13Os7/15a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. April 2015 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Ableidinger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Zoran M***** und andere Angeklagte wegen Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Zoran M*****, Stefan Me*****, Timo T***** und Kubilay Ö***** sowie die Berufungen der Staatsanwaltschaft und der Privatbeteiligten Milena Med***** gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 23. Juli 2014, GZ 34 Hv 9/14g 164, sowie die Beschwerde des Angeklagten Kubilay Ö***** gegen den gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschluss auf Widerruf einer bedingten Strafnachsicht nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufung der Privatbeteiligten Milena Med***** werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die weiteren Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Zoran M***** mehrerer Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall StGB (A./I./1./ bis 3./) und Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG (A./III. und B./), Stefan Me***** mehrerer Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall StGB (A./I./1./ bis 3./), des Vergehens der Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1 StGB (A./II./) sowie des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 15 StGB (C./), Timo T***** mehrerer Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall StGB (A./I./1./, 3./ und 4./), des Vergehens der Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1 StGB (A./II./), des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (A./IV./) sowie des Vergehens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 3 StGB (A./V./) und Kubilay Ö***** mehrer Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall StGB (A./I./1./3./ und 4./), des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (A./IV./) sowie des Vergehens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 3 StGB (A./V./) schuldig erkannt.

Danach haben

A./ am 31. Dezember 2013 in Innsbruck

I./ in einverständlichem Zusammenwirken als Mittäter, indem sie die Tat gemeinsam planten und arbeitsteilig ausführten, mit Gewalt und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) unter Verwendung einer Waffe mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz anderen fremde bewegliche Sachen dadurch abgenötigt, dass sie Nachgenannte umringten und ein Elektroschockgerät teils an deren Körper ansetzten, teils dieses vor ihren Augen drohend in Betrieb nahmen, und zwar

1./ Zoran M*****, Stefan Me*****, Timo T***** und Kubilay Ö***** - mit dem strafunmündigen Issa Mo***** als weiterem Mittäter - dem Jaspreet S***** Bargeld im Betrag von 120 Euro;

2./ Zoran M***** und Stefan Me***** dem Gabriel Sc***** Bargeld im Betrag von 120 Euro;

3./ Zoran M*****, Stefan Me*****, Timo T***** und Kubilay Ö***** dem Roland K***** Bargeld im Betrag von 40 Euro;

4./ Timo T***** und Kubilay Ö***** dem Simon Ke***** dessen Geldtasche samt Bargeld im Betrag von 50 Euro;

II./ Stefan Me***** und Timo T***** im einverständlichen Zusammenwirken als Mittäter den Roland K***** dadurch, dass Stefan Me***** diesem gegenüber äußerte, sie werden ihn „abstechen“, wenn er „auch nur ein Wort zur Polizei“ sage, und Timo T***** dem Nachdruck verlieh, indem er die Finger einer Hand gegen seinen eigenen Kopf richtete und damit einen Pistolenschuss andeutete, sohin durch gefährliche Drohung mit einer Verletzung am Körper, zu einer Unterlassung, nämlich zur Abstandnahme von der Erstattung einer Anzeige wegen der zu A./I./3./ beschriebenen Tat, zu nötigen versucht;

III./ Zoran M*****, wenn auch nur fahrlässig, eine Waffe, nämlich ein Elektroschockgerät besessen, obwohl ihm dies gemäß § 12 WaffG verboten war;

IV./ Timo T***** und Kubilay Ö***** im einverständlichen Zusammenwirken als Mittäter durch die zu A./I./4./ beschriebene Tat eine fremde Urkunde, über die sie nicht allein verfügen durften, nämlich die in der Geldtasche befindliche E Card des Simon Ke*****, mit dem Vorsatz unterdrückt, zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechts gebraucht werde;

V./ Timo T***** und Kubilay Ö***** im einverständlichen Zusammenwirken als Mittäter durch die zu A./I./4./ beschriebene Tat ein unbares Zahlungsmittel, über das sie nicht verfügen durften, nämlich die in der Geldtasche befindliche Bankomatkarte des Simon Ke*****, mit dem Vorsatz unterdrückt, seine Verwendung im Rechtsverkehr zu verhindern;

