W606 2349070-2/19E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Thomas ZINIEL, LL.M., BSc als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichterinnen Mag.a Susanne WIXFORTH und Mag.a Julia WEISS als Beisitzerinnen über den Antrag der XXXX , vertreten durch die SAXINGER Rechtsanwalts GmbH, Wächtergasse 1, 1010 Wien, auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 03.08.2026 betreffend Los 1 und Los 2 des Vergabeverfahrens „SV-WAN 2024“ der Auftraggeberinnen IT-Services der Sozialversicherung GmbH, SVD Büromanagement GmbH, Dachverband der Sozialversicherungsträger, Österreichische Gesundheitskasse, Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Pensionsversicherungsanstalt, Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen, Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau sowie Sozialversicherungs-Chipkarten Betriebs- und ErrichtungsgmbH, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, unionsweit bekanntgemacht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 28.01.2025, Nr. 59614-2025, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
A)
Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 03.08.2026 wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Die IT-Services der Sozialversicherung GmbH, die SVD Büromanagement GmbH, der Dachverband der Sozialversicherungsträger, die Österreichische Gesundheitskasse, die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, die Pensionsversicherungsanstalt, die Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen, die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau und die Sozialversicherungs-Chipkarten Betriebs- und ErrichtungsgmbH, (im Folgenden: Auftraggeberinnen) vertreten durch die vergebende Stelle IT-Services der Sozialversicherung GmbH, führen unter der Bezeichnung „SV-WAN 2024“ eine Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Lieferung von österreichweiten IT- bzw. WAN-Anbindungen durch.
Die XXXX (im Folgenden: Antragstellerin) beteiligte sich an diesem Verfahren zunächst durch Stellung eines Teilnahmeantrags und in der Folge der Legung eines Erst- sowie eines endgültigen Angebots.
2. Am 09.01.2026 teilten die Auftraggeberinnen der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, mit der Antragstellerin Rahmenvereinbarungen für die ausgeschriebenen Leistungen der Lose 1 und 2 abzuschließen, und, dass das Letztangebot der Antragstellerin im Los 1 an die zweite Stelle und im Los 2 an die dritte Stelle gereiht worden sei.
Mit Schriftsatz vom 19.01.2026 beantragte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren. Da die Auftraggeberinnen die angefochtene Entscheidung am 28.01.2026 zurücknahmen und die Antragstellerin bekannt gab, sich für klaglos gestellt zu erachten, stellte das Bundesverwaltungsgericht das Nachprüfungsverfahren mit Beschluss vom 10.02.2026, Zl. W606 2332615-2, ein.
3. Am 09.06.2026 teilten die Auftraggeberinnen der Antragstellerin (erneut) mit, dass beabsichtigt sei, mit der Antragstellerin die Rahmenvereinbarung für die ausgeschriebenen Leistungen in Los 2 abzuschließen, und, dass das Letztangebot der Antragstellerin im Los 2 an die dritte Stelle gereiht worden sei.
Mit Schriftsatz vom 18.06.2026 beantragte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung im Los 2 abgeschlossen werden sollen, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung nahmen die Auftraggeberinnen die angefochtene Entscheidung am 24.07.2026 zurück. Da die Antragstellerin bekannt gab, sich für klaglos gestellt zu erachten, stellte das Bundesverwaltungsgericht das Nachprüfungsverfahren mit Beschluss vom 28.07.2026, Zl. W606 2345827-2, ein.
4. Am 03.08.2026 teilten die Auftraggeberinnen der Antragstellerin mit, dass ihre Letztangebote in den Losen 1 und 2 ausgeschieden werden.
Mit Schriftsatz vom 13.08.2026 beantragte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.
5. Mit Schreiben vom 13.08.2026, am selben Tag zugestellt, wurden die Auftraggeberinnen sowie die vergebende Stelle vom Einlangen des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie des Nachprüfungsantrags verständigt und unter anderem aufgefordert, unverzüglich, spätestens jedoch bis 19.08.2026 näher umschriebene allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren zu erstatten und den Vergabeakt vorzulegen. Zum Antrag auf Akteneinsicht in die Unterlagen des Vergabeverfahrens wurden die Auftraggeberinnen unter Verweis auf § 337 BVergG 2018 ersucht bekannt zu geben, welche berechtigten Interessen (zB technische oder handelsbezogene Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, Interna der Angebotskalkulation etc.) durch Einsichtnahme in welche einzelnen Teile der Unterlagen oder Angebote geschädigt werden könnten.
Mit Schreiben vom 19.08.2026 übermittelten die Auftraggeberinnen die geforderten allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren und legten den Vergabeakt elektronisch vor. Sie stellten des Weiteren den Antrag, näher bezeichnete Unterlagen des Vergabeakts sowie gewisse Passagen im Schriftsatz von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin auszunehmen.
6. Mit Schriftsatz vom 24.08.2026 nahmen die Auftraggeberinnen inhaltlich zum Antragsvorbringen Stellung.
7. Mit Replik vom 07.09.2026 erwiderte die Antragstellerin dem erstatteten Vorbringen der Auftraggeberinnen vom 24.08.2026 und legte zwei Dokumente vor.
8. Am 10.09.2026 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt, an die die Antragstellerin und die Auftragnehmerinnen teilnahmen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Zum Vergabeverfahren:
Die Auftraggeberinnen, vertreten durch die vergebende Stelle IT-Services der Sozialversicherung GmbH, führen unter der Bezeichnung „SV-WAN 2024“ ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss von Rahmenvereinbarungen mit jeweils drei Auftragnehmerinnen in zwei Losen durch. Es handelt sich um einen Lieferauftrag. Die unionsweite Bekanntmachung erfolgte im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 28.01.2025, Nr. 59614-2025. Der CPV-Code lautet 32400000 Netzwerke (Haupteinstufung). Der geschätzte Auftragswert (und zugleich das maximale Abrufvolumen) aller Lose beträgt € 70 Mio.; der geschätzte Auftragswert für Los 1 beträgt € 22 Mio., für Los 2 € 48 Mio. Der geschätzte Auftragswert geht aus der unionsweiten Bekanntmachung hervor.
Die Auftraggeberinnen möchten die WAN-Anbindungen für alle Standorte in Österreich vergeben. Los 1 umfasst Layer 2-Anbindungen, Los 2 Layer 3-Anbindungen. Die Laufzeit der Rahmenvereinbarungen soll jeweils vier Jahre betragen.
1.2. Zur ersten Stufe des Vergabeverfahrens:
1.2.1. Die Teilnahmebedingungen lauten auszugsweise (Formatierung abweichend):
„3 Auftragsgegenstand
[…]
3.4 Leistungsumfang
31 Grundsätzlich gelten die gewählten Technologien und Leistungen für eine gesamte Organisation (d.h. je Auftraggeber), wobei Mischformen in Bezug auf die gewählte Technologie (Layer 2, Layer 3), Bandbreiten und Backupanbindungen innerhalb einer Organisation, immer abhängig vom Standort, möglich sind. Welche Leistung in welcher Form und für welche Organisation verwendet wird, ist aus den Ausschreibungsunterlagen (2. Stufe) ersichtlich oder ergibt sich aus den Unterlagen für den erneuten Aufruf zum Wettbewerb basierend auf den abgeschlossenen Rahmenvereinbarungen.
32 Für einen ausbaufähigen Betrieb sind die Netzanbindungen so auszulegen, dass sie – soweit auf Basis des derzeitigen Forschungs- und Entwicklungsstandes erkennbar und vorhersehbar – zukünftigen Anforderungen im Sinne von Bandbreitenänderungen, Standortveränderungen (zusätzliche Standorte, Standortwechsel, Wegfall von Standorten), Qualitätsparametern und Sicherheit möglichst entsprechen können.
3.4.1 Leistungsbeschreibung Los 1 - Layer 2 Anbindungen
33 Um die Netze der Auftraggeber über WAN zu verbinden, ist ein Netz mit Layer 2 Funktionalitäten auf Ethernet Basis gefordert, welches Point to Point (P2P) und auch Point to Multipoint (P2M) Verbindungen ermöglicht.
34 Sämtliche Layer 2 Anbindungen basieren auf Ethernettechnologie. Die Standorte werden sternförmig an die Hauptstellen beziehungsweise Rechenzentren angebunden.
[…]
3.4.2 Leistungsbeschreibung Los 2 - Layer 3 Anbindungen (MPLS Dienst) ‚Fully Meshed‘
44 Sämtliche Layer 3 Standorte sind als Any to Any Verbindungen zu einem oder mehreren Rechenzentren/Hauptstellen innerhalb einer Organisation umzusetzen. Im MPLS-Backbone des Auftragnehmers sind exklusive Komponenten als Eventualposition anzubieten. Diese sollen wiederum zusätzlich getrennt für Main und Backup für eine oder mehrere Organisationen zur Verfügung gestellt werden können, wobei eine logische Trennung per VRF möglich sein muss.
[…]
3.5 Allgemeine technische Anforderungen
55 Das Service ist als Ethernet Punkt-zu-Punkt Service mit Unterstützung für IEEE 802.1Q ‚Tagged Frames‘ sowie für den Transport von MPLS-Labels definiert. Die vereinbarten Verbindungskapazitäten müssen in voller Bandbreite zur Verfügung gestellt werden.
