530 Abs 1 Z 7 iVm Abs 2 ZPO ist einer Verbesserung nicht zugänglich (1 Ob 194/06w = RS0044558 [T9]; 3 Ob 275/08z; 3 Ob 121/09d; 9 Ob 33/18w; 3 Ob 170/19z; G. Kodek in Fasching/Konecny³ II/2 §§ 84, 85 ZPO Rz 185/1 mwH). Die Klage ist dann im Vorprüfungsverfahren gemäß § 538 ZPO mit Beschluss zurückzuweisen (RS0044558 [T6, T14]; Jelinek in Fasching/Konecny ² IV/1 § 530 ZPO Rz 220). Damit erfolgte die a limine Zurückweisung durch das Rekursgericht zu Recht.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40 und 50 ZPO.