B./ Zoran M***** am 14. Oktober 2013 in Innsbruck, wenn auch nur fahrlässig, Waffen und Munition, nämlich einen Schreckschussrevolver samt 49 Stück Patronen und ein „Klappmesser“, besessen, obwohl ihm dies gemäß § 12 WaffG verboten war;

C./ Stefan Me***** fremde bewegliche Sachen anderen teils durch Einbruch mit dem Vorsatz teils weggenommen, teils wegzunehmen versucht, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

1./ am 9. September 2011 in Wien ein Deodorant und zwei Kugelschreiber im Wert von 17,85 Euro Gewahrsamsträgern des Unternehmens Mü*****;

2./ am 22. Jänner 2012 in Wien ein Mobiltelefon im Wert von 250 Euro dem Fethi G*****;

3./ um den 20. Juni 2012 in Innsbruck ein Fahrrad;

4./ in der Nacht zum 10. November 2013 in Innsbruck durch Aufbrechen der Schlösser zu vier Kellerabteilen des Hauses D***** mit einer Spitzhacke, und zwar

a./ dem Hans Jürgen W***** einen Koffer mit einem Akkubohrer und zwei Akkus im Wert von zirka 130 Euro;

b./ bis d./ den - im Ersturteil genannten - Inhabern dreier Kellerabteile, wobei die Tatvollendung jeweils mangels Vorfindens stehlenswerten Gutes unterblieb;

5./ von Ende Jänner 2013 bis Anfang Februar 2013 in Innsbruck Bargeld im Betrag von 60 Euro der Milena Med*****.

Ihre dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden stützen die Angeklagten Zoran M***** auf Z 11, Stefan Me***** auf Z 5, 9 (richtig:) lit c, 10 und 11, Timo T***** auf Z 5 und 5a, Kubilay Ö***** auf Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Zoran M*****:

Der Beschwerde (Z 11 zweiter Fall) zuwider verstieß die Wertung der „Begehung während anhängigen Verfahrens“ als für die Strafbemessung bedeutsamen Aspekt (US 46) vorliegend nicht gegen die Unschuldsvermutung des Art 6 Abs 2 MRK (RIS Justiz RS0119271, RS0090984 [T1], RS0091048 [T4]). Denn der Angeklagte verübte wovon das Erstgericht mit hinreichender Deutlichkeit ausging (US 15 f, 22, 46) die vom Schuldspruch A./ erfassten Taten während jenes gegen ihn geführten Strafverfahrens (ON 67), das in den Schuldspruch B./ mündete.

Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO sei bemerkt, dass die Feststellungen zum Besitz eines „Klappmessers“ mangels besonderer Eigenschaften desselben, die seine Subsumtion als Waffe im Sinn des § 1 WaffG zuließen (siehe dazu RIS Justiz RS0082031; 11 Os 112/07s; 13 Os 43/08k) die rechtliche Unterstellung als Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG (für sich genommen) nicht zu tragen vermögen. Angesichts des (davon unabhängig) zutreffenden Schuldspruchs wegen einer unbestimmten, schon durch den verbotswidrigen Besitz eines Elektroschockgeräts (A./III./) und eines Schreckschussrevolvers samt „49 Stück Patronen“ (B./) verwirklichten Mehrzahl solcher (gleichartigen) Vergehen (US 6: „die“ Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG; vgl US 46: „Tatwiederholung […] auch beim Waffenbesitz“) hat es jedoch mit diesem Hinweis sein Bewenden.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Stefan Me*****:

Nach den Urteilsannahmen setzten die Angeklagten die zu A./1./ bis 3./ beschriebenen Taten (unter anderem) „in der Absicht, ihren Opfern eine tiefgreifende und ernsthafte Besorgnis“ vor einem Angriff „gegen ihr Leben“ einzuflößen (US 18, 19).

Die eine nachvollziehbare Begründung dieser Feststellung vermissende Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zieht mit der Behauptung, das „Vorhalten eines vermeintlichen Elektroschockers sei keine Todesdrohung“, anhand eigenständig entwickelter Beweiswerterwägungen davon abweichende Schlüsse. Sie übersieht dabei, dass die Tatrichter ihre Konstatierungen zur subjektiven Tatseite in methodisch nicht zu beanstandender Weise (RIS Justiz RS0098671, RS0116882) aus dem Verhalten der Angeklagten (US 41), dieses selbst aber frei von Verstößen gegen Gesetze der Logik oder grundlegende Erfahrungswerte aus den vom Schöffengericht als glaubhaft erachteten Schilderungen der Zeugen Jaspreet S*****, Gabriel Sc*****, Roland K***** und Simon Ke***** ableiteten (US 35 ff).

