15Os63/07i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 8. Mai 2008 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. T. Solé und Mag. Lendl als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Klaus als Schriftführer in der Strafsache gegen Willibald R***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Schöffengericht vom 14. Februar 2006, GZ 16 Hv 13/04x-310, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch enthält, wurde Willibald R***** - unter Berücksichtigung der mit Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau vom 20. November 2002, GZ 13 Hv 65/02v-234, im ersten Rechtsgang bereits rechtskräftig festgestellten Straftaten - des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er „in der Zeit von 1998 bis 2001 in Martinsberg und anderen Orts mit dem Vorsatz, sich unrechtmäßig zu bereichern, indem er die wahre Herkunft eines Teils des von ihm vertriebenen Rindfleischs verschwieg und behauptete, das Fleisch stamme von in Österreich geborenen, gemästeten, geschlachteten und zerlegten Rindern, sohin durch Täuschung über Tatsachen, Kunden und Endverbraucher zu Handlungen, nämlich zum Ankauf von insgesamt 281.712,40 kg Rindfleisch, stammend von in Tschechien, Ungarn und Polen geborenen, gemästeten und geschlachteten Rindern verleitet, wodurch seine Abnehmer einen Schaden von insgesamt netto 64.810,47 Euro und dadurch die Endverbraucher einen Schaden von 64.810,47 Euro zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer im Betrag von 12.962,09 Euro (77.772,65 Euro), sohin einen 50.000 Euro übersteigenden Schaden erlitten, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Handlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar:

1. am 23. März 2000 und am 16. September 2000 Gerhard A***** zum Ankauf von 608 kg Vorder-Viertel um den Preis von 1.724,96 Euro;

Schaden netto 172,49 Euro;

2. im August 1999 die F***** GmbH zum Ankauf von 3.139,60 kg Kuh-Pistolen um den Preis von 8.898,30 Euro; Schaden netto 889,83 Euro;

3. im September 1998 und im Oktober 1999 die Johann N***** GmbH zum Ankauf von 10.121,40 kg Pistolen und anderem Rindfleisch um den Preis von 36.492,81 Euro; Schaden netto 3.649,28 Euro;

4. am 4. September 1998 Leopold T***** zum Ankauf von 249,5 kg Englischem um den Preis von 1.414,29 Euro; Schaden netto 141,30 Euro;

5. am 27. Februar 1998 Anton G***** zum Ankauf von 219,50 kg Kügerl um den Preis von 765,68 Euro; Schaden netto 76,57 Euro;

6. am 17. März 1999 und am 7. Dezember 1999 Franz H***** zum Ankauf von 103,40 kg Rindswade um den Preis von 285,55 Euro; Schaden netto 28,56 Euro;

7. in der Zeit von Juli 1999 bis Jänner 2001 unbekannte Abnehmer zum Ankauf von insgesamt 267.271 kg bereits zerlegtem Rindfleisch um den Preis von insgesamt 598.523,14 Euro; Schaden netto 59.852,31 Euro."

Die dagegen aus Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten schlägt fehl. Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung (S 219/XXXVI) der in der Hauptverhandlung vom 29. November 2005 gestellten Anträge auf (Ladung und) Vernehmung des Zeugen Ernest P*****, Obmann der Vereinigung österreichischer Fleischveredelungsbetriebe, sowie auf Einholung des Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet des Fleisch- und Lebensmittelhandels keine Verteidigungsrechte beeinträchtigt. Der Antrag auf Vernehmung des Zeugen P*****, „zum Beweis dafür, dass auf dem österreichischen Fleischmarkt zwischen österreichischem und tschechischem Rindfleisch, wenn Rindfleisch nicht ausdrücklich als österreichisches Rindfleisch beworben wurde, grundsätzlich kein Preisunterschied bestand, soferne dieser nicht durch Qualitätsunterschiede zu rechtfertigen war" (S 217/XXXVI), ließ nach wie vor offen, warum von diesem Zeugen andere, von den bisherigen Verfahrensergebnissen (siehe S 5 des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29. Jänner 2004, 15 Os 151/03-10 [ON 248]) abweichende Aussagen zu erwarten gewesen wären (RIS-Justiz RS0099189, RS0118444). Die begehrte Einholung eines Sachverständigengutachtens zu diesem Beweisthema, nämlich, „ob ein Preisunterschied gegeben war", stellt überdies einen - im Stadium der Hauptverhandlung - unzulässigen Erkundungsbeweis dar (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 330 f). Die nachträglich im Rechtsmittel hiezu gegebenen Begründungen hatten unbeachtet zu bleiben, weil die Berechtigung eines Antrags stets auf den Antragszeitpunkt bezogen zu prüfen ist.