56 Bei allen Netzen handelt es sich ausschließlich um IP Netzwerke.
57 Redundante Anbindungen müssen immer so ausgeführt sein, dass ein Ausfall einer Leitung oder eines Standortes keine Auswirkung auf die Anbindungen anderer Standorte hat.
58 Diese allgemeinen technischen Anforderungen gelten analog für Los 1 und Los 2, es sei denn, es wird explizit auf bestimmte Lose hingewiesen.
3.5.1 Erschließung aller Standorte (österreichweit)
59 Es sind folgende Vorgaben zu beachten:
• Elektrische (RJ45) oder optische Übergabe
• Lichtwellenleiter Anbindungen: Die technische Ausführung bei Anbindungen ist grundsätzlich so zu wählen, dass auf Bandbreiten>10 Mbit/s ein Upgrade möglichst ohne Mediumwechsel durchgeführt werden kann.
• Kupferbasierende Anbindungen: Fallweise wird der Auftraggeber auch einer kupferbasierten Anbindung zustimmen, falls die benötigte Bandbreite so hergestellt werden kann, aber LWL wirtschaftlich nicht sinnvoll umsetzbar ist.
• LTE / 5 G Backupanbindungen: Für die Backupanbindungen sind neben den LWL oder Cu auch LTE / 5G Anbindungen für die im Leistungsverzeichnis (2. Stufe) definierten Fälle zulässig.
[…]
3.5.5 Verfügbarkeit
65 Dem Auftraggeber steht im Rahmen der zu definierenden Verfügbarkeit zu jedem Zeitpunkt die in den Serviceklassen definierte Datenübertragungsrate in Hinblick auf folgende Ausprägungen zur Verfügung:
• Leitungsverfügbarkeit
• Standortverfügbarkeit
[…]
4 Allgemeines zum Vergabeverfahren
[…]
4.4 Verfahrensablauf
[…]
4.4.1 Erste Stufe
102 Die in der ersten Stufe eingelangten Teilnahmeanträge werden im Hinblick auf die Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit, wirtschaftliche und finanzielle sowie technische Leistungsfähigkeit (zwingende Mindesterfordernisse des Bewerbers und auf das Nicht-Vorliegen von Ausschlussgründen geprüft (siehe Punkt 6.3). Bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes sowie bei Nicht-Erfüllung eines Eignungskriteriums kann der Bewerber jedenfalls nicht zur Angebotsabgabe eingeladen werden. Der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignungskriterien ist der Ablauf der Teilnahmefrist laut Punkt 5.2, sofern in den Teilnahmebedingungen (dieses Dokument) nicht explizit Abweichendes festgelegt ist, die Eignung muss aber während des gesamten Verfahrens und der Leistungserbringung aufrecht sein und kann zu jedem späteren Zeitpunkt nochmals überprüft werden.
[…]
4.9 Subunternehmer
[…]
132 Subunternehmer sind im Formblatt: Subunternehmer und Verbundene Unternehmen (im Teilnahmeantragschreiben) unter Angabe des jeweiligen Anteils an der Gesamtleistung bekanntzugeben.
133 Nicht als Subunternehmer bekanntzugeben sind Unternehmen (selbst wenn es sich dabei um befugnisrelevante Subunternehmer handeln sollte),
• die reine Bau- oder Montageleistungen im Zusammenhang mit allfälligen Leitungsverlegungen und Anschlussleistungen erbringen;
• die Hardware (Router, Switches etc) liefern oder auf andere Art zur Verfügung stellen, sofern diese keine Konfiguration dieser Hardware in Hinblick auf die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen vornehmen;
134 Jedenfalls bekanntzugeben sind
• Unternehmen, welche der Bewerber für die Zurverfügungstellung physischer Netzwerkkapazitäten (Mietleitungen), allenfalls als redundante Verbindungen, benötigt.
• Der Auftraggeber weist aber darauf hin, dass die Bieter in der zweiten Verfahrensstufe ein Anbindungskonzept vorzulegen haben, worin die Anbindung bundesweiter Standorte der Auftraggeber darzustellen ist, und – soweit der Bieter nicht selbst über entsprechende Netzwerkkapazitäten (Leitungen) verfügt – die Möglichkeit der Anbindung mittels Verpflichtungserklärung der Netz-/Leitungsinhaber nachzuweisen ist (vgl auch Punkt 3.3).
135 Erfüllt der Bewerber die geforderte Befugnis, und/oder finanzielle/wirtschaftliche und/oder technische Leistungsfähigkeit nicht, kann er auf die Kapazitäten Dritter verweisen, sofern ihm diese für die Auftragserfüllung tatsächlich zur Verfügung stehen. Der Dritte gilt in diesem Fall als notwendiger Subunternehmer bzw. eignungsrelevanter Subunternehmer, weil dieser für die Erfüllung der Eignung des Bieters gemäß Punkt 6 notwendig ist. Lediglich notwendige Subunternehmer müssen bereits im Teilnahmeantrag genannt werden (dies gilt nicht für die angeführten nicht bekanntzugebenden Subunternehmer gemäß Rz 132). Eine nachträgliche Nennung im Zuge der Eignungsprüfung ist nicht zulässig.
136 Der Bewerber hat in geeigneter Form nachzuweisen, dass er für die gesamte Dauer des Vergabeverfahrens, der Rahmenvereinbarungen sowie der auf Basis der Rahmenvereinbarungen geschlossenen Verträge (Abrufe) tatsächlich über die Mittel der notwendigen Subunternehmer zur jeweiligen Leistungserbringung verfügt. Notwendige Subunternehmer sind zwingend – sofern deren Bekanntgabe nicht aufgrund oben stehender Aufzählung nicht erforderlich ist – im Formblatt: Subunternehmer und Verbundene Unternehmen (im Teilnahmeantragschreiben) unter Angabe des jeweiligen Anteils an der Gesamtleistung (s. Rz 132) anzuführen und ist das Formblatt: Verpflichtungserklärung für Subunternehmer auszufüllen. Letztere muss vom notwendigen Subunternehmer rechtsgültig (s. Rz 92) unterfertigt und dem Teilnahmeantrag beigelegt werden.
[…]
5 Teilnahmeantrag (Stufe 1)
[…]
5.2 Teilnahmefrist
150 Die Teilnahmeanträge müssen bis spätestens
27.02.2025, 10:00 Uhr
in elektronischer Form eintreffen.
[…]
6 Eignungskriterien
6.1 Allgemeines
153 Der Bewerber muss für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung geeignet sein. Geeignet sind Bewerber, die befugt, technisch, finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig sowie zuverlässig sind. Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit muss spätestens zum Ablauf der Frist laut Punkt 5.2 vorliegen, widrigenfalls der Bewerber ausgeschieden wird.
[…]
157 Sofern in den folgenden Punkten nichts Abweichendes geregelt ist, dürfen sämtliche geforderten Nachweise nicht älter als sechs Monate sein. Die ITSV behält sich vor, gegebenenfalls im Laufe des Vergabeverfahrens und einer allfälligen Leistungserbringung vom Bieter weitere Nachweise für das Fortbestehen seiner Eignung zu verlangen.
[…]
6.3 Berufliche Zuverlässigkeit
162 Der Bewerber muss zuverlässig im Sinne des § 82 BVergG 2018 sein; dies gilt auch für allfällige Subunternehmer. Bewerber sind von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn ein Ausschlussgrund des § 78 Abs. 1 BVergG 2018 erfüllt ist und keine Ausnahmen des § 78 Abs. 3 – 5 BVergG 2018 vorliegen oder der Bieter nicht gem § 83 BVergG 2018 glaubhaft gemacht hat, dass er trotz des Vorliegens eines Ausschlussgrundes zuverlässig ist, oder ein Zeitablauf gem § 83 Abs 5 BVergG 2018 eingetreten ist.
163 Der Bewerber hat im Teilnahmeantrag eine Erklärung abzugeben, in welcher er ausdrücklich seine berufliche Zuverlässigkeit erklärt und bestätigt, dass gegen ihn kein Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs. 1 BVergG 2018 vorliegt (siehe Teilnahmeantrag). Insbesondere hat er in dieser Erklärung auch seine straf- und arbeitsrechtliche Unbescholtenheit zu bestätigen sowie gleichzeitig zu erklären, dass er seine gewerblichen Tätigkeiten nicht eingestellt hat und gegen ihn kein Insolvenzverfahren eingeleitet wurde.
164 Der Bewerber hat weiters zum Nachweis der allgemeinen beruflichen Zuverlässigkeit die nachstehenden Urkunden bzw. Erklärungen vorzulegen:
• […]
• Registerauskunft für Verbände der Zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA) gemäß § 89m des Gerichtsorganisationsgesetzes, oder eine gleichwertige Bescheinigung eines Gerichtes oder einer Verwaltungsbehörde des Sitzstaates des Bieters;
• […]
6.5 Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit
[…]
170 Das Mindestniveau der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit für die Erbringung der Leistungen ist gegeben, wenn zumindest folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
1. […]
2. Versicherung:
• Der Bewerber muss über eine aufrechte Betriebs- oder Berufshaftpflichtversicherung oder eine gleichwertige umfassende Deckungsgarantie zur Abdeckung von allgemeinen Personen-, Sach-, und Vermögensschäden verfügen.
