Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Thoma sowie Hofrätin Mag. a Nussbaumer Hinterauer und Hofrätin Dr. Holzinger als Richterinnen, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Schara, über die Revision 1. der A GmbH in S, und 2. der P GmbH in W, beide vertreten durch die Hochstöger Nowotny Wohlmacher Rechtsanwälte OG in 4020 Linz, Breitwiesergutstraße 10, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 22. März 2022, 1. LVwG 413991/39/KHu/HUE und 2. LVwG 413993/26/KHu/HUE, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Oberösterreich), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Revisionswerberinnen haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Mit Bescheid vom 29. Juni 2021 ordnete die Landespolizeidirektion Oberösterreich (vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde) gegenüber den Revisionswerberinnen die Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung eines näher bezeichneten Gerätes gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz (GSpG) an.
2 Bei der Erstrevisionswerberin handelt es sich um die Eigentümerin des Gerätes, die Zweitrevisionswerberin ist dessen Inhaberin.
3 Gegen den Bescheid der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde vom 29. Juni 2021 erhoben die Revisionswerberinnen Beschwerden.
4 Diese Beschwerden wies das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 22. März 2022 mit der Maßgabe, dass im Spruch des angefochtenen Bescheides die Fassung des Glücksspielgesetzes (GSpG) konkretisiert wurde, als unbegründet ab. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte das Verwaltungsgericht gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für zulässig.
5 Zum Ablauf des auf dem beschlagnahmten Gerät mit der Bezeichnung „SKILLARELLA GAMES“ durchzuführenden Spieles stellte das Verwaltungsgericht fest, dass neun Spiele gespielt werden könnten, die sich in ihrer optischen Aufbereitung unterscheiden würden, allerdings nicht im Hinblick auf das Spielprinzip.
6 Auf dem Gerät sei durch Eingabe von Geld ein Guthaben herzustellen. Nach Auswahl eines Spieles auf der Spielauswahloberfläche werde der Startbildschirm angezeigt. Auf der Spieloberfläche zeige sich groß die Darstellung von 15 unbewegten Symbolen (drei Zeilen mit jeweils fünf Symbolen). In optischer Hinsicht sei die Darstellung dieser Symbole mit jener von virtuellen Walzenspielen vergleichbar. Am unteren Rand der Spieloberfläche zeige sich in deutlich kleiner dimensionierter Form ein zufällig zusammengesetztes Laufband („Miniaturlaufband“) bestehend aus 32 quadratischen Feldern (verschiedene Symbole mit unterschiedlichen Rahmenfarben) und einer fixen, mittigen Markierungslinie. Die einzelnen Felder des Miniaturlaufbandes hätten eine Seitenlänge von rund 1,5 cm und würden sich unmittelbar nach Initiierung des Spieles im Laufband von links nach rechts bewegen; ein auf der rechten Seite verschwindendes Feld tauche nach kurzer Zeit links wieder auf. Es seien jeweils 27 Felder sichtbar und 5 Felder kurz verdeckt; ein Banddurchlauf benötige rund 1,4 Sekunden.
7 Durch das Betätigen der Stop Taste oder des entsprechenden Bedienfeldes auf dem Touchscreen werde das Miniaturlaufband angehalten. Es sei nicht hervorgekommen, dass eine zufallsabhängige variable Verzögerung der Anhaltung erfolge, oder dass die Stop Taste keine ausreichende Präzision für ein gezieltes Anhalten des Miniaturlaufbandes habe. Im Moment des Betätigens der Stop Taste bzw. des Touch Screens komme es zum Abzug des Einsatzbetrages vom Guthaben.
8 In der Folge komme es im großen Bereich der Spieloberfläche zu einer Darstellung von sich bewegenden Symbolen, vergleichbar einem virtuellen Walzenlauf, bei dem das Spielergebnis durch 15 Symbole und Einblendung von Gewinnlinien großflächig angezeigt werde. Diese Visualisierung habe keinen Einfluss auf das Spielergebnis.
9 Nach kurzer Zeit beginne das Miniaturlaufband im unteren Bereich des Spielfeldes automatisch neu zu laufen, wobei die Felder des Miniaturlaufbandes zufallsabhängig neu zusammengesetzt seien. Der Spielvorgang könne unmittelbar wiederholt werden.
