BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Dr. Thomas ZINIEL, LL.M., BSc über den Antrag der XXXX , vertreten durch die SAXINGER Rechtsanwalts GmbH, Wächtergasse 1, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „ XXXX “ der Auftraggeberinnen XXXX und XXXX , vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, unionsweit bekanntgemacht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am XXXX , Nr. XXXX :
A)
Der Antrag, den Auftraggeberinnen und der vergebenden Stelle für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens den Abschluss der Rahmenvereinbarung im Los 1 und im Los 2 zu untersagen, wird abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 B-VG nicht zulässig.
Begründung:
Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Die XXXX und die XXXX , (im Folgenden: Auftraggeberinnen) vertreten durch die vergebende Stelle XXXX , führen unter der Bezeichnung „ XXXX “ ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss von Rahmenvereinbarungen in zwei Losen durch. Es handelt sich um einen Lieferauftrag. Die unionsweite Bekanntmachung erfolgte im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am XXXX , Nr. XXXX . Der CPV-Code lautet XXXX (Haupteinstufung). Der geschätzte Auftragswert aller Lose beträgt € XXXX .; der geschätzte Auftragswert für Los 1 beträgt € XXXX für Los 2 € XXXX Der geschätzte Auftragswert geht aus der unionsweiten Bekanntmachung hervor.
Am 03.08.2026 teilten die Auftraggeberinnen der Antragstellerin in einem als „Mitteilung über das Ausscheiden Ihres Unternehmens aus dem Vergabeverfahren in Los 1 und Los 2“ überschriebenen Schreiben mit, dass ihre Letztangebote in den Losen 1 und 2 gemäß § 141 Abs. 1 Z 2 und 7 BVergG 2018 ausgeschieden werden.
Eine Entscheidung, mit welcher Unternehmerin bzw. mit welchen Unternehmerinnen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, ist (derzeit) nicht erlassen und Bieterinnen auch nicht mitgeteilt worden.
1.2. Mit Schriftsatz vom 13.08.2026 beantragte die Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung der Auftraggeberinnen und der vergebenden Stelle vom 03.08.2026 für nichtig zu erklären, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit der den Auftraggeberinnen und der vergebenden Stelle für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, die Rahmenvereinbarung in Los 1 und Los 2 abzuschließen, und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.
Mit Schreiben vom 13.08.2026, am selben Tag zugestellt, wurden die Auftraggeberinnen sowie die vergebende Stelle vom Einlangen des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie des Nachprüfungsantrags verständigt und unter anderem aufgefordert, unverzüglich, spätestens jedoch bis 19.08.2026 näher umschriebene allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren zu erstatten, den Vergabeakt vorzulegen und schriftlich Angaben darüber zu machen, ob Interessen sonstiger Bewerberinnen oder Bieterinnen, der Auftraggeberinnen oder ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens im Sinne des § 351 Abs. 1 BVergG 2018 gegen die Erlassung einzelner oder sämtlicher beantragter einstweiliger Maßnahmen sprechen.
Mit Schreiben vom 19.08.2026 übermittelten die Auftraggeberinnen die geforderten allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren und legten den Vergabeakt elektronisch vor. Die Auftraggeberinnen weisen darauf hin, dass sie mit 01.01.2027 auf die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen zur Sicherstellung der Versorgung angewiesen seien. Zum Aufbau der XXXX sei eine Vorlaufzeit von mehreren Monaten erforderlich. Abseits davon würden seitens der Auftraggeberinnen keine Interessen vorliegen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen, durch welche (lediglich) der Abschluss der Rahmenvereinbarung für die Dauer von längstens sechs Wochen ab Einlangen des Antrags untersagt werde.
2. Beweiswürdigung:
Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorliegenden Akten, im Besonderen alle eingebrachten Schriftsätze. Im Einzelnen ergeben sich die getroffenen Feststellungen aus folgenden beweiswürdigenden Erwägungen:
Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.1. folgen aus den unbedenklichen Angaben der Antragstellerin in ihrem Antrag einschließlich der Beilagen (vgl. Beilage A zur „Mitteilung über das Ausscheiden Ihres Unternehmens aus dem Vergabeverfahren in Los 1 und Los 2“ vom 03.08.2026) und ergeben sich überdies aus den allgemeinen Auskünften der Auftraggeberinnen zum Vergabeverfahren vom 19.08.2026. Im Übrigen folgen sie aus der unionsweiten Bekanntmachung.
Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.2. ergeben sich unstrittig aus den jeweiligen Eingaben der Antragstellerin bzw. der Auftraggeberinnen.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Zur Rechtslage:
Am 01.03.2026 traten wesentliche Teile des Vergaberechtsgesetzes 2026, BGBl. I Nr. 8/2026, in Kraft (vgl. § 376 Abs. 6 [idF BGBl. I Nr. 8/2026] Z 1 und 3 BVergG 2018). Gemäß § 376 Abs. 6 (idF BGBl. I Nr. 8/2026) Z 5 lit. a BVergG 2018 sind bereits eingeleitete Vergabeverfahren nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Gleiches gilt für die am 31.12.2025 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesvergabegesetzes 2018, BGBl. I Nr. 121/2025 (vgl. § 376 Abs. 6 [idF BGBl. I Nr. 121/2025] Z 2 BVergG 2018). Allein die Bestimmungen des 4. Teils des BVergG 2018 idF des Vergaberechtsgesetzes 2026 finden gemäß § 376 Abs. 6 (idF BGBl. I Nr. 8/2026) Z 5 lit. d BVergG 2018 auf Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, die seit dem 01.03.2026 anhängig werden, Anwendung.
Die maßgeblichen Bestimmungen des BVergG 2018 lauten auszugsweise (§ 154 BVergG 2018 in der maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 65/2018; §§ 350 f. BVergG 2018 in der maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 8/2026):
„Abschluss von Rahmenvereinbarungen
§ 154. (1) […]
(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den nicht berücksichtigten Bietern den Namen des Unternehmers bzw. die Namen der Unternehmer, mit dem bzw. denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, mitzuteilen. In dieser Mitteilung sind die Gründe der Nichtberücksichtigung sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bzw. der erfolgreichen Angebote bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, besteht nicht, wenn ein Verhandlungsverfahren gemäß den §§ 35 Abs. 1 Z 4, 36 Abs. 1 Z 4 oder 7 oder 37 Abs. 1 Z 4 zum Abschluss der Rahmenvereinbarung durchgeführt wurde.
(4) Der öffentliche Auftraggeber darf die Rahmenvereinbarung bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht vor Ablauf der Stillhaltefrist abschließen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Mitteilung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Sie beträgt bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung auf elektronischem Weg 10 Tage, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg 15 Tage. Für eine freiwillige Bekanntmachung gelten die §§ 58 und 64 Abs. 6 sinngemäß.
(5) […]
Einstweilige Verfügungen
Antragstellung
§ 350. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten:
1. die Darstellung der maßgeblichen Leistungsbeschaffung einschließlich – soweit sie dem Antragsteller bekannt ist bzw. bekannt sein kann – der Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der gesondert anfechtbaren Entscheidung,
2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adressen,
3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 342 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,
4. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,
5. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,
6. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und
7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
(3) […]
Erlassung der einstweiligen Verfügung
§ 351. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
(2) […]“
3.2. Zur Zulässigkeit:
Da das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt worden ist, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 334 Abs. 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberinnen und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig. Das Bundesverwaltungsgericht geht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Ebenso geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antrag alle in § 344 Abs. 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte enthält. Dass die Antragstellerin in der Beschwerde die maßgebliche Leistungsbeschaffung gemäß § 350 Abs. 2 Z 1 bzw. § 344 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 nicht gesondert dargelegt hat, schadet nicht. Die maßgebliche Leistungsbeschaffung ergibt sich unstrittig aus den (sonstigen) Darlegungen der Antragstellerin in ihrer Beschwerde (im Übrigen weisen auch die Erläuterungen darauf hin, dass im Regelfall die Darstellung der maßgeblichen Leistungsbeschaffung mit der schon bisher geforderten Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes übereinstimmen wird, vgl. ErläutRV 302 BlgNR XXVIII. GP, 41 f.).
Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entscheidet gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2018 iVm § 6 BVwGG das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter.
3.3. Zu Spruchpunkt A) Zur Abweisung des Antrags auf Erlassung der einstweiligen Verfügung:
3.3.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat gemäß § 350 Abs. 1 BVergG 2018 auf Antrag einer Unternehmerin durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind gemäß § 351 Abs. 1 BVergG 2018 die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bewerberinnen oder Bieterinnen und der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Mit einer einstweiligen Verfügung müssen somit – bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs. 1 BVergG 2018 – die Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und den Erhalt des Zuschlags ermöglichen. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten werden, der auch einen allfälligen späteren Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Antragstellerin ermöglicht (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch ErläutRV 69 BlgNR XXVI. GP, 203).
Im Rahmen der Interessenabwägung ist auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofes hinsichtlich des Vorrangs des primären – durch Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberinnen zu gewährleistenden – Rechtsschutzes (vgl. mwN EuGH 14.07.2022, Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, Rz 94) Bedacht zu nehmen. Der Verfassungsgerichtshof führte zudem aus, dass ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel auch in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an die tatsächliche Bestbieterin, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll, liegt (vgl. VfGH 15.10.2001, B 1369/01; 01.08.2002, B 1194/02).
3.3.2. Im Hinblick auf die beantragte einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberinnen grundsätzlich der Abschluss der Rahmenvereinbarung beabsichtigt ist, was sich nicht zuletzt daraus ergibt, dass sie auf die Notwendigkeit einer zeitnahen Beschaffung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen verweisen. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen und sie daher ein Recht hat, an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen zu können.