Die Mängelrüge richtet sich zunächst gegen die tatrichterlichen Konstatierungen über die dem Schuldspruchfaktum 7. zugrunde liegende Fleischmenge, vermag damit aber keine Undeutlichkeit iS der Z 5 erster Fall aufzuzeigen, ist doch unzweifelhaft erkennbar, dass die Tatrichter von 267.271 kg bereits zerlegtem Rindfleisch ausgingen (vgl US 3 iVm US 12). Insofern liegt auch der in der Rechtsrüge behauptete Feststellungsmangel (Z 9 lit a, inhaltlich Z 10) nicht vor.

Die für die Subsumtion entscheidende Schadenshöhe leitete das Erstgericht nicht unmittelbar aus der verkauften Fleischmenge ab, sondern aus den vom Zeugen Johann H***** erstellten Importkalkulationen und Verkaufsanalysen (S 157 ff/XIII). Für die darin mit „Zerlegung" bezeichnete Rindfleischmenge von insgesamt

267.271 kg wurde - im Auftrag bzw im Einverständnis mit dem Angeklagten (US 95 f) - ein Nettoverkaufspreis von 598.523,14 Euro angesetzt (S 59 ff/XXXV), woraus der erkennende Senat den mängelfreien Schluss ziehen konnte, dass das Fleisch, entsprechend den bei der B***** AG üblichen Verkaufspreisen, um durchschnittlich 2,24 Euro je Kilogramm verkauft wurde (US 12, 96).

Im Hinblick auf die vom Erstgericht letztlich eindeutig (ersichtlich wohl auch im Hinblick auf eine mögliche Qualifikation nach § 147 Abs 1 Z 1 StGB) getroffene Negativfeststellung, wonach eine inhaltlich unrichtige Etikettierung in den vom Anklagevorwurf umfassten Geschäftsfällen nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen sei (US 61, 169 f), betreffen sämtliche auf die Etikettierungspflicht bezogenen Kritikpunkte der Mängelrüge - namentlich vermisste Feststellungen zu verpflichtenden Kennzeichnungsangaben, angeblich übergangene und erst ab 1. September 2000 geltende europarechtliche Vorschriften, aber auch die aufgezeigten inneren Widersprüche (Z 5 erster bis dritter Fall; der Sache nach teilweise auch Z 9 lit a) - keine entscheidenden Tatsachen.