Die gegen die rechtliche Annahme der Qualifikation nach § 143 zweiter Fall StGB gerichtete Subsumtionsrüge (Z 10) vermisst „nähere Feststellungen zur Art und konkreten Wirkungsweise des beim Raub verwendeten Gegenstandes“. Sie leitet dabei nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (RIS Justiz RS0116565), weshalb ein den Urteilsannahmen zufolge von den Angeklagten eingesetztes (US 3 und 16 bis 19) Elektroschockgerät nicht dem Waffenbegriff des § 1 Abs 1 WaffG und (schon) damit auch dem des § 143 StGB (dazu Eder Rieder in WK 2 StGB § 143 Rz 16 ff) unterfallen sollte. Mit der (urteilsfremden) Spekulation, es könne sich auch um einen „Scherzartikel“ oder um ein „funkensprühendes Feuerzeug“ gehandelt haben, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt und verfehlt damit den gesetzlichen Bezugspunkt materieller Nichtigkeit ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 581).

Der Einwand, das angefochtene Urteil sei „in seiner besonderen Strenge“ nichtig, spricht keine unter dem Aspekt der Z 11 beachtliche Gesetzesverletzung an.

Entgegen der weiteren Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) ging das Erstgericht mit hinreichender Deutlichkeit davon aus, dass der Nichtigkeitswerber die vom Schuldspruch A./ erfassten Taten während jener Strafverfahren (ON 76, 80 und 110) verübt hatte, die zum Schuldspruch C./ führten (US 15 f, 23 f, 47). Die erschwerende Gewichtung von „Begehung während anhängigen Verfahrens“ erfolgte demnach zu Recht (RIS Justiz RS0119271, RS0090984 [T1], RS0091048 [T4]). Mit Kritik am Unterbleiben der Annahme von Milderungsgründen schließlich wird nur ein Berufungsgrund geltend gemacht ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 728).

Soweit der Beschwerdeführer § 281 Abs 1 Z „9c“ (gemeint wohl 9 lit c) StPO bloß benennt, ohne einen dieser Anfechtungskategorie unterliegenden Sachverhalt zu behaupten, versäumt er die deutliche und bestimmte (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO) Bezeichnung Nichtigkeit begründender Umstände (vgl Ratz , WK-StPO § 285d Rz 10).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Timo T*****:

Die gesetzliche Anordnung, Nichtigkeitsgründe bestimmt zu bezeichnen (§ 285 Abs 1 zweiter Satz StPO), schließt immer dort, wo das Gesetz auf einen Vergleich der angefochtenen Entscheidung mit Verfahrensergebnissen abstellt (hier Z 5 zweiter Fall und Z 5a), das Erfordernis mit ein, den entsprechenden Aktenbezug herzustellen. Dies verlangt bei wie hier (sechs Bände mit 197 Ordnungsnummern) umfangreichem Aktenmaterial die genaue Angabe der jeweiligen Fundstelle (RIS Justiz RS0124172).

Indem die zur Mängel- (Z 5 zweiter Fall) und zur Tatsachenrüge (Z 5a) erstatteten Rechtsmittelausführungen ausnahmslos ohne Benennung von Fundstellen in den Akten aus im Ersturteil angeblich unerörtert gebliebenen (siehe aber US 26 ff, 35 ff) Details der Schilderungen der Angeklagten sowie der Zeugen Jaspreet S*****, Roland K***** und Simon Ke***** dem Beschwerdeführer günstigere Schlüsse ableiten als die Tatrichter, entziehen sie sich daher (schon) mangels hinreichender Bezeichnung der argumentativen Basis im Akt einer sachlichen Erwiderung.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Kubilay Ö*****:

Entgegen dem (zu A./I./1./ und 3./ erhobenen) Vorwurf der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) hat sich das Erstgericht zur Begründung (auch) seiner Feststellungen zu einem gemeinsam gefassten Tatentschluss (US 16, 17, 41) keineswegs mit der „bloße[n] Wiedergabe der dahingehenden Angaben“ des Beschwerdeführers begnügt, sondern willkürfrei ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 452; RIS Justiz RS0098671, RS0116882) aus den äußeren Tatumständen auf das diesen zugrundeliegende Wissen und Wollen der Angeklagten geschlossen (US 41).