Das gegenständliche Vergabeverfahren befindet sich jedoch in einem Stadium, in dem seitens der Auftraggeberinnen noch keine Entscheidung, mit welcher Unternehmerin bzw. mit welchen Unternehmerinnen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, ergangen ist. Gemäß § 154 Abs. 4 BVergG 2018 dürfen die Auftraggeberinnen die Rahmenvereinbarung bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht vor Ablauf der Stillhaltefrist abschließen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Mitteilung, mit welcher Unternehmerin bzw. mit welchen Unternehmerinnen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll.
Die Auftraggeberinnen haben die endgültigen Angebote der Antragstellerin in Los 1 und Los 2 ausgeschieden. Da die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung beantragt hat, ist diese nicht bestandsfest, sondern unterliegt der Nachprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht. Beim derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens und des Nachprüfungsverfahrens ist die Antragstellerin eine im Vergabeverfahren verbliebene Bieterin (vgl. mwN EuGH 09.02.2023, Rs. C-53/22, VZ, Rz 39; VwGH 08.08.2019, Ro 2018/04/0020).
Gemäß § 154 Abs. 3 BVergG 2018 haben die Auftraggeberinnen den „nicht berücksichtigten“ Bieterinnen den Namen der Unternehmerin bzw. die Namen der Unternehmerinnen, mit der bzw. denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, mitzuteilen. Wenngleich der Wortlaut von § 143 Abs. 1 BVergG 2018, demnach die Auftraggeberin den im Vergabeverfahren „verbliebenen Bietern“ die Zuschlagsentscheidung zuzustellen hat, abweicht, bestehen keine Zweifel daran, dass eine nicht rechtskräftig ausgeschiedene Bieterin im Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung eine nicht berücksichtigte Bieterin im Sinne von § 154 Abs. 3 BVergG 2018 ist (vgl. mwN Höfler-Petrus, § 154 BVergG 2018, Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer [Hrsg.], BVergG 2018 [2019] Rz 12). Der Antragstellerin wäre daher eine Entscheidung, mit welcher Unternehmerin bzw. mit welchen Unternehmerinnen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, gemäß § 154 Abs. 3 BVergG 2018 zuzustellen, die die Antragstellerin wiederum bekämpfen kann. Sie könnte sodann zugleich erneut die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragen.
Der geltend gemachte Schaden kann daher derzeit nicht eintreten, weil die Auftraggeberinnen bei rechtskonformem Verhalten vor dem Abschluss der Rahmenvereinbarung den nicht berücksichtigten Bieterinnen – einschließlich der Antragstellerin – die Entscheidung, mit welcher Unternehmerin bzw. mit welchen Unternehmerinnen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, mitteilen müssen. Dabei muss auf die Möglichkeit der Auftraggeberinnen, unter Missachtung der Verpflichtung nach § 154 Abs. 3 und 4 BVergG 2018 die Rahmenvereinbarung ohne Mitteilung der Entscheidung, mit welcher Unternehmerin bzw. mit welchen Unternehmerinnen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, abzuschließen, nicht weiter eingegangen werden, weil ein rechtswidriges Verhalten den Auftraggeberinnen nicht zu unterstellen ist. Selbst gegen ein solches Verhalten könnte sich jedoch die Antragstellerin mit einem Antrag gemäß § 353 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 zur Wehr setzen und die Nichtigerklärung der abgeschlossenen Rahmenvereinbarung erreichen (vgl. VwGH 26.09.2022, Ra 2021/04/0005; 03.07.2025, Ro 2023/04/0039).
Das Interesse der Auftraggeberinnen an der Fortführung des Vergabeverfahrens überwiegt somit im Sinne des § 351 Abs. 1 BVergG 2018 die Interessen der Antragstellerin an der Hintanhaltung des geltend gemachten drohenden Schadens, wobei auch keine öffentlichen Interessen erkennbar sind, die vorläufige Maßnahmen zur Abwendung des Schadens verlangen. Damit ist im Ergebnis festzuhalten, dass der Antragstellerin derzeit keine Schädigung von Interessen im Sinn des § 350 Abs. 1 BVergG 2018 droht, deren Eintritt durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und damit der Anordnung vorläufiger Maßnahmen zu verhindern wäre.
3.4. Zu Spruchpunkt B) Zur Unzulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 iVm Abs. 9 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung basiert auf der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 08.08.2019, Ro 2018/04/0020) und wendet diese auf ein Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung, bei der die Antragstellerin ausgeschieden wurde und die diesbezügliche Entscheidung bekämpft hat, aber seitens der Auftraggeberinnen noch keine Entscheidung, mit welcher Unternehmerin bzw. mit welchen Unternehmerinnen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, ergangen ist, an. Aufgrund der klaren und eindeutigen, vergleichbaren Rechtslage (vgl. die §§ 154 Abs. 3 und 4 sowie 143 f. BVergG 2018) liegt auch sonst kein Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vor.
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