• Die maximale Deckungssumme zumindest folgende Beträge abdecken:
- EUR 2.500.000,--für jeden einzelnen Schadensfall und
- EUR 6.000.000,--für alle Schadensfälle eines Jahres betragen.
• Im Teilnahmeantrag sind im Formblatt Finanzielle Leistungsfähigkeit eine Kopie der entsprechenden Polizze oder eine verbindliche Deckungszusage eines Versicherungsunternehmens, im Falle des Abschluss der Rahmenvereinbarung eine entsprechende Versicherung in Deckung zu nehmen, beizulegen;
[…]“
1.2.2. Mit Fragenbeantwortung vom 13.02.2025 beantwortete die vergebende Stelle mehrere Fragen zu den Teilnahmebedingungen. Die Fragen zu Pkt. 11 lauten auszugsweise (Formatierung abweichend):
„Fragen:
1) Kapitel 4.9, Punkt 134 im Dokument Teilnahmebedingungen ‚SV-WAN‘ widerspricht unseres Erachtens dem BVergG 2018. Kann dieser Punkt 134 gestrichen werden?
Gemäß §2 Z 34 BVergG 2018 ist die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, keine Subunternehmerleistung. Unternehmen, die dem Auftragnehmer solche Leistungen zuliefern, sind demnach auch keine Subunternehmer im Sinne des Vergaberechts.
Bei der Bereitstellung von Mietleitungen handelt es sich um eine solche bloße Lieferung von handelsüblichen Waren oder Bestandteilen. Daher widerspricht die im Dokument Teilnahmebedingungen ‚SV-WAN‘ unter Kapitel 4.9, Punkt 134 geforderte Bekanntgabe der Lieferanten von Mietleitungen dem BVergG, da es sich nicht um Subunternehmer handelt.
Hinzu kommt, dass zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht feststeht, von welchen Anbietern die allenfalls notwendigen Mietleitungen letztendlich bezogen werden. Es kommen hier unterschiedliche Anbieter in Frage, die je nach Standort evaluiert werden.
2) […]“
Die Antworten zu Pkt. 11 lauten auszugsweise (Formatierung abweichend):
„Sehr geehrte Interessenten,
zu 1)
nach Ansicht der vergebenden Stelle stellt die Bereitstellung der Leitungen nicht bloß Ware oder Bestandteile zur Erbringung der Leistung iSd § 2 Z 34, sondern den eigentlichen Kern der zu vergebenden Leistung dar, und sind daher die Leitungsvermieter jedenfalls als wesentliche Subunternehmer zu qualifizieren. Die Identifizierung allfälliger Leistungsteile als ‚wesentlich‘ obliegt dem Auftraggeber; seine (subjektive) Einschätzung ist entscheidend. Eine Streichung der RZ 134 erfolgt daher nicht.
zu 2)
[…]“
1.2.3. In der während der Teilnahmephase zur Verfügung gestellten Standortliste sind XXXX Standorte der Auftraggeberinnen samt deren Adresse aufgelistet. Nähere Details zu den Standorten, wie die konkret geforderte Art der Anbindung, sind der Liste nicht zu entnehmen.
1.3. Zum Teilnahmeantrag der Antragstellerin:
1.3.1. Die Antragstellerin gab am 26.02.2025 einen Teilnahmeantrag ab.
1.3.2. Die Antragstellerin machte in ihrem Teilnahmeantrag die XXXX als Subunternehmerin für Los 2 namhaft.
Dem Teilnahmeantrag lag keine Registerauskunft für Verbände für die Antragstellerin und die namhaft gemachte Subunternehmerin bei.
1.3.3. Am 14.03.2025 teilte die vergebende Stelle der Antragstellerin mit, dass die technische Leistungsfähigkeit mit der Nennung von nur einer Subunternehmerin nicht plausibel nachgewiesen scheint. Die Antragstellerin wurde daher um Aufklärung zur technischen Leistungsfähigkeit mit nur einer Subunternehmerin bzw. um Nachnennung sämtlicher notwendiger Subunternehmerinnen samt den entsprechenden Nachweisen aufgefordert. Des Weiteren führte die vergebende Stelle unter anderem aus, dass für die namhaft gemachte Subunternehmerin die Registerauskunft für Verbände fehlt. Die Antragstellerin wurde daher um Nachreichung ersucht. Die vergebende Stelle setzte dazu eine Frist mit 26.03.2025, 12:00 Uhr, fest.
1.3.4. Am 18.03.2025 machte die Antragstellerin auch die XXXX als Subunternehmerin für die „Bereitstellung von Local Tail; Mietleitungen für Kundengebäude die nicht bereits direkt von XXXX Infrastruktur angebunden sind“ namhaft. Sie übermittelte den Auftraggeberinnen diesbezüglich auch ein um die XXXX ergänztes „Formblatt 5: Subunternehmer und verbundene Unternehmen“ und führte Folgendes aus:
„Wir beabsichtigen die Last Mile Anbindungen für jene Standorte wo XXXX nicht ohnehin eigene Infrastruktur hat wie bereits bisher mit unserem Partner XXXX zu realisieren. Die XXXX ist bereits aus regulatorischer Sicht verpflichtet entsprechende Vorleistungs-Services am Wholesale Markt anzubieten. Gleichzeitig nehmen wir an, dass die XXXX auch direkt an dieser Ausschreibung teilnehmen wird und über deren Direkt Channel somit im Mitbewerb zu jedem anderen Anbieter stehen wird.“
Der Antragstellerin wusste daher bereits in der Teilnahmephase, dass sie im Rahmen einer allfälligen Leistungserbringung Leitungen von der XXXX mieten möchte.
1.3.5. Am 20.03.2025 reichte die Antragstellerin unter anderem die Registerauskunft für Verbände für die XXXX nach. Die Registerauskunft ist mit 13.01.2025 datiert und wurde am 14.01.2025 elektronisch signiert; in ihr ist festgehalten, dass die XXXX in Österreich bisher strafgerichtlich nicht verurteilt wurde und derzeit bei einer Namensabfrage in der Verfahrensautomation Justiz nicht als Beschuldigte aufscheint.
Am 25.03.2025 reichte die Antragstellerin des Weiteren (unaufgefordert) die Registerauskunft für Verbände für sich selbst nach. Die Registerauskunft ist mit 24.03.2025 datiert und wurde am selben Tag elektronisch signiert; in ihr ist festgehalten, dass die Antragstellerin in Österreich bisher strafgerichtlich nicht verurteilt wurde und derzeit bei einer Namensabfrage in der Verfahrensautomation Justiz nicht als Beschuldigte aufscheint.
In einem Schreiben vom 20.03.2025 der vergebenden Stelle an die Antragstellerin ist auszugsweise Folgendes ausgeführt: „[…] betreffend die Plausibilisierung der technischen Leistungsfähigkeit erachtet die vergebende Stelle nach Nennung Ihres Subunternehmers XXXX diese als gegeben. […]“
1.3.6. Dem Teilnahmeantrag lag eine mit 26.06.2024 datierte Versicherungsbestätigung (verification of insurance) des Versicherungsmaklers XXXX bei. Diese bestätigt damit die Betriebs- und Produkthaftpflichtversicherung (public and products liability) für die XXXX einschließlich ihrer österreichischen Tochter, der Antragstellerin, durch den Versicherer XXXX unter Angabe der Nummer der Polizze. Die maximale Deckungssumme wird mit € XXXX je Schadensfall und insgesamt für die Produkthaftpflichtversicherung (per occurrence and in the aggregate for products liability) beziffert.
Am 07.09.2026 legte die Antragstellerin dem Bundesverwaltungsgericht sowohl eine beglaubigte Übersetzung der genannten Versicherungsbestätigung als auch die mit 03.07.2024 datierte Polizze (samt auszugsweiser beglaubigter Übersetzung) vor. Die beiden Dokumente wurden von der Antragstellerin am selben Tag auch den Auftraggeberinnen per E-Mail übermittelt.
1.4. Zum weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens betreffend die Antragstellerin:
1.4.1. Die Auftraggeberinnen forderten die Antragstellerin am 05.05.2025 auf, ein Erstangebot für Los 1 und Los 2 bis spätestens 11.06.2025, 12:00 Uhr (letztlich berichtigt bis 08.07.2025, 12:00 Uhr) zu legen. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin nach und legte am 07.07.2025 ein Erstangebot für Los 1 und Los 2. Am 20.08.2025 verhandelten die Auftraggeberinnen mit der Antragstellerin. In weiterer Folge wurde die Antragstellerin am 10.09.2025 zur Legung eines endgültigen Angebots für Los 1 und Los 2 bis spätestens 02.10.2025, 12:00 Uhr (berichtigt bis 09.10.2025, 12:00 Uhr) aufgefordert. Auch dieser Aufforderung kam die Antragstellerin nach und legte am 03.10.2025 ein endgültiges Angebot für Los 1 und Los 2.