Aufgrund welcher konkreten im Urteil angeblich unberücksichtigt gebliebenen (siehe aber US 24 ff) Bekundungen „der übrigen Angeklagten“ von einer „spontanen und nicht vereinbarten Vorgangsweise“ der Angeklagten Zoran M***** und Stefan Me***** auszugehen sei, die zur Annahme der Mittäterschaft des Nichtigkeitswerbers (zu A./I./1./ und 3./) in erörterungsbedürftigem Widerspruch (Z 5 zweiter Fall) stehen sollte, macht die Beschwerde nicht deutlich.

Es bewirkt auch keine „Scheinbegründung“ (Z 5 vierter Fall; vgl Ratz, WK StPO § 281 Rz 446), dass die Tatrichter das in derselben Nacht auch anderen Opfern (etwa Roland K*****) gegenüber gezeigte Verhalten der Angeklagten einer Gesamtwürdigung unterzogen und auf deren Basis zu der Überzeugung gelangten, alle Angeklagten hätten Jaspreet S***** (A./I./1./) gemeinsam umringt (US 17 f, 38). Dass dem Nichtigkeitswerber die aus den Angaben dieses sowie des weiteren Zeugen Gabriel Sc*****  gezogenen Schlüsse nicht überzeugend genug erscheinen, bildet ebensowenig ein Begründungsdefizit. Dem Schöffengericht ist es nämlich keineswegs abverlangt, sich bei mehreren denkmöglichen Schlussfolgerungen für die dem Angeklagten günstigste zu entscheiden (RIS Justiz RS0098336; Lendl , WK StPO § 258 Rz 38). Dass aus formell einwandfrei ermittelten Prämissen auch dem Nichtigkeitswerber vorteilhaftere Annahmen hätten abgeleitet werden können, sich die Erkenntnisrichter aber für ihm ungünstigere entschieden haben, ist als Akt der freien richterlichen Beweiswürdigung mit Mängelrüge nicht anfechtbar (RIS Justiz RS0099578 [T13]).

Daher versagt auch der Vorwurf unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) der den Schuldspruch A./I./1./ tragenden vom Erstgericht aus den als glaubwürdig erachteten Aussagen der tatbetroffenen Zeugen zum äußeren Geschehensablauf abgeleiteten (US 35 ff, 41) Feststellungen zur subjektiven Tatseite ebenso wie die aus Z 5 zweiter Fall (zu A./I./1./, A./I./3./, A./I./4./, A./IV./ und A./V./) geübte Beschwerdekritik, es wäre mit Blick auf die (durchaus berücksichtigten; vgl US 26 ff, 33 ff) Einlassungen der Angeklagten Stefan Me***** und Kubilay Ö***** möglich gewesen, dass dieser „bloß am Tatort anwesend“ war und „nichts getan“ habe.

Dem gegen die Schuldsprüche A.I./4./, A./IV./ und A./V./ erhobenen Einwand von Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) wegen Übergehens eines Prüfberichts des Instituts für Gerichtliche Medizin der Universität Innsbruck vom 2. Mai 2014, wonach „auf dem Elektroschockgerät keine DNA Spuren des Viertangeklagten […] aufgefunden“ worden seien und dieser „als Spurenverursacher auszuschließen“ sei, mangelt es bereits an der gebotenen Herstellung eines Aktenbezugs (RIS Justiz RS0124172). Da das Erstgericht ohnehin davon ausging, dass aufgrund wiederholten Weiterreichens des Geräts unter den Angeklagten darauf (allenfalls) zurückgelassene Fingerabdrücke „überlappt“ wurden und der Nichtigkeitswerber die Waffe vor deren Weitergabe abgewischt haben könnte (US 39 f), wird im Übrigen nicht deutlich, weshalb das Fehlen diesem zuzuordnender Spuren auf dem Elektroschockgerät (vgl ON 126) in erörterungsbedürftigem Widerspruch zu einer Feststellung über entscheidende Tatsachen stehen sollte.