Im Urteil wird zwar zunächst ausgeführt, das aus Drittländern importierte, in Kleinteile zerlegte und in Kisten verpackte bzw vakuumverpackte Rindfleisch sei - auch in Ansehung der mit „Zerlegung" bezeichneten 267.271 kg (US 11 f) - zumindest teilweise (US 61, 169) mit Etiketten mit dem Herkunftsvermerk „AT" versehen worden, was für den Irrtum der Abnehmer über die wahre Herkunft des Rindfleisches „teilweise auch" mitursächlich gewesen sei (US 13), doch gelangten die Tatrichter schließlich zur Überzeugung, dass dem Angeklagten eine inhaltlich unrichtige Etikettierung „in den gegenständlich zu beurteilenden Fällen" nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden könne (US 61, 169 f). Ein Eingehen auf das diesbezügliche Vorbringen im Rechtsmittel erübrigt sich daher. Bei der gebotenen umfassenden Gesamtbetrachtung der erstrichterlichen Urteilsannahmen, deren integrierenden Bestandteil - grundsätzlich unbedenklich (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 396) - auch die im ersten Rechtsgang (im Urteil vom 20. November 2002; ON 234) getroffenen Feststellungen bilden (siehe US 5), ist vielmehr ersichtlich (WK-StPO § 281 Rz 19, 419), dass der Beschwerdeführer - nach den Urteilsannahmen - durch sein Gesamtverhalten unter Beachtung aller konkreten Begleitumstände, unter anderem durch das (wenngleich in Ansehung tierärztlicher Beschaustempel durchaus branchenübliche; vgl S 223/XXXVI) zumindest teilweise Beseitigen der auf die ausländische Herkunft hinweisenden Zeichen und Stempel auf den - zum Teil bloß großhandelsmäßig zerlegten (US 61) - importierten Rinder-Vierteln (US 11; vgl auch US 50 bis 56 und 95), durch Vermengen des zerlegten Fleisches mit Kleinteilen österreichischer Provenienz, durch anschließenden Verkauf zu einem für (ausschließlich) österreichisches Rindfleisch üblichen Preis (US 12) sowie durch die schon im ersten Rechtsgang konstatierten Umstände (insbesondere der Bekanntheit seiner Firmen als „AMA"- und „BOS"-Betriebe, die im Waldviertel Rinder aufkauften; S 26 iVm S 14 f im Urteil ON 234) eine Situation geschaffen und zu verantworten hat, in der die auf den Erwerb österreichischen Rindfleisches gerichtete Erwartungshaltung der Großteils unbekannten Abnehmer und insbesondere der Endverbraucher (US 13 und 69) zumindest bestärkt wurde, und zwar selbst dann, wenn er ihnen gegenüber die Ware nicht ausdrücklich als österreichisches Rindfleisch bezeichnet hatte (US 69). Diese irreführende und vom Angeklagten durch schlüssiges Verhalten - somit durch aktives Tun - herbeigeführte Gesamtsituation ist bereits für sich gesehen (auch ohne inhaltlich falsche Etikettierung) als konkludente Täuschung im Sinne eines „qualifizierten Verschweigens" (Leukauf/Steininger StGB3 § 146 RN 18) zu werten und damit einer ausdrücklichen Täuschungshandlung gleichzusetzen (vgl Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 146 Rz 20 ff; Kienapfel/Schmoller Studienbuch BT II § 146 Rz 52 ff, 59; Leukauf/Steininger aaO § 146 RN 16 ff).

Dem weiteren Einwand der Mängelrüge zuwider wird dem Angeklagten keineswegs angelastet, das gesamte aus Drittländern importierte und zerlegte Rindfleisch tatsächlich an unbekannte Abnehmer in Österreich verkauft zu haben. Vielmehr ging das Erstgericht aufgrund der Auswertungen der von Johann H***** erstellten Importkalkulationen und Verkaufsanalysen, die auf „im Betrieb getätigten Aussagen" und Wiegeprotokollen beruhten (US 62), - vom Beschwerdeführer unbestritten (US 92) - von einer zwischen 1999 und 2001 importierten Rindfleischmenge von insgesamt 2,036.082,80 kg aus, wovon „ca 737.190,30 kg" im Inland verblieben sein sollen. Davon wurde - sehr wohl unter Berücksichtigung der zeugenschaftlichen Angaben des Johann H***** (US 54 f und US 92 ff) - dem Schuldspruchfaktum 7. nur jene Fleischmenge zugrundegelegt, die unter der Kundenbezeichnung „Zerlegung" aufgelistet ist (US 92 f). Den Umstand, dass Fleisch auch in andere Staaten exportiert wurde, hat das Erstgericht überdies ausdrücklich festgestellt (US 11).

Dass in Ansehung des „zum Protokoll" genommenen Gutachtens des Sachverständigen Johann S***** (S 219/XXXVI) - aus welchem sich die Lagerung von 235.484 kg Rindfleisch ergeben soll - „auch eine andere Lösung dieser Beweisfrage denkbar wäre", vermag indes keinen Begründungsmangel nach sich zu ziehen (RIS-Justiz RS0098362; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 450).

Die im Zusammenhang mit den Urteilsfakten 1. (Gerhard A*****) und 2. (F***** GmbH) als unerörtert bezeichneten Einwendungen entziehen sich mangels konkreten Aktenbezugs einer inhaltlichen Erwiderung. Das Argument, dass der Angeklagte „dann wohl nicht davon ausgehen musste, dass die jeweiligen Abnehmer meines Fleisches in Unkenntnis der Herkunft des Fleisches sind", verbleibt auf der Ebene beweiswürdigender Spekulation und vermag solcherart keine Nichtigkeit iSd der Z 5 aufzuzeigen.