1.4.2. Mit Schreiben vom 28.07.2026 räumte die vergebende Stelle der Antragstellerin Gelegenheit zur Stellungnahme zum Vorliegen der Eignung der Antragstellerin in Los 1 und Los 2 ein. Die vergebende Stelle teilte der Antragstellerin mit, dass „aus heutiger Sicht“ beabsichtigt sei, die Letztangebote in Los 1 und Los 2 mangels Erfüllung der Eignungskriterien bzw. der mit dem Teilnahmeantrag verbundenen unbehebbaren Mängel aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden. Sie verwies dazu (mit jeweils näherer Begründung) auf die unterlassene Nennung des Subunternehmers XXXX im Teilnahmeantrag, die unzureichende Registerauskunft für Verbände sowie die Nichterfüllung der Anforderungen an die Versicherung.
Zur Registerauskunft betreffend die Antragstellerin wies die vergebende Stelle unter anderem darauf hin, dass die mit 24.03.2025 datierte Registerauskunft die Eignung nicht im maßgeblichen Zeitpunkt, dem 27.02.2025, belege. Mit der vorgelegten Registerauskunft habe daher die Eignung der Antragstellerin im eignungsrelevanten Zeitpunkt nicht nachgewiesen werden können.
Zur Versicherung führte die vergebende Stelle unter anderem aus, dass die vorgelegte Bestätigung eines Versicherungsmaklers nicht dem in den Teilnahmebedingungen geforderten Nachweis einer Kopie der Polizze (oder einer Deckungszusage) entspreche. Außerdem sei der Nachweis veraltet.
Die vergebende Stelle räumte der Antragstellerin die Möglichkeit ein, zu diesen Umständen bis 03.08.2026, 10:00 Uhr, Stellung zu nehmen.
1.4.3. Mit Stellungnahme vom 31.07.2026 führte die Antragstellerin (mit jeweils näherer Begründung) aus, dass keiner der von der vergebenden Stelle angeführten Punkte ein Ausscheiden der Letztangebote rechtfertige.
Unter anderem verwies sie darauf, dass betreffend die Registerauskunft für Verbände es nicht um das Fehlen der beruflichen Zuverlässigkeit gehe, sondern allenfalls um einen formellen Nachweis, der jedenfalls verbesserungsfähig gewesen sei und von der vergebenden Stelle tatsächlich auch als solcher behandelt worden sei.
Zur Versicherung führte sie aus, dass die vorgelegte Bestätigung in jedem Fall eindeutig belege, dass eine aufrechte Versicherungspolizze bestehe. Sowohl Versicherer als auch die Polizzennummer seien unmissverständlich ausgewiesen. Die Vorlage der Polizze sei nicht tunlich gewesen, zumal diese Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse beinhalten würde. Die übermittelten Dokumente seien der Polizze gleichwertig.
1.5. Zu den Entscheidungen der Auftraggeberinnen und den Nachprüfungsanträgen:
1.5.1. Am 09.01.2026 teilten die Auftraggeberinnen der Antragstellerin in einem mit „Entscheidung zur Auswahl der Rahmenvereinbarungspartner“ überschriebenen Schreiben mit, dass beabsichtigt sei, mit der Antragstellerin Rahmenvereinbarungen für die ausgeschriebenen Leistungen der Lose 1 und 2 abzuschließen, und, dass das Letztangebot der Antragstellerin im Los 1 an die zweite Stelle und im Los 2 an die dritte Stelle gereiht worden sei.
Mit Schriftsatz vom 19.01.2026 beantragte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.
Am 28.01.2026 nahmen die Auftraggeberinnen die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, vom 09.01.2026 zurück. Mit Schriftsatz vom 05.02.2026 gab die Antragstellerin bekannt, dass sie sich für klaglos gestellt erachte. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.02.2026, Zl. W606 2332615-2, wurde das Verfahren eingestellt.
1.5.2. Am 09.06.2026 teilten die Auftraggeberinnen der Antragstellerin in einem mit „Entscheidung zur Auswahl der Rahmenvereinbarungspartner in Los 2“ überschriebenen Schreiben mit, dass beabsichtigt sei, mit der Antragstellerin die Rahmenvereinbarung für die ausgeschriebenen Leistungen in Los 2 abzuschließen, und, dass das Letztangebot der Antragstellerin im Los 2 an die dritte Stelle gereiht worden sei.
Mit Schriftsatz vom 18.06.2026 beantragte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung im Los 2 abgeschlossen werden sollen, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.
Am 24.07.2026 nahmen die Auftraggeberinnen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung im Los 2 abgeschlossen werden sollen, vom 18.06.2026 zurück. Mit Schriftsatz vom 27.07.2026 gab die Antragstellerin bekannt, dass sie sich für klaglos gestellt erachte. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.07.2026, Zl. W606 2345827-2, wurde das Verfahren eingestellt.
1.5.3. Am 03.08.2026 teilten die Auftraggeberin der Antragstellerin in einem mit „Mitteilung über das Ausscheiden Ihres Unternehmens aus dem Vergabeverfahren in Los 1 und Los 2“ überschriebenen Schreiben mit, dass ihre Letztangebote in Los 1 und Los 2 gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 und 7 BVergG 2018 aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden werden. Begründend ist in dem Schreiben im Wesentlichen ausgeführt, dass der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignungskriterien der Ablauf der Teilnahmefrist sei, die Eignung während des gesamten Verfahrens aufrecht sein müsse und zu jedem späteren Zeitpunkt nochmals überprüft werden könne. Die unterlassene Nennung des Subunternehmers XXXX im Teilnahmeantrag stelle angesichts der bestandsfesten Festlegungen einen unbehebbaren Mangel dar. Die mit 24.03.2025 datierte Registerauskunft für Verbände habe außerdem die Eignung (die berufliche Zuverlässigkeit) im eignungsrelevanten Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist nicht nachweisen können. Zuletzt widerspreche die Vorlage einer Bestätigung des Versicherungsmaklers (anstelle einer Polizze des Versicherers) den bestandsfesten Festlegungen. Außerdem handle es sich lediglich um eine Produkthaftung und nicht um die geforderte Betriebs- oder Berufshaftpflichtversicherung. Des Weiteren sei der Nachweis älter als sechs Monate. Eine Gleichwertigkeit liege bei der Bestätigung somit auch nicht vor.
Mit Schriftsatz vom 13.08.2026 beantragte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.
Mit Beschluss vom 20.08.2026, Zl. W606 2349070-1/5E, wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen.
1.5.4. Sonstige Nachprüfungsanträge betreffend das gegenständliche Vergabeverfahren wurden nicht eingebracht.
2. Beweiswürdigung:
Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorliegenden Akten, im Besonderen alle eingebrachten Schriftsätze, sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Im Einzelnen ergeben sich die getroffenen Feststellungen aus folgenden beweiswürdigenden Erwägungen:
2.1. Zu den Feststellungen zum Vergabeverfahren (Pkt. 1.1.):
Die Feststellungen folgen bereits aus den unbedenklichen Allgemeinen Auskünften der Auftraggeberinnen vom 19.08.2026. Sie ergeben sich überdies aus der unionsweiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, in das das Bundesverwaltungsgericht Einsicht genommen hat.
2.2. Zu den Feststellungen zur ersten Stufe des Vergabeverfahrens (Pkt. 1.2.):
Die Teilnahmebedingungen folgen aus dem Dokument „Teilnahmebedingungen ‚SV-WAN‘“, die Fragen und deren Beantwortung aus der Fragenbeantwortung in der Teilnahmeantragsphase, welche jeweils im Vergabeakt einliegen.
2.3. Zu den Feststellungen zum Teilnahmeantrag der Antragstellerin (Pkt. 1.3.):
Die Feststellungen folgen zunächst aus den im Vergabeakt einliegenden Teilnahmeantrag, den Anforderungen sowie den sonstigen genannten Schreiben und Dokumenten. Dass die Antragstellerin die XXXX im Teilnahmeantrag für Los 2 namhaft gemacht hat, folgt aus den Angaben der Antragstellerin zur Rolle der Subunternehmerin im Teilnahmeanschreiben („ XXXX “).
Soweit unter Pkt. 1.3.5. festgestellt wurde, dass der Antragstellerin bereits in der Teilnahmephase klar gewesen sei, dass sie Leitungen von der XXXX für die Leistungserbringung mieten zu beabsichtigt, folgt dies bereits aus den klaren und unzweifelhaften Angaben durch die Antragstellerin im Zuge der Namhaftmachung der XXXX als Subunternehmerin in der Teilnahmephase. Die Antragstellerin führte darüber hinaus in ihrem Nachprüfungsantrag vom 18.06.2026 aus, dass die Netzinfrastruktur der XXXX für die Aufträge „zwingend erforderlich“ sei (vgl. Nachprüfungsantrag im Verfahren W606 2345827-2, S. 11 sowie die Verhandlungsschrift, S. 7). Nicht schlüssig ist demgegenüber das nunmehrige Vorbringen in der Verhandlung, demnach die Bedeutung der XXXX erst mit Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen für die zweite Stufe klar geworden sei (vgl. Verhandlungsschrift, S. 8). Dass die Antragstellerin im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Ansicht vertritt, man hätte selbst auch Leitungen graben können bzw. habe in der Teilnahmephase noch nicht wissen können, welche Standorte allenfalls aufgrund ihrer Rolle als Backup mittels LTE/5G angebunden werden hätten können, (vgl. Verhandlungsschrift, S. 6 f.) weshalb man noch nicht wissen habe können, ob man die XXXX heranziehen werde bzw. müsse, widerspricht dem zuvor im Vergabeverfahren gezeigten Verhalten (Nachnennung der XXXX als Subunternehmerin) sowie den getätigten Äußerungen (wie „wie bereits bisher mit unserem Partner XXXX “ Anbindungen realisieren zu wollen).
