11Os74/20x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Februar 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Dangiras V***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens der erpresserischen Entführung nach § 102 Abs 1 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Karolis S***** sowie die Berufungen der Angeklagten Dangiras V***** und Ricardas K***** gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Geschworenengericht vom 19. Februar 2020, GZ 49 Hv 28/19s 351, nach Anhörung der Generalprokuratur nichtöffentlich (§ 62 Abs 1 zweiter Satz OGH Geo 2019) zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Karolis S***** betreffenden Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache in diesem Umfang an das Landesgericht Wiener Neustadt als Geschworenengericht zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung verwiesen.

Mit dem den Strafausspruch betreffenden Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde und seiner Berufung wird der Angeklagte S***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Im Übrigen wird seine Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Über die Berufungen der Angeklagten V***** und K***** hat das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden, dem das Landesgericht Wiener Neustadt die erforderlichen Aktenteile zu übermitteln haben wird.

Dem Angeklagten S***** fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurde (ua) der Angeklagte Karolis S***** dreier Verbrechen des schweren Raubes (jeweils als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB) und zwar nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall und Abs 2 erster Fall StGB (D./I./) sowie nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB (D./II./ und III./) schuldig erkannt und unter Anwendung des § 39 StGB nach dem ersten Strafsatz des § 143 Abs 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 19 Jahren verurteilt.

[2] N ach dem Schuldspruch (D./) hat er andere zu strafbaren Handlungen bestimmt, und zwar

I./ mit Ricardas K***** zu nicht mehr feststellbaren Zeiten vor dem 16. Februar 2019 in G*****, B***** und anderen Orten die unmittelbaren Täter Dangiras V***** und Kestutis P***** „sowie den als Fahrer des Fluchtfahrzeugs fungierenden Tomas G*****“, indem sie gemeinsam den Raub planten, sie die weiteren Tatbeteiligten „organisierten“, gemeinsam Anweisungen für die Ausführung der Tat gaben, Tatwaffen und Fesselungsmaterial zur Verfügung stellten und den Tatort zuvor alleine und dann gemeinsam mit ihnen auskundschafteten sowie den einzelnen Tatbeteiligten einen Anteil der Beute zusagten und so Dangiras V***** und Kestutis P***** zu der in der ( erkennbar gemeint [US 7 f, 12 f]: Hauptfrage) „I“ ( A./a./ des Schuldspruchs) angeführten Tat „und Tomas G***** zu der in der ' IV' (erkennbar gemeint: Hauptfrage VII. /) genannten Tat ( C./ des Schuldspruchs)“ veranlassten,

II./ zu nicht mehr feststellbaren Zeiten vor dem 8. März 2019 an einem nicht mehr festzustellenden Ort die unmittelbaren Täter Dangiras V***** und Kestutis P***** „sowie den als Fahrer des Fluchtfahrzeugs fungierenden Dainius L*****“, indem er den Raub plante, die weiteren Tatbeteiligten organisierte, die Finanzierung für die Waffen, das Fesselungsmaterial, den Mietwagen und die Übernachtung auf dem Weg zum Tatort übernahm, Anweisungen für die Ausführung der Tat gab sowie den einzelnen Tatbeteiligten einen Anteil an der Beute zusagte und Dangiras V*****, Kestutis P***** „und Dainius L*****“ so zu der in „II“ (US 9 f, 13 f erkennbar gemeint: Hauptfrage III und IV) genannten Tat (A./b./ des Schuldspruchs – erfolgloser Versuch) veranlasste,

III./ am 8. März 2019 in Tschechien Kestutis P***** und Dainius L*****, indem er diese aufforderte, den schon für den 8. März 2019 geplanten, in „II“ (US 9 f, 13 f erkennbar gemeint: Hauptfrage III und IV) beschriebenen Raubüberfall nunmehr zu zweit am 9. März 2019 auszuführen, wobei diese den Supermarkt mit eingesteckten Waffen, nämlich Vorschlaghammer und Luftdruckpistolen und den restlichen Utensilien auch aufsuchten, jedoch von der Durchführung Abstand nahmen, weil zu viele Personen im Geschäft anwesend waren, und er sie neuerlich telefonisch aufforderte, die Angestellten beim Verlassen des Geschäfts abzufangen und zurück in das Geschäftslokal zu drängen, wovon die Genannten am Tatort dann letztlich aus eigenem Abstand nahmen.