Keinen entscheidenden Umstand betrifft die unter den Aspekten der Unvollständigkeit und einer offenbar unzureichenden Begründung (Z 5 zweiter und vierter Fall) angefochtene Urteilsannahme, der Zeuge Lepold T***** (Pkt 4. des Schuldspruchs) hätte - ungeachtet seiner gegenteiligen und vom Erstgericht mitberücksichtigten (US 83 f) Depositionen - in Kenntnis der wahren Herkunft nicht den österreichischen Marktpreis bezahlt (US 9), führte das vom Angeklagten zu vertretende Verhalten doch letztlich auch zu einer Täuschung der Endverbraucher, bei welchen auch der endgültige Schaden eingetreten ist (US 9).

Dass die Zeugin Hedwig W***** erst ab August 2001 im Betrieb des Angeklagten beschäftigt war, wurde vom Erstgericht bedacht (US 56), auf Grundlage ihrer Aussage haben die Tatrichter aber - zulässigerweise - Rückschlüsse auf die Zeit davor gezogen. Der Umstand, dass die Zeugin Bianca K***** teils auch als Verkaufskraft tätig war, bedurfte keiner gesonderten Erörterung. Im Übrigen macht der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nicht deutlich, auf welche entscheidenden Tatsachen er mit seiner Kritik zielt, zumal ihm eine unrichtige Etikettierung bei den dem Schuldspruch zugrunde liegenden Taten nicht zum Vorwurf gemacht wird. Den diesen Komplex betreffenden Widersprüchen innerhalb der Entscheidungsgründe (Z 5 dritter Fall) mangelt es daher - wie bereits erwähnt - ebenfalls an Entscheidungsrelevanz.

Soweit die Beschwerde meint (abermals Z 5 zweiter und vierter Fall), mehrere Zwischenhändler wären auch bereit gewesen, ausländisches Rindfleisch zu kaufen, greift sie - mit Blick auf den konstatierten Vorwurf, die unmittelbaren Abnehmer hätten importiertes Rindfleisch in der Annahme, es handle sich um österreichische Ware, um einen um 10 % erhöhten Preis erworben und um einen ebenso erhöhten Verkaufspreis an die Endabnehmer weiterverkauft - keine entscheidende Tatsache auf und verfehlt so den gesetzlichen Anfechtungsrahmen. Gleiches gilt für den Einwand der Scheinbegründung betreffend die im Urteil zunächst angenommene (US 61), in weiterer Folge aber als nicht feststellbar bezeichnete (US 169 f) Verwendung inhaltlich unrichtiger Etiketten.

Bei der (wie schon im ersten Rechtsgang) als erwiesen angenommenen Schadenshöhe im Ausmaß von 10 % des Verkaufspreises (US 6 f, 9 f und 12) genügte der Hinweis (US 46) auf die im Urteil vom 20. November 2002 angestellten Schlussfolgerungen (insbesondere US 19 ff in ON 234), sodass auch hier der Vorwurf der Scheinbegründung ins Leere geht.

Eine auf den Erwerb österreichischen Rindfleisches gerichtete Erwartungshaltung der Zwischenhändler und Endabnehmer (die nicht mit einer allfälligen Bereitschaft, gegebenenfalls auch ausländisches Fleisch zu kaufen, verwechselt werden darf) konnte der Schöffensenat mängelfrei nicht nur aus dem - hier nicht relevanten - Umstand zumindest gelegentlicher Falschetikettierungen (US 97), sondern insbesondere aus den Aussagen der Zeugen Gerhard A***** (US 72), Rudolf F***** (US 75 f), Hans T***** (US 83 f), Anton G***** (US 86) und Franz H***** (US 88; zusammenfassend US 101) sowie aus einer allgemeinen Erwartung des Inlandsmarktes ableiten (US 97). Weshalb diese Begründung in der „Zusammenfassung der Beweiswürdigung" nochmals erwähnt werden sollte, macht die Beschwerde nicht klar. Den auf die Täuschung der Abnehmer gerichteten - und damit (wenngleich nicht ausdrücklich erwähnt) deren ursprüngliche Erwartungshaltung umfassenden - Eventualvorsatz des Angeklagten schloss das erkennende Gericht methodisch zulässig (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 452) und mängelfrei aus der objektiven, nämlich „systematischen und konsequenten", Vorgangsweise (US 99). Aktenwidrigkeit iSd Z 5 fünfter Fall liegt nur vor, wenn das Urteil den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig wiedergibt (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 467). Die - unzutreffende - Wiedergabe von Feststellungen des im ersten Rechtsgang ergangenen Urteils hingegen könnte - eine (hier nicht gegebene) Bezugnahme auf entscheidungswesentliche Umstände vorausgesetzt - nur als innerer Widerspruch (Z 5 dritter Fall) moniert werden.