2.4. Zu den Feststellungen zum weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens betreffend die Antragstellerin (Pkt. 1.4.):
Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.4.1. folgen aus den im Vergabeakt einliegenden Aufforderungen, Schreiben, Angeboten und dem Verhandlungsprotokoll.
2.5. Zu den Feststellungen zu den Entscheidungen der Auftraggeberinnen und den Nachprüfungsanträgen (Pkt. 1.5.):
Die Feststellungen ergeben sich aus dem im Vergabeakt einliegenden Entscheidungen, den genannten Schriftsätzen der Parteien sowie den Beschlüssen des Bundesverwaltungsgerichts. Soweit auf andere Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht Bezug genommen wird, sind den Auftraggeberinnen und der Antragstellerin diese im Übrigen aufgrund ihrer Stellung als Partei (in denselben Rollen) aus ebendiesen Verfahren bekannt.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zur maßgeblichen Rechtslage:
3.1.1. Am 01.03.2026 traten wesentliche Teile des Vergaberechtsgesetzes 2026, BGBl. I Nr. 8/2026, in Kraft (vgl. § 376 Abs. 6 [idF BGBl. I Nr. 8/2026] Z 1 und 3 BVergG 2018). Gemäß § 376 Abs. 6 (idF BGBl. I Nr. 8/2026) Z 5 lit. a BVergG 2018 sind bereits eingeleitete Vergabeverfahren nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Gleiches gilt für die am 31.12.2025 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesvergabegesetzes 2018, BGBl. I Nr. 121/2025 (vgl. § 376 Abs. 6 [idF BGBl. I Nr. 121/2025] Z 2 BVergG 2018). Allein die Bestimmungen des 4. Teils des BVergG 2018 finden gemäß § 376 Abs. 6 [idF BGBl. I Nr. 8/2026] Z 5 lit. d BVergG 2018 auf Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, die seit dem 01.03.2026 anhängig werden, Anwendung.
Die Teile 1. bis 3. Des Bundesvergabegesetzes 2018 – BVergG 2018, BGBl. I Nr. 65/2018 in der somit maßgeblichen Fassung BGBl. II Nr. 91/2019, lauten auszugsweise:
„Begriffsbestimmungen
§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:
1. […]
7. Ausschreibung ist die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bedingungen erhalten möchte (Bekanntmachung sowie Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen).
8. […]
15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.
a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:
aa) […]
dd) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und bei Innovationspartnerschaften: die Ausschreibung; die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;
ee) […]
jj) bei der Rahmenvereinbarung: hinsichtlich des zum Abschluss der Rahmenvereinbarung führenden Verfahrens die gesondert anfechtbaren Entscheidungen gemäß sublit. aa), bb), dd) oder ee) mit Ausnahme der Zuschlagsentscheidung; die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll; der erneute Aufruf zum Wettbewerb; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;
kk) […]
34. Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.
35. […]
Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung
§ 79. Unbeschadet des § 21 Abs. 1 muss die Eignung spätestens
1. […]
4. beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei der Innovationspartnerschaft grundsätzlich zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist,
5. […]
9. bei der Rahmenvereinbarung zum jeweils relevanten Zeitpunkt gemäß der gewählten Verfahrensart zum Abschluss der Rahmenvereinbarung gemäß Z 1 bis 5 sowie zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung, und
10. […]
vorliegen.
Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den öffentlichen Auftraggeber
§ 80. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 81 bis 87 ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine
1. berufliche Befugnis,
2. berufliche Zuverlässigkeit,
3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie
4. technische Leistungsfähigkeit
zu belegen hat. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. Falls erforderlich und sofern dies sachlich gerechtfertigt ist, kann der öffentliche Auftraggeber besondere Festlegungen treffen, wie Arbeits- und Bietergemeinschaften die Anforderungen an die Eignung zu erfüllen haben.
(2) […]
(3) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vorlage, Vervollständigung bzw. Erläuterung bestimmter Nachweise binnen einer angemessenen Frist von bestimmten Bewerbern oder Bietern bzw. Parteien der Rahmenvereinbarung verlangen, sofern dies zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Bei der Vergabe von Aufträgen und beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen im Oberschwellenbereich hat der öffentliche Auftraggeber vor Zuschlagserteilung bzw. vor Abschluss der Rahmenvereinbarung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlagsempfänger bzw. von der bzw. den Parteien der Rahmenvereinbarung jedenfalls zu verlangen; bei einer Vergabe in Losen gilt dies nur, wenn der geschätzte Wert des einzelnen Loses den in § 12 Abs. 1 genannten jeweiligen Schwellenwert erreicht.
(4) […]
Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
§ 84. (1) Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 3 kann der öffentliche Auftraggeber insbesondere die Nachweise gemäß Anhang X verlangen.
(2) Kann ein Unternehmer aus einem von ihm glaubhaft zu machenden berechtigten Grund die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er den Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen vom öffentlichen Auftraggeber für geeignet erachteten Nachweises erbringen.
[…]
Nachweis der Eignung durch andere Unternehmer
§ 86. Zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis kann sich ein Unternehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen. In Bezug auf die Nachweise betreffend Ausbildung und Bescheinigung über die berufliche Befähigung gemäß Anhang XI Abs. 2 Z 4 und Abs. 3 Z 5 oder den Nachweis über die einschlägige berufliche Erfahrung kann ein Unternehmer sich nur auf die Kapazitäten jener Unternehmer stützen, die die Leistung tatsächlich erbringen werden, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Der Unternehmer kann mit allen geeigneten Mitteln den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.
[…]
Ausscheiden von Angeboten
§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:
1. […]
2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder
3. […]
7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder
8. […]
(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.
(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.“
3.1.2. § 89m des Gerichtsorganisationsgesetzes, RGBl. Nr. 217/1896 idF BGBl. I Nr. 111/2010, lautet:
„Registerauskunft für Verbände
§ 89m. (1) Die Zentrale Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA) hat aus dem elektronischen Register einem Verband (§ 2 Abs. 1 des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes, BGBl. I Nr. 151/2005) auf Antrag darüber Auskunft zu erteilen,
1. ob der Verband strafgerichtlich verurteilt wurde und
2. ob gegen den Verband als Beschuldigten ein Strafverfahren geführt wird.
(2) Anträge sind unter genauer Bezeichnung des Verbandes, gegebenenfalls unter Anführung der Firmenbuchnummer oder der Vereinsregisterzahl (ZVR-Zahl), zu stellen.
(3) Auskünfte nach Abs. 1 Z 2 sind im Rahmen der Verfahrensautomation Justiz auf Grundlage einer Namensabfrage zu erstellen. Wird gegen einen Verband kein Strafverfahren als Beschuldigten geführt, so hat die Auskunft nach Abs. 1 Z 2 zu lauten, dass der Verband bei einer Namensabfrage in der Verfahrensautomation Justiz nicht als Beschuldigter aufscheint. Ebenso hat die Auskunft zu lauten, wenn die in § 50 letzter Satz StPO genannten Voraussetzungen vorliegen.“
3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verbandsverantwortlichkeitsgesetz – VbVG, BGBl. I Nr. 151/2005 idF BGBl. I Nr. 65/2025, lauten auszugsweise:
„Verbände
§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt, unter welchen Voraussetzungen Verbände für Straftaten verantwortlich sind und wie sie sanktioniert werden, sowie das Verfahren, nach dem die Verantwortlichkeit festgestellt und Sanktionen auferlegt werden. Straftat im Sinne dieses Gesetzes ist eine nach einem Bundes- oder Landesgesetz mit gerichtlicher Strafe bedrohte Handlung; auf Finanzvergehen ist dieses Bundesgesetz jedoch nur insoweit anzuwenden, als dies im Finanzstrafgesetz, BGBl. Nr. 129/1958, vorgesehen ist.
(2) […]
Anwendung der allgemeinen Strafgesetze
§ 12. (1) Im Übrigen gelten die allgemeinen Strafgesetze auch für Verbände, soweit sie nicht ausschließlich auf natürliche Personen anwendbar sind.
(2) […]
Anwendung der Bestimmungen über das Strafverfahren
§ 14. (1) Für Verfahren auf Grund dieses Bundesgesetzes gelten die allgemeinen Vorschriften über das Strafverfahren, soweit sie nicht ausschließlich auf natürliche Personen anwendbar sind und sich aus den folgenden Bestimmungen nichts anderes ergibt.
(2) […]
(3) Die Begriffe ‚strafbare Handlung‘, ‚Vergehen‘ und ‚Verbrechen‘ in den in Abs. 1 und 2 genannten Bestimmungen sind als Bezugnahme auf Straftaten zu verstehen, für die der Verband verantwortlich sein könnte (§ 3); die Begriffe ‚Beschuldigter‘ und ‚Angeklagter‘ als Bezugnahme auf den belangten Verband (§ 13); der Begriff ‚Strafe‘ als Bezugnahme auf die Verbandsgeldbuße.“
3.2. Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags:
3.2.1. Da das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt worden ist, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 334 Abs. 2 Z 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen der Auftraggeberinnen im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.