Inwieweit der Umstand, dass der Zeuge Simon Ke***** einem von der Beschwerde nur unzureichend bezeichneten („AS 161“; vgl abermals RIS Justiz RS0124172) Amtsvermerk der Landespolizeidirektion Tirol zufolge der Kriminalpolizei gegenüber von „mindestens drei Burschen“ sprach, welche ihn durch Drohung mit einem „Elektroschocker“ zur Herausgabe seiner Geldtasche veranlasst hätten (vgl ON 19 S 161), der Annahme der (Mit-)Täterschaft des Beschwerdeführers erörterungsbedürftig entgegenstehen sollte (Z 5 zweiter Fall), macht das Rechtsmittel ebenfalls nicht klar.

Die gegen den Schuldspruch A./I./1./ gerichtete Rechtsrüge (Z 9 lit a) vermisst Feststellungen zur Kausalität des Verhaltens des Nichtigkeitswerbers für die „Verwirklichung des Tatbildes“. Dabei nimmt sie nicht Maß am (gesamten) Urteilssachverhalt, wonach Kubilay Ö***** bei der Tatausführung mit den weiteren Mittätern bewusst zusammenwirkte, gemeinsam mit diesen Jaspreet S***** umringte und so den Druck auf das Opfer erhöhte (US 17 f, 18 f, 39), und bringt damit den herangezogenen (materiellen) Nichtigkeitsgrund nicht zu prozessförmiger Darstellung (RIS Justiz RS0099810).

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Zur Berufung der Privatbeteiligten:

Milena Med***** hatte sich mit der Behauptung, durch die vom Schuldspruch C./5./ erfasste Tat geschädigt worden zu sein, dem Verfahren gegen Stefan Me***** als Privatbeteiligte anzuschließen erklärt (ON 6 in ON 110). Weder wurde diese Erklärung im Sinn des § 67 Abs 4 StPO zurückgewiesen, noch enthält das angefochtene Urteil einen Zuspruch zugunsten der Genannten oder deren Verweisung auf den Zivilrechtsweg.

Mit Schriftsatz vom 4. November 2014 begehrte diese Privatbeteiligte die Zustellung einer Urteilsausfertigung. Mit Schriftsatz vom 27. November 2014 erhob sie ein Rechtsmittel wegen Nichterledigung ihrer privatrechtlichen Ansprüche. Obwohl sich dieses teils auch als „Nichtigkeitsbeschwerde“ bezeichnet (siehe jedoch § 282 Abs 2 erster Satz StPO), ist es entgegen der Äußerung des Privatbeteiligten zur Stellungnahme der Generalprokuratur ausschließlich als Berufung aufzufassen. Das Unterbleiben einer Entscheidung über die zivilrechtlichen Ansprüchen verwirklicht nämlich keinen Nichtigkeitsgrund (RIS Justiz RS0101309), sondern wirkt wie eine Verweisung auf den Zivilrechtsweg und ist wie eine solche zu bekämpfen ( Spenling , WK StPO § 366 Rz 12).

Die Berufung des Privatbeteiligten muss aber binnen drei Tagen nach der Verkündung des Urteils angemeldet werden (§ 294 Abs 1 erster Satz iVm § 284 Abs 1 erster Satz StPO), auch wenn dieser (oder sein Vertreter) abwesend oder gar zur Hauptverhandlung nicht ordnungsgemäß geladen worden war (RIS Justiz RS0099963). Da eine fristgerechte Anmeldung der Berufung nicht erfolgte, war (auch) diese in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (§§ 296 Abs 2, 294 Abs 4 erster Fall StPO).

Die Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten sowie der Staatsanwaltschaft und über die gegen den Beschluss auf Widerruf einer bedingten Strafnachsicht (§ 494a Abs 1 Z 4 StPO) erhobene Beschwerde des Angeklagten Kubilay Ö***** kommt dem Oberlandesgericht zu (§§ 285i StPO; 498 Abs 3 letzter Satz StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.