10 Der Spieler könne jederzeit, auch bei laufendem Miniaturlaufband, den Spieleinsatz verändern. Das Verändern des Spieleinsatzes führe dazu, dass das Miniaturlaufband zufallsabhängig neu zusammengesetzt werde, wobei in diesem Fall die Zusammensetzung dergestalt sei, dass maximal „Gewinne“ in der Höhe des einfachen Einsatzes ermöglicht werden. Weiters könne das Spiel jederzeit, auch bei laufendem Miniaturlaufband, durch Betätigen des Knopfes „Lobby“ beendet werden. Ein Guthabenabzug erfolge diesfalls nicht, sodass das Beenden des Spieles ohne Abzug des Einsatzes möglich sei.
11 Die Höhe des Gewinns ergebe sich in Abhängigkeit von der Höhe des jeweiligen Einsatzes daraus, welches Feld im Miniaturlaufband im Bereich der Markierungslinie angehalten werde. Jedes der 32 Felder des Miniaturlaufbandes sei von einem farbigen Rahmen umgeben. Werde ein Feld mit grünem oder blauem Rahmen getroffen, komme es zu keinem Gewinn. Werde ein Feld mit lila, rotem oder gelbem Rahmen getroffen, komme es zu einem Gewinn entsprechend der im Spiel aufrufbaren Gewinntabelle.
12 Beispielsweise führe in der Spielvariante „Fruits of Death“ das Symbol „Kirschen“ in einem Feld mit lila Rahmen zu einem „Gewinn“ in der Höhe der Hälfte des Einsatzes, mit rotem Rahmen zu einem „Gewinn“ in der Höhe des Einsatzes und mit gelbem Rahmen zu einem Gewinn in der Höhe des fünffachen Einsatzes. Das Symbol „7“ sei in dieser Spielvariante das „bestmögliche“ Symbol; es führe in einem Feld mit lila Rahmen zu einem Gewinn in der Höhe des 10 fachen Einsatzes, mit rotem Rahmen zu einem Gewinn in der Höhe des 100 fachen Einsatzes und mit gelbem Rahmen zu einem Gewinn in der Höhe des 500 fachen Einsatzes.
13 Die Zusammensetzung des Miniaturlaufbandes erfolge zufallsbestimmt. Jedes Miniaturlaufband enthalte zumindest ein Feld, mit dem zumindest ein „Gewinn“ in der Höhe des halben Einsatzes erreicht werden könne. Es enthalte daher nicht jedes Miniaturlaufband ein Feld, das einen Gewinn, der höher als der Einsatz sei, ermögliche. Die Wahrscheinlichkeit dafür, dass im Miniaturlaufband ein Feld mit einem Gewinn höher als dem Einsatz enthalten sei, liege bei 49,11%.
14 Es gebe auch ein Jackpot Feld. Dieses erscheine ebenfalls zufällig im Minitaturlaufband und sei „sehr selten“. Das Jackpot Feld führe zu einem Gewinn in der Höhe des 10 fachen Einsatzes. Im linken Bildschirmbereich werde angezeigt, wie oft das Jackpot Feld getroffen worden sei; werde das Jackpot Feld über mehrere Spielvorgänge hinweg in Summe fünf Mal getroffen, werde der Jackpot ausbezahlt.
15 Auf der Spielauswahloberfläche befinde sich im unteren Bereich ein Feld mit der Bezeichnung „Spielbeschreibung / Disclaimer“. Dieses führe zur Anzeige eines „Disclaimers“ mit allgemeinen Informationen, in denen auch auf die Spielbeschreibung und Spielbedingungen verwiesen werde. Durch Anklicken des „gelben Textes ‚Spielbeschreibung‘ bzw. ‚Spielbedingungen‘ im Disclaimer“ könnten die Inhalte jeweils aufgerufen werden. Aus der Spielbeschreibung gehe nicht hervor, mit welcher Wahrscheinlichkeit im Miniaturlaufband ein Feld mit einem Gewinn höher als dem Einsatz enthalten sei. Ebenso ergebe sich aus der Spielbeschreibung nicht, dass bei Veränderung des Einsatzbetrages stets nur maximal ein „Gewinn“ in der Höhe des einfachen Einsatzes möglich sei, allerdings in dem dann angezeigten Miniaturlaufband jedenfalls ein Feld enthalten sei, das einen solchen „Gewinn“ ermögliche.