3.2.2. Gemäß § 342 Abs. 1 BVergG 2018 kann eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung der Auftraggeberinnen im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen. Nach § 344 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 hat ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 BVergG 2018 jedenfalls die die Darstellung der maßgeblichen Leistungsbeschaffung einschließlich – soweit sie der Antragstellerin bekannt ist bzw. bekannt sein kann – der Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung zu enthalten. Dass die Antragstellerin in der Beschwerde die maßgebliche Leistungsbeschaffung gemäß § 344 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 nicht gesondert dargelegt hat, schadet nicht. Die maßgebliche Leistungsbeschaffung ergibt sich unstrittig aus den (sonstigen) Darlegungen der Antragstellerin in ihrer Beschwerde (im Übrigen weisen auch die Erläuterungen darauf hin, dass im Regelfall die Darstellung der maßgeblichen Leistungsbeschaffung mit der schon bisher geforderten Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes übereinstimmen wird, vgl. ErläutRV 302 BlgNR XXVIII. GP, 41 f.).
Die Antragstellerin beantragt, die Ausscheidensentscheidung vom 03.08.2026 für nichtig zu erklären. Bei der Ausscheidensentscheidung handelt es sich gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. jj iVm sublit. dd BVergG 2018.
3.2.3. Gemäß § 344 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 sind im Nachprüfungsantrag Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für die Antragstellerin aufzunehmen, sodass das Bundesverwaltungsgericht die Antragslegitimation gemäß § 342 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 beurteilen kann. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist; ins „Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen“ sind nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht geboten (vgl. mwN VwGH 09.01.2023, Ra 2021/04/0152).
Die Antragstellerin verweist angesichts ihrer bisherigen Teilnahme am Vergabeverfahren, einschließlich der Legung eines endgültigen Angebots, auf näher bezifferte, im Fall des Abschlusses der Leistung mit ihr zu erwartende Gewinne sowie den Umstand, dass die Leistungen ein wesentliches Referenzprojekt darstellen würden. Im Hinblick auf den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung ist damit jedenfalls eine hinreichende Darlegung des Schadens im Sinne von § 344 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 erfolgt.
3.3. Zur Sache des Nachprüfungsverfahrens:
„Sache“ des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens ist allein die Rechtmäßigkeit der von der Antragstellerin bekämpften Ausscheidensentscheidung (vgl. VwGH 25.03.2014, Ra 2014/04/0001). Die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens betreffend diese Entscheidung ist somit allein die Frage, ob die Antragstellerin von den Auftraggeberinnen zu Recht ausgeschieden worden ist (vgl. VwGH 25.01.2011, 2009/04/0302).
Im Vergabeverfahren ist bisher auch keine Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, ergangen und die Rahmenvereinbarung wurde auch noch nicht abgeschlossen. Welchem Angebot die Auftraggeberinnen daher allenfalls den Zuschlag erteilen möchten, steht zum derzeitigen Zeitpunkt nicht fest. Da es in diesem Verfahrensstadium den Auftraggeberinnen innerhalb der gesetzlichen Bestimmungen grundsätzlich freisteht, jederzeit weitere Entscheidungen zu treffen, etwa auch das aus ihrer derzeitigen Sicht – und damit hypothetisch – beste Angebot auszuscheiden oder das Vergabeverfahren zu widerrufen, ist das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin nicht erheblich. Solange keine Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, ergangen ist, gibt es auch keine für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommene Bieterin. Es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts anstelle der Auftraggeberinnen im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens betreffend die Ausscheidensentscheidung sonstige Entscheidungen vorzunehmen, zumal diese auch die Auftraggeberinnen für den weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens nicht binden könnte.
3.4. Zur Prüfung der Eignung im gegenständlichen Vergabeverfahren:
3.4.1. Die Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen erfolgt nach den materiellen Bestimmungen des BVergG 2018 im Oberschwellenbereich, weil der geschätzte Auftragswert im Oberschwellenbereich liegt und es sich um eine Beschaffung gemäß dem zweiten Teil des BVergG 2018 handelt.
Soweit die Antragstellerin ausführt, dass nach der Rechtslage gemäß dem Vergaberechtsgesetz 2026 der Gesetzgeber mit der Neufassung von § 79 BVergG 2018 von einer „formellen“ auf eine „materielle“ Prüfung der Eignung umgestellt habe, erübrigt sich mangels Anwendbarkeit der durch das Vergaberechtsgesetz 2026 novellierten Bestimmungen (mit Ausnahme jener des 4. Teils des BVergG 2018) auf den gegenständlichen Fall (vgl. bereits Pkt. 3.1.) ein weiteres Eingehen auf das diesbezügliche Vorbringen.
3.4.2. Gemäß § 79 Z 4 BVergG 2018 muss die Eignung beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung grundsätzlich zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist vorliegen. Gleichlautend ist in Rz 102 der Teilnahmeunterlagen festgelegt, dass maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignungskriterien der Ablauf der Teilnahmefrist ist; davon Abweichendes ist in den Teilnahmebedingungen– soweit gegenständlich maßgeblich – auch nicht explizit festgelegt. In Rz 102 der Teilnahmeunterlagen ist weiters festgelegt, dass die Eignung während des gesamten Verfahrens und der Leistungserbringung aufrecht sein muss und zu jedem späteren Zeitpunkt nochmals überprüft werden kann. Der maßgebliche Zeitpunkt, zu dem die Eignung erstmals vorliegen musste, war somit gegenständlich der 27.02.2025.
3.4.3. Diese, wie auch alle anderen Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen sind zudem bestandsfest. Behauptete Rechtsverstöße sind nämlich innerhalb der Fristen des § 343 BVergG 2018 geltend zu machen. Durch die Kombination der Strukturierung des Vergabeverfahrens mittels gesondert anfechtbarer Entscheidungen (vgl. VfSlg. 20.301/2018) und der in § 343 BVergG 2018 vorgesehenen Anfechtungsfrist, sieht das BVergG 2018 ein System der Präklusion vor. Erfolgt daher keine Anfechtung einer bestimmten gesondert anfechtbaren Entscheidung binnen der Frist des § 343 BVergG 2018, kommt es zur Präklusion und die gesondert anfechtbaren Entscheidungen, die nicht fristgerecht angefochten worden sind, werden „bestandsfest“.
Allfällige Rechtswidrigkeiten „bestandsfester“ Entscheidungen dürfen in einer späteren Phase des Vergabeverfahrens – bei der Bekämpfung einer nachfolgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung – nicht mehr geltend gemacht oder vom Bundesverwaltungsgericht aufgegriffen werden (vgl. ErläutRV 69 BlgNR 26. GP, 198; VwSlg. 19.267 A/2015; VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038). Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu aus, dass „[d]ie Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen [...] nämlich sinnlos [wäre], könnte die Vergabekontrollbehörde eine unanfechtbar gewordene (bestandsfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers überprüfen“ (VwGH 12.06.2013, 2011/04/0169). Vielmehr sind „bestandsfeste“ Entscheidungen, mögen sie auch rechtswidrig sein, dem weiteren Vergabeverfahren zugrunde zu legen und somit auch von der Auftraggeberin zu beachten (vgl. VwSlg. 19.267 A/2015; VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038).
Ist, wie gegenständlich, eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden, ist sie – unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre – der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (vgl. mwN VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038). Auch Auftraggeberinnen sind an die bestandfesten Festlegungen gebunden (vgl. nochmals VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038, zur Anwendung festgelegter, allfällig rechtswidriger qualitativer Zuschlagskriterien). Auch das Bundesverwaltungsgericht ist nicht befugt, Rechtswidrigkeiten bestandsfester Entscheidungen von Amts wegen aufzugreifen (vgl. mwN VwGH 23.06.2022, Ra 2019/04/0076).
Auch nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union ist es mit der Richtlinie 89/665/EWG vereinbar, dass die Nachprüfung einer bestimmten Entscheidung der Auftraggeberin binnen bestimmter, angemessener Frist beantragt werden muss, wobei sämtliche Mängel des Vergabeverfahrens, auf die der Antrag gestützt wird, gerügt werden müssen. Bei Fristsäumnis kann im weiteren Verlauf weder die betroffene Entscheidung angefochten noch so ein Mangel geltend gemacht werden (vgl. EuGH 12.12.2002, Rs. C-470/99, Universale-Bau ua., Rz 76 ff.; 11.10.2007, Rs. C-241/06, Lämmerzahl, Rz 50; mwN Ziniel, § 344 BVergG 2018, in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], BVergG 20183 [1. Lfg., 2020] Rz 75 ff.).
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat des Weiteren wiederholt klargestellt, dass die Verpflichtung zur Transparenz im Wesentlichen die Gefahr einer Günstlingswirtschaft oder willkürlicher Entscheidungen der Auftraggeberin ausschließen soll (vgl. jeweils mwN EuGH 13.06.2024, Rs. C-737/22, BibMedia, Rz 31; 07.05.2018, Rs. C-309/18, Lavorgna, Rz 19). Die Auftraggeberin muss somit dafür sorgen, dass die Anforderungen des Auftrags, die sie als verbindlich eingestuft hat, erfüllt werden. In einem Urteil hat der Gerichtshof der Europäischen Union folglich festgehalten, dass es Auftraggeberinnen nicht erlaubt ist, mit Bieterinnen Verhandlungen über Angebote zu führen, die nicht den in den technischen Spezifikationen des Auftrags festgelegten verbindlichen Anforderungen entsprechen (vgl. EuGH Rs. C-561/12, Nordecon und Ramboll Eesti, Rz 37 ff.). Gleiches muss folglich für Angebote, bei denen die Eignung der Bieterinnen nicht den festgelegten Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen entsprechen, gelten.