[3] Die Geschworenen bejahten die den Beschwerdeführer betreffenden Hauptfragen in Richtung des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 erster Fall StGB als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter  Fall StGB (Hauptfrage VIII [iVm Hauptfragen I, II und VII betreffend die Mitangeklagten V*****, P***** und G*****]) und der Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB (Hauptfrage X [iVm Hauptfragen III und IV betreffend die Mitangeklagten V***** und P*****] sowie Hauptfrage XI). Zusatz oder Ev e ntualfragen wurden nicht gestellt.

[4] Dagegen richtet sich die auf § 345 Abs 1 Z 4, 5, 8, 9, 10a und 13 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S*****.

[5] A us Z 4 des § 345 Abs 1 StPO moniert der Nichtigkeitswerber , das Erstgericht sei seiner „Verlesungspflicht“ nicht ausreichend nachgekommen, weil in der Hauptverhandlung die „zusammen gefasste“ Verlesung des „wesentliche(n)“ Akteninhalts „gemäß § 252 Abs 2 iVm 2a StPO“ – entgegen der Protokollierung (ON 349 S 38 f) tatsächlich nicht erfolgt sei. D as Vorbringen geht schon deshalb ins Leere, weil nur die – hier nicht angesprochene – prozessordnungswidrige Verlesung von in § 252 Abs 1 StPO angeführten Aktenteilen sowie die Verletzung des damit gekoppelten Umgehungsverbots (§ 252 Abs 4 StPO) mit Nichtigkeit bedroht sind, nicht hingegen die von der Beschwerde behauptete Missachtung von § 252 Abs 2 StPO ( Kirchbacher , WK StPO § 252 Rz 11, RIS Justiz RS0111533 [T8]). Eine für die erfolgreiche Geltendmachung aus Z 5 des § 345 Abs 1 StPO erforderliche (begründete) Antragstellung zur Durchsetzung der von Seiten der Verteidigung – in der Beschwerde im Übrigen ohne deutliche und bestimmte Bezeichnung konkreter Aktenbestandteile – vermissten Verlesungen ( Kirchbacher , WK StPO § 252 Rz 129 ff; Ratz , WK StPO § 281 Rz 195) ist nicht erfolgt. Dass sich bei Wegdenken – mangels Verlesung oder Vortrags in der Hauptverhandlung – unverwertbaren Beweismaterials aus dem Akteninhalt erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der im Wahrspruch der Geschworenen festgestellten entscheidenden Tatsachen ergeben würden (Z 10a; Kirchbacher/Sadoghi , WK StPO § 246 Rz 174; Ratz , WK StPO § 281 Rz 70, § 345 Rz 11 ff), wird gleichfalls nicht behauptet .

[6] Überdies spricht schon allein die detaillierte Aufzählung der referierten Aktenteile (vgl ON 349 S 38 f) gegen die Behauptung der Unterlassung deren (zusammenfassenden) Vortrags; besondere Verlesungen wurden zudem nicht gewünscht (ON 349 S 39; vgl Kirchbacher , WK StPO § 252 Rz 130). Die Verwendung des unter Umständen zweifelhaften Wortes „wesentlich“ ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 462) schadet fallkonkret daher nicht (vgl auch RIS Justiz RS0111533 [T11]).

[7] Der Verfahrensrüge (Z 5) zuwider wurde der Beschwerdeführer durch die Abweisung (ON 349 S 35 f) der in der Hauptverhandlung am 30. Jänner 2020 gestellten Anträge auf „Auswertung des sichergestellten Handys und Navigationsgeräts zum Beweis dafür, dass Herr S***** keine Telefonate mit irgendwelchen Mitangeklagten geführt hat mit diesem Handy; das Navigationsgerät zum Beweis dafür, dass keine Fahrten zu den Tatorten durchgeführt wurden“ (ON 337 S 33 f), nicht in Verteidigungsrechten verletzt. Denn das Begehren ließ nicht erkennen, weshalb das Fehlen der genannten Daten auf diesen Geräten einer (Bestimmungs )Täterschaft des Nichtigkeitswerbers entgegenstehen sollte. Damit wurde nicht deutlich, inwieweit das Beweisthema für die Schuld oder die Subsumtionsfrage von Bedeutung sein sollte.