Soweit die Beschwerde einwendet, der Zeuge Franz H***** sei in Ansehung seiner Bereitschaft, allenfalls auch ausländisches Fleisch um diesen Preis zu kaufen, falsch zitiert worden (US 89), gibt sie selbst die betreffende Urteilspassage unrichtig wieder. Die Tatrichter haben nämlich aus der Aussage des Zeugen, Drittlandfleisch sei billiger gewesen (S 787/XXX), bloß den Schluss gezogen, er hätte für dieses Fleisch nicht den für Inlandsprodukte üblichen Preis gezahlt. Damit kehrt sich der Vorwurf der Aktenwidrigkeit aber gegen den Beschwerdeführer.

Indem die Rechtsrüge (Z 9 lit a) ins Treffen führt, das - hier nur einen Teilaspekt des Gesamtverhaltens darstellende (vgl RIS-Justiz RS0120597; ebenso Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 146 Rz 22) - Verschweigen der wahren Herkunft des Rindfleisches sei mangels festgestellter Aufklärungspflicht dem Angeklagten nicht anzulasten (§ 2 StGB), verfehlt sie - solcherart die Urteilsannahmen über die vom Angeklagten durch aktives Tun geschaffene irreführende Gesamtsituation (US 2, 13, 168 f) missachtend - den gesetzlichen Bezugspunkt.

Der Beschwerde zuwider wurde das (zumindest teilweise) Entfernen der ausländischen Veterinärstempel auch von bloß großhandelsmäßig zerlegten Fleischstücken („Pistolen" etc) ebenso festgestellt (US 61) wie die auf die Täuschung seiner Abnehmer gerichtete innere Tatseite beim Angeklagten (US 14), die durch Weiterverkauf zu überhöhten Preisen bewirkte Täuschung der (unbekannten) Endabnehmer (US 6 bis 13) sowie deren Erwartungshaltung, österreichisches Fleisch zu erwerben (US 13 und 69). Warum sonstige Konstatierungen über Bestellungen, Anfragen, Verkaufsgespräche und Weiterverarbeitung der zu einem überhöhten Preis verkauften Fleischwaren für die rechtliche Beurteilung (in Hinsicht auf die Erfüllung des Tatbestands, dessen rechtliche Unterstellung oder das Vorliegen eines Ausnahmesatzes) erforderlich gewesen wären, vermag die Beschwerde nicht darzulegen. Die die Feststellungen zur Erwartungshaltung der Konsumenten kritisierenden Ausführungen im Rechtsmittel zu „Angebot und Nachfrage vor Feiertagen und Ähnlichem" schließlich verbleiben im Spekulativen. Bei der Berechnung des bei den Endabnehmern eingetretenen Schadens ist die Umsatzsteuer grundsätzlich zu berücksichtigen (Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 146 Rz 87). Soweit der Beschwerdeführer dabei die Heranziehung eines falschen Steuersatzes moniert (20 % anstatt - richtig - 10 %; siehe Z 3 [Fleisch und genießbare Schlachtnebenerzeugnisse] der Anlage 1 zu § 10 Abs 2 UStG 1994), wird damit - mangels Berührens der Wertgrenze des § 147 Abs 3 StGB - fallbezogen keine für den Schuldspruch (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) entscheidende Tatsache angesprochen, doch kann dieser Umstand - ohne Hinderung durch ein Neuerungsverbot - als Berufungsgrund geltend gemacht werden (Ratz, WK-StPO § 295 Rz 16).

Der inhaltlich zutreffende (S 223/XXXVI sowie S 25 im Urteil vom 20. November 2002; ON 234) Einwand, die Entfernung der Beschaustempel sei durchaus branchenüblich gewesen, hebt abermals nur einen Teilaspekt des vom Angeklagten zu verantwortenden irreführenden Gesamtverhaltens hervor und orientiert sich somit nicht an der Gesamtheit der Urteilskonstatierungen.

Die übrige Beschwerdekritik geht, soweit sie Feststellungsmängel zu Etikettierungspflichten rügt, durchwegs ins Leere, wird doch dem Angeklagten eine derartige Pflichtverletzung nicht zur Last gelegt. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der hiezu erstatteten Äußerung der Verteidigung bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.