3.4.4. Da somit unter anderem bestandsfest festgelegt wurde, dass die Eignung während des gesamten Verfahrens aufrecht sein muss und zu jedem späteren Zeitpunkt nochmals überprüft werden kann, ist das Vorbringen der Antragstellerin zu einer allfälligen Bindungswirkung der Auftraggeberin an eine zwischenzeitlich im Vergabeverfahren angenommene Eignung der Antragstellerin bereits aus diesem Grund nicht erheblich.
3.4.5. Vor diesem Hintergrund ist auch dem von der Antragstellerin anregten Vorabentscheidungsersuchen betreffend Art. 56 Abs. 3 der RL 2014/24/EU nicht zu entsprechen. Angesichts der – im Folgenden noch darzulegenden – bestandsfesten Festlegungen der Auftraggeberin kommt es auf die allfällige Auslegung von Art. 56 Abs. 3 der RL 2014/24/EU in der vorliegenden Phase des Vergabeverfahrens nicht mehr an. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat im Gegenteil bereits entschieden, dass die vollständige Verwirklichung der mit der Richtlinie 89/665/EWG verfolgten Ziele gefährdet wäre, wenn Bewerberinnen und Bieterinnen in jedem Stadium des Vergabeverfahrens Verstöße gegen die Regeln über die Auftragsvergabe rügen und dadurch die Auftraggeberin zwingen könnten, das gesamte Verfahren erneut durchzuführen, um den Verstoß zu beheben (vgl. EuGH 12.12.2002, Rs. C-470/99, Universale-Bau ua., Rz 75; 11.10.2007, Rs. C-241/06, Lämmerzahl, Rz 51).
3.5. Zur Nennung von Subunternehmerinnen für Mietleitungen:
3.5.1. Die bestandsfesten Festlegungen in den Teilnahmebedingungen sehen vor, dass Subunternehmerinnen in einem Formblatt verpflichtend bekanntzugeben sind. Aus Rz 134 der Teilnahmebedingungen ergibt sich, dass „Unternehmen, welche der Bewerber für die Zurverfügungstellung physischer Netzwerkkapazitäten (Mietleitungen), allenfalls als redundante Verbindungen, benötigt“ jedenfalls bekannt zu geben sind. Auf Frage einer Unternehmerin zu ebendieser Randzahl der Teilnahmebedingungen, bei der auch auf den Umstand Bezug genommen wurde, dass mitunter noch nicht feststehe, von welchen Anbieterinnen allenfalls Mietleitungen letztlich bezogen würden, führte die vergebende Stelle in der Beantwortung aus, dass „Leitungsvermieter jedenfalls als wesentliche Subunternehmer zu qualifizieren“ seien und führte ausdrücklich aus, dass Rz 134 der Teilnahmebedingungen nicht gestrichen werde.
Ausschreibungsbestimmungen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sowohl der Auftraggeberinnen als auch der Bieterinnen sind dabei nach dem objektiven Erklärungswert für eine durchschnittlich fachkundige Bieterin bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an (vgl. mwN VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014). Die Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (vgl. mwN VwGH 16.12.2015, Ra 2015/04/0071; mwN EuGH 02.06.2016, Rs. C-27/15, Pizzo, Rz 39).
Unklarheiten oder Zweifel, ob Leitungsvermieter als Subunternehmerinnen gemäß den Teilnahmebedingungen zu nennen sind, bestehen – entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin – angesichts der klaren und eindeutigen Festlegungen in den Teilnahmebedingungen keine. Daran vermag auch der Umstand, dass ausweislich der Teilnahmebedingungen erst in der zweiten Stufe von den Bieterinnen ein Anbindungskonzept vorzulegen gewesen ist, in dem die Anbindung bundesweiter Standorte der Auftraggeberinnen samt Verpflichtungserklärung der Netz-/Leistungsinhaberinnen darzustellen ist, nichts zu ändern. Die entsprechende Darstellung in einem Anbindungskonzept geht über die Verpflichtung, Mietleitungsanbieterinnen als Subunternehmerinnen namhaft zu machen, hinaus und stellt insoweit eine eigenständige, davon getrennte Verpflichtung dar.
3.5.2. Es kann daher auch dahinstehen, ob die Festlegung in den Teilnahmebedingungen, dass Mietleitungsanbieterinnen als Subunternehmerinnen im Sinne von § 2 Z 34 BVergG 2018 zu nennen sind, rechtsrichtig ist, weil sie jedenfalls bestandsfest geworden ist. Auch die Sinnhaftigkeit dieser Festlegung ist angesichts ihrer Bestandsfestigkeit nicht gegenständlich. Gegebenenfalls wären – abhängig von der Verfügbarkeit eigener Leitungen sowie von solchen anderer Leitungsanbieterinnen – mehrere Mietleitungsanbieterinnen namhaft zu machen gewesen. Daran ändert auch der Hinweis der Antragstellerin, dass man wohl alle Leistungsanbieterinnen in Österreich hätte anführen müssen, (vgl. Verhandlungsschrift, S. 7) nichts (sieht man im Übrigen davon ab, dass die Antragstellerin schon in der Teilnahmephase mit einer Fortsetzung der Zusammenarbeit mit der XXXX plante). Bewerberinnen waren daher verpflichtet, bereits bei Abgabe des Teilnahmeantrags im entsprechenden Formblatt auch Unternehmerinnen, bei denen sie Leitungen zu mieten beabsichtigten, als Subunternehmerinnen bekanntzugeben.
3.5.3. Da die Antragstellerin in ihrem Teilnahmeantrag nicht alle Subunternehmerinnen namhaft machte, und die Subunternehmerin XXXX in der Teilnahmephase erst im Nachhinein als Subunternehmerin für Los 1 und Los 2 namhaft machte, lag ihre Eignung im maßgeblichen Zeitpunkt nicht vor. Ausweislich der bestandsfesten Festlegung in Rz 135 der Teilnahmeunterlagen ist eine nachträgliche Nennung notwendiger Subunternehmerinnen im Zuge der Eignungsprüfung nicht zulässig. Eine Verbesserung bzw. Mängelbehebung kommt bzw. kam daher von vorneherein nicht in Betracht (vgl. VwSlg. 17.508 A/2008; vgl. zuletzt auch VwGH 24.10.2025, Ra 2025/04/0198).
Auf im Vergabeverfahren von der vergebenden Stelle allein gegenüber der Antragstellerin zwischenzeitlich kommunizierte anderslautende Informationen, wie jene im Schreiben vom 20.03.2025, in dem die vergebende Stelle von einer Plausibilisierung der Eignung der Antragstellerin ausging, kommt es nicht an. Im Übrigen ist in Rz 102 der Teilnahmebedingungen bestandsfest festgelegt, dass die Eignung zu jedem späteren Zeitpunkt nochmals überprüft werden kann, sodass auch eine Neubeurteilung der Eignung trotz dieser Mitteilung durch die vergebende Stelle verfahrensgegenständlich jedenfalls nicht ausscheidet (vgl. bereits Pkt. 3.4.4.).
Die endgültigen Angebote in Los 1 und Los 2 der Antragstellerin wurden daher zu Recht bereits aufgrund dieses Umstands gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 und 7 BVergG 2018 von den Auftraggeberinnen ausgeschieden.
3.6. Zum Verbandsregisterauszug:
3.6.1. In den Teilnahmebedingungen ist unter anderem bestandsfest festgelegt, dass die Bewerberin im Teilnahmeantrag eine Erklärung abzugeben hat, in welcher sie ausdrücklich ihre berufliche Zuverlässigkeit erklärt und bestätigt, dass gegen sie kein Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs. 1 BVergG 2018 vorliegt. Insbesondere hat sie in dieser Erklärung auch ihre straf- und arbeitsrechtliche Unbescholtenheit zu bestätigen. In Rz 164 der Teilnahmebedingungen ist weiters bestandsfest festgelegt, dass Bewerberinnen zum Nachweis der allgemeinen beruflichen Zuverlässigkeit unter anderem eine Registerauskunft für Verbände der Zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption gemäß § 89m GOG, oder eine gleichwertige Bescheinigung eines Gerichtes oder einer Verwaltungsbehörde des Sitzstaates des Bieters, vorzulegen haben.
3.6.2. Dem Teilnahmeantrag der Antragstellerin lag keine Registerauskunft für Verbände weder für die Antragstellerin selbst noch die im Teilnahmeantrag namhaft gemachte Subunternehmerin bei. Infolge einer Aufforderung der vergebenden Stelle zur Vorlage einer entsprechenden Registerauskunft für Verbände für die namhaft gemachte Subunternehmerin, legte die Antragstellerin auch eine Registerauskunft für Verbände für sich selbst vor. Die Registerauskunft für Verbände für die Antragstellerin ist mit 24.03.2025, und damit nach dem maßgeblichen Eignungszeitpunkt, datiert.