[8] Ein Nichtigkeit begründender Mangel der schriftlichen Rechtsbelehrung (Z 8) liegt nur dann vor, wenn sie eine erhebliche sachliche Unrichtigkeit enthält oder hinsichtlich wesentlicher rechtlicher Begriffe unvollständig oder so undeutlich oder widerspruchsvoll ist, dass die Geschworenen bei der Lösung wesentlicher Rechtsbegriffe irregeleitet werden konnten. Überflüssige Ausführungen, selbst wenn sie unzutreffend wären, machen eine Rechtsbelehrung noch nicht zu einer unrichtigen (RIS Justiz RS0101085 [T5], RS0100949, RS0100979).

[9] Der beanstandete Zusatz „mangels qualitativer Akzessorietät“ zu dem Hinweis, es sei für die Strafbarkeit eines Beitragstäters „ohne Bedeutung, ob der Ausführende rechtswidrig, vorsätzlich, fahrlässig oder sonst schuldhaft gehandelt hat“ (S 13 der Rechtsbelehrung [ON 350]; Hauptfragen VII./ und VIII./), war als juristischer terminus technicus sicher entbehrlich. Allerdings macht der Beschwerdeführer mit dem Vorbringen, es stelle sich die Frage, welchen Eindruck diese Wortfolge auf die Laienrichter vermittelt habe, und der bloßen Behauptung, ohne die (weitere) Aufklärung dieses Begriffs habe die Zurechnung einer fahrlässigen schweren Verletzungsfolge an den Bestimmungstäter nicht beurteilt werden können, nicht deutlich, worin deshalb Nichtigkeit bestehen sollte.

[10] Im Übrigen vernachlässigt die Beschwerde die Gesamtheit der Rechtsbelehrung, wonach (mit Bezug ua auf die verwiesenen Hauptfragen I–IV) zunächst der Grundtatbestand des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB dargelegt (S 2 ff) und daran anschließend (ua) die Erfolgsqualifikation nach § 143 Abs 2 erster Fall StGB und insbesondere deren Zurechnung (§ 7 Abs 2 StGB) im Fall von fahrlässigem Handeln (§ 6 StGB) des konkreten Täters (Beteiligten) erläutert wurde (S 6 ff). S odann wurden (in Bezug auf die Bestimmungs und Beitragstäter betreffenden Hauptfragen VII–XI) Bestimmungs- und Beitragstäterschaft allgemein sowie die rechtliche Gleichwertigkeit aller Täterschaftsformen erklärt (S 9), die Kriterien der Strafbarkeit von Bestimmungstäterschaft ( unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Hauptfragen IX–XI, die ausschließlich auf der Bestimmungstäterschaft bezichtigte Angeklagte abstellen) näher dargestellt und erst dann jene der Strafbarkeit von Beitragstäterschaft (unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Hauptfragen VII und VIII, die auch auf eine Beteiligung des Mitangeklagten Tomas G***** iSd § 12 dritter Fall StGB abstellen).

[11] Mit der Behauptung , die Rechtsbelehrung sei aufgrund eines Fehlers in der Zuordnung der Erläuterungen der Täterschaftsformen zu den jeweiligen Hauptfragen „geeignet für Missverständnisse bei den Geschworenen“, nimmt die Rüge somit nicht auf die Gesamtheit der Instruktion (vgl insbesondere S 9 f ), sondern lediglich auf aus dem Zusammenhang gelöste Teile derselben Bezug und verfehlt damit die Ausrichtung am Verfahrensrecht (RIS Justiz RS0100695).

[12] Die Kritik an angeblich mangelnder Auflösung des Begriffs „Zueignungsvorsatz“ vernachlässigt die anschließenden Passagen zum damit untrennbar verknüpften Bereicherungsvorsatz (arg „mit dem Vorsatz …, durch deren Zueignung sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu b ereichern“), wonach sich der Vorsatz auf die Verwertung oder das Behalten der Sachen für sich oder einen Dritten oder deren Verbrauch ebenso wie auf eine Vermögensvermehrung ohne (rechtlichen) Anspruch auf eine solche richten muss (S 4 der Rechtsbelehrung). Inwiefern damit nicht (auch) ein Vorsatz auf (zumindest zeitweilige) Überführung der Sache in das Vermögen des Täters oder eines Dritten zum Ausdruck kommen sollte (vgl RIS Justiz RS0093463; auch RS0093443), lässt die Beschwerde offen.