Infolge der Möglichkeit zur Stellungnahme durch die vergebende Stelle vom 28.07.2026 führte die Antragstellerin am 31.07.2026 aus, dass es bei der Registerauskunft für Verbände nicht um das Fehlen der beruflichen Zuverlässigkeit gehe, sondern allenfalls um einen formellen Nachweis, der jedenfalls verbesserungsfähig gewesen sei. Auch aus dem Nachprüfungsantrag geht hervor, dass die Antragstellerin von einem aus ihrer Sicht behobenen Mangel ausgeht.
3.6.3. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung der Bieterin gegenüber ihren Mitbewerberinnen materiell verbessert würde (vgl. mwN VwGH 04.07.2016, Ra 2016/04/0015). Fehlt im genannten Zeitpunkt die Leistungsfähigkeit als solche, liegt ein unbehebbarer Mangel vor. Mangelt es bloß am Nachweis der – im maßgeblichen Zeitpunkt an sich bereits bestehenden – Leistungsfähigkeit, handelt es sich um einen behebbaren Mangel (vgl. mwN VwGH 16.12.2025, Ra 2022/04/0010). Im Fall des Nachreichens von Unterlagen ist daher zu prüfen, ob der Aussagewert dieser Unterlagen darin besteht, dass die betreffende Bewerberin schon zum maßgeblichen Zeitpunkt die erforderliche Eignung besessen hat und sie nunmehr lediglich bescheinigt (vgl. VwSlg. 18.923 A/2014).
3.6.4. Gegenständlich belegt die nachträglich vorgelegte Registerauskunft für Verbände, die nach dem maßgeblichen Eignungszeitpunkt datiert ist, nicht die Eignung der Antragstellerin zum im gegenständlichen Vergabeverfahren maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. auch VwSlg. 19.442 A/2016).
Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin sind die Bestimmungen des Tilgungsgesetzes 1972 auch auf strafgerichtliche Verurteilungen eines Verbandes anzuwenden und insoweit im Hinblick auf die Registerauskunft für Verbände gemäß § 89m GOG maßgeblich. Gemäß § 14 Abs. 1 VbVG gelten die allgemeinen Vorschriften über das Strafverfahren, soweit sie nicht ausschließlich auf natürliche Personen anwendbar sind und sich aus den folgenden Bestimmungen nichts anderes ergibt, auch für Verfahren nach dem VbVG. Weder richtet sich das den allgemeinen Vorschriften über das Strafverfahren zuzuordnende Tilgungsgesetz 1972 nur an natürliche Personen noch bestehen besondere Bestimmungen zur Tilgung im VbVG selbst. Registerauskünfte gemäß § 89m GOG haben daher nicht alle Verurteilungen eines Verbands unabhängig von deren Zeitpunkt, sondern nur nicht getilgte zu enthalten (von dieser Rechtsansicht dürfte im Übrigen auch die Bundesministerin für Justiz ausgehen, vgl. den in VfGH 03.03.2026, G 191/2025 ua., angeführten Erlass vom 21.01.2025, Zl. 2025-0.020.403).
Der gegenständliche Fall unterscheidet sich somit auch entscheidungserheblich von jenem, der dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.11.2025, Ra 2022/04/0120, zugrunde lag. Dort konnte im Wesentlichen die Kombination aus zwei Strafregisterauszügen, wobei der eine insoweit „zu alt“ war, als er zu weit vor dem maßgeblichen Eignungszeitpunkt erstellt wurde, und der andere insoweit „zu jung“ war, als er nach dem maßgeblichen Eignungszeitpunkt erstellt wurde, aufgrund des Tilgungsgesetzes 1972 die Eignung im relevanten Zeitpunkt nachweisen.
Die endgültigen Angebote in Los 1 und Los 2 der Antragstellerin wurden daher zu Recht auch aufgrund dieses Umstands gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 von den Auftraggeberinnen ausgeschieden.
3.7. Zum Versicherungsnachweis:
3.7.1. Gemäß den bestandsfesten Festlegungen in Rz 170 der Teilnahmebedingungen müssen Bewerberinnen über eine aufrechte Betriebs- oder Berufshaftpflichtversicherung oder eine gleichwertige umfassende Deckungsgarantie zur Abdeckung von allgemeinen Personen-, Sach-, und Vermögensschäden verfügen. Dem Teilnahmeantrag waren eine Kopie der entsprechenden Polizze oder eine verbindliche Deckungszusage eines Versicherungsunternehmens, im Falle des Abschlusses der Rahmenvereinbarung eine entsprechende Versicherung in Deckung zu nehmen, beizulegen. Aus Rz 157 der Teilnahmebedingungen geht weiters hervor, dass sämtliche geforderten Nachweise nicht älter als sechs Monate sein dürfen; abweichendes ist gegenständlich in den Teilnahmebedingungen auch nicht festgelegt.
3.7.2. Dem Teilnahmeantrag lag eine mit 26.06.2024 datierte Bestätigung eines Versicherungsmaklers, nicht jedoch eine Kopie der Polizze bei. Infolge der Möglichkeit zur Stellungnahme durch die vergebende Stelle vom 28.07.2026 führte die Antragstellerin am 31.07.2026 aus, dass die vorgelegte Bestätigung belege, dass eine aufrechte Versicherungspolizze bestehe. Als international tätiger Konzern verfüge man über eine Vielzahl an Versicherungen, deren Polizzen tausende Seiten umfassen sowie Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse beinhalten. Die vollständige Vorlage dieser Dokumente wäre nicht tunlich gewesen. Das vorgelegte Dokument sei somit der Polizze gleichwertig.
3.7.3. Da dem Teilnahmeantrag eine mit 26.06.2024 datierte – und damit zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits älter als sechs Monate – Versicherungsbestätigung beigelegt war und somit eine Nachweisführung zum maßgeblichen Zeitpunkt (entgegen dem nichtzutreffenden Standpunkt der Antragstellerin) nicht erfolgt ist, hat sie die bestandsfesten Festlegungen der Teilnahmebedingungen zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht erfüllt.
Die endgültigen Angebote in Los 1 und Los 2 der Antragstellerin wurden daher zu Recht auch aufgrund dieses Umstands gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 von den Auftraggeberinnen ausgeschieden. Abschließend muss auf erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgelegte Unterlagen, wie die der Replik am 07.09.2026 beigelegte (und im Übrigen mit 03.07.2024 datierte) Versicherungspolizze, oder erstmals vorgebrachte Erklärungen nicht eingegangen werden (vgl. VwGH 03.09.2024, Ra 2021/04/0101; 24.11.2014, Ra 2014/04/0039).
3.8. Ergebnis:
Aus diesen Gründen haben die Auftraggeberinnen die endgültigen Angebote der Antragstellerin in Los 1 und Los 2 zu Recht gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 und 7 BVergG 2018 ausgeschieden. Die gesondert anfechtbare Ausscheidensentscheidung oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung ist daher im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte nicht rechtswidrig. Der dagegen gerichtete Nachprüfungsantrag war daher als unbegründet abzuweisen.
3.9. Zur Unzulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.
Zur Frage der Präklusion und der Bestandsfestigkeit von gesondert anfechtbaren Entscheidungen besteht umfassende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB VwSlg. 19.267 A/2015; VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038), von der das Bundesverwaltungsgericht vorliegend nicht abweicht. Im Hinblick auf die Nennung von Mietleitungsanbieterinnen im Teilnahmeantrag als Subunternehmerinnen waren die bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen auszulegen (zur Revisibilität einer einzelfallbezogenen Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen siehe mwN VwGH 30.01.2019, Ra 2018/04/0001). Zur Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln und deren Behebbarkeit liegt ebenfalls umfassende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor (vgl. mwN VwGH 04.07.2016, Ra 2016/04/0015; mwN VwGH 16.12.2025, Ra 2022/04/0010). Dass im Fall des Nachreichens von Unterlagen während des Vergabeverfahrens daher zu prüfen war, ob der Aussagewert dieser Unterlagen darin besteht, dass die betreffende Bewerberin schon zum maßgeblichen Zeitpunkt die erforderliche Eignung besessen hatte und dies lediglich bescheinigte, ergibt sich ebenfalls aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwSlg. 18.923 A/2014). Ebenso folgt aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass auf erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgelegte Unterlagen oder erstmals vorgebrachte Erklärungen nicht eingegangen werden muss (vgl. VwGH 03.09.2024, Ra 2021/04/0101; 24.11.2014, Ra 2014/04/0039).
Zwar liegt – soweit ersichtlich – keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage vor, ob auch Verbandsgeldbußen gemäß den Bestimmungen des Tilgungsgesetzes 1972 zu tilgen sind und dürfte dieser Frage auch über den Einzelfall hinausgehend Bedeutung zukommen. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts würde aber eine Revision nicht von der Lösung dieser Rechtsfrage abhängen, weil zwei Alternativbegründungen die angefochtene Ausscheidensentscheidung tragen (vgl. zB mwN VwGH 22.10.2023, Ro 2022/12/0016; Leeb, Art. 133 Abs 3 und 4 B-VG, in Korinek/Holoubek ea. [Hrsg.], Österreichisches Bundesverfassungsrecht [20. Lfg., 2025] Rz 18). Auch sonst liegen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vor.
Rückverweise
RIS