[13] Der aus Z 9 geltend gemachte Widerspruch „zwischen der Beantwortung der Fragen der Geschworenen und dem Wahrspruch“ liegt schon deshalb nicht vor, weil es sich nach dem Ergebnis der gemäß § 285f StPO eingeholten Aufklärung durch den Obersten Gerichtshof bei der im Hauptverhandlungsprotokoll vom 19. Februar 2020 (ON 350 S 3) enthaltenen „Verurteilung“ zu „Faktum C./II./“ (vgl dazu die Anklage ON 299 S 3 f; zur Ausscheidung dieses Anklagepunktes vor Schluss des Beweisverfahrens siehe ON 3 49 S 36) bloß um einen – mittlerweile berichtigten (vgl ON 385) – und erkennbar überschießend an der Anklageschrift (ON 299) orientierten „Wiedergabefehler“ bei der protokollarischen Verschriftlichung des mündlich verkündeten Urteils handelte.

[14] Mit dem Hinweis auf „massive“ Widersprüche zwischen den Angaben der Mitangeklagten zum genauen Inhalt der Instruktionen des Beschwerdeführers und zu nach der Flucht vom Tatort angesteuerten Örtlichkeiten gelingt es der Tatsachenrüge (Z 10a) nicht, beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der im Wahrspruch festgestellten entscheidenden Tatsachen zu erwecken.

[15] Soweit der Beschwerdeführer nach Art einer Aufklärungsrüge (Z 10a) abermals kritisiert, das Erstgericht habe eine Auswertung d es bei seiner – e tliche Wochen nach der letzten Tat erfolgten – Festnahme sichergestellten Mobiltelefons (vgl ON 349 S 17) unterlassen, genügt der Hinweis auf die Subsidiarität derselben (RIS Justiz RS0115823 [T2]) und die Ausführungen zur Verfahrensrüge (Z 5).

[16] In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits nach nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 285d Abs 1, 344 StPO).

[17] Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof (§§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall, 344 StPO) – gleichfalls im Einklang mit der Generalprokuratur – von seitens des Angeklagten insoweit nicht geltend gemachter Nichtigkeit aus § 345 Abs 1 Z 13 erster Fall St PO :

[18] Denn das angefochtene Urteil enthält, obwohl beim Angeklagten S***** die erweiterte Strafbefugnis nach § 39 StGB zur Anwendung gelangte, keine Feststellungen zu dessen Vorstrafen und zu deren allfälliger Verbüßung, demnach auch nicht zu den Voraussetzungen der Strafschärfung bei Rückfall nach § 39 Abs 1 StGB und allfälliger Rückfallsverjährung nach § 39 Abs 2 StGB ( jeweils idF vor BGBl I 2019/105 ). Solchen Konstatierungen kommt jedoch für die vom Erstgericht in Anspruch genommene Strafbefugnis nach § 39 StGB entscheidende Bedeutung zu, deren Fehlen (im Sinn eines Rechtsfehler mangels Feststellungen) Nichtigkeit nach § 345 Abs 1 Z 13 erster Fall StPO begründet.

[19] Das aufgezeigte – durch Beischaffung relevanter Unterlagen zu in Deutschland erfolgten Verurteilungen und dort verbüßten Strafen zu behebende – Feststellungsdefizit erfordert die Urteilsa ufhebung in dem im Spruch ersichtlichen Umfang bereits nach nichtöffentlicher Beratung (§§ 285e, 344 StPO). Ein Eingehen auf das Vorbringen der Sanktionsrüge (Z 13) des Angeklagten erübrigt sich daher.

[20] Bleibt anzumerken, dass Urteile, die zueinander im Verhältnis der §§ 31, 40 StGB stehen ( Ratz in WK 2 StGB § 31 Rz 2, 3, 5, 7), in Bezug auf die erforderliche Anzahl an Vorverurteilungen für die Anwendung des § 39 StGB als Einheit zu behandeln sind (RIS Justiz RS0090951; Flora in WK 2 StGB § 39 Rz 10), sofern die Möglichkeit bestand, die Sanktionierung in einem Verfahren vorzunehmen (RIS Justiz RS0129715; zu ausländischen Urteilen siehe Flora in WK 2 StGB § 39 Rz 12; RIS Justiz RS0122198).

[21] Mit dem gegen den Strafausspruch gerichteten Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde und seiner Berufung war der Angeklagte S***** auf diese Entscheidung zu verweisen.

[22] Über die Berufungen der Angeklagten V***** und K***** hat das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden (§§ 285i, 344 StPO), dem das Landesgericht Wiener Neustadt die erforderlichen Aktenteile zu übermitteln haben wird.

[23] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.