16 Weiters stellte das Verwaltungsgericht (im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zur rechtlichen Beurteilung) fest, das Spiel erwecke den Anschein eines gewöhnlichen virtuellen Walzenspieles. Der durchschnittliche Spieler werde nicht vor dem Spiel die Spielbeschreibung studieren, sondern aufgrund des ersten Eindrucks angesichts des „optisch dominanten“ (virtuellen) Walzenlaufs vom Vorliegen eines klassischen Walzenspielgerätes ausgehen. Auch jenes Organ der Finanzpolizei, das das Gerät im Zuge der finanzpolizeilichen Kontrolle, die zur verfahrensgegenständlichen Beschlagnahme geführt habe, probebespielt habe, sei erst im Verlauf der Spiele „darauf gekommen“, dass in Wahrheit das Miniaturlaufband am unteren Bildrand das „Hauptspiel“ sei. Gutachtern und Testspielern im Rahmen von Gutachten, die die Revisionswerberinnen vorgelegt hätten, sei der Spielablauf und insbesondere die spielentscheidende Komponente des Miniaturlaufbandes ausführlich erklärt worden.
17 Der typische Spieler werde das Spiel, das den äußeren Anschein eines virtuellen Walzenspieles habe, in der Art und Weise bespielen, wie er andere Geräte für virtuelle Walzenspiele bespiele. Er werde, nachdem ein Spiel initiiert wurde, durch Drücken der Stop Taste den aus seiner Sicht virtuellen Walzenlauf starten. Er werde auf diese Weise zufällig ein Feld aus dem Miniaturlaufband ausgewählt haben, ohne dass eine optische Aufbereitung erfolge, die dem Spieler zu Bewusstsein geführt habe, dass es darauf angekommen sei. Schon deshalb handle es sich um ein Spiel, bei dem das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt.
18 Selbst bei Kenntnis des Spielers vom Spielprinzip und der Maßgeblichkeit des Miniaturlaufbandes sei entscheidend für die Gewinnmöglichkeiten des Spielers, welche Felder auf dem Miniaturlaufband angezeigt würden. Die Zusammensetzung des Miniaturlaufbandes sei zufällig. Auch sei zufällig, ob in einem einzelnen Spiel ein Gewinnfeld enthalten sei, wobei die Wahrscheinlichkeit dafür, dass ein Feld mit einem Gewinn höher als dem Einsatz enthalten sei, bei 49,11% liege.
19 Schließlich bleibe, auch wenn man die Möglichkeit der Ablehnung des Spieles im Hinblick auf ein bereits bekanntes Miniaturlaufband berücksichtige, der konkret erzielbare Betrag und damit das eigentliche Spielergebnis zufallsabhängig. Im Übrigen könnten schon im Hinblick auf das Angebot des Jackpots die einzelnen Spielvorgänge nicht getrennt voneinander betrachtet werden, weil das Jackpot Feld um den Jackpot erhalten zu können über mehrere Spielvorgänge hinweg insgesamt fünf Mal getroffen werden müsse.
20 Im Ergebnis folgerte das Verwaltungsgericht, dass mit dem in Rede stehenden Gerät Spiele durchgeführt werden könnten, deren Ergebnis überwiegend vom Zufall abhänge. Es bestehe daher der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG; die Voraussetzungen für die Beschlagnahme seien daher gegeben.
21 Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass zur Frage, wie ein Gerät mit der dargestellten Funktionsweise letztlich zu qualifizieren sei, keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliege. Es hätten sich Fragen nach der Relevanz des Gesamterscheinungsbildes des Gerätes, nach dem Maßstab der Zufallsabhängigkeit und danach, worin das Spielergebnis zu erblicken sei, gestellt.
22 Gegen dieses Erkenntnis erhoben die Revisionswerberinnen zunächst Beschwerde gemäß Art. 144 B VG an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit dem Beschluss vom 14. Juni 2022, E 1240/2022, ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.
23 In der Folge erhoben die Revisionswerberinnen fristgerecht die vorliegende ordentliche Revision.
24 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Revision beantragte.
25 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
26 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
27 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zur Kontrolle der Entscheidungen der Verwaltungsgerichte nicht nur für den Fall einer außerordentlichen Revision, sondern auch bei ordentlichen Revisionen auf die Wahrnehmung von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne dieser Bestimmung begrenzt. Wird in der Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichtes das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht dargestellt und auch von der revisionswerbenden Partei nicht (gesondert) dargelegt, dass die Entscheidung der Revision von der Beantwortung einer (anderen als der vom Verwaltungsgericht angesprochenen) Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung abhängt, so ist auch eine ordentliche Revision zurückzuweisen (vgl. etwa VwGH 13.4.2023, Ro 2021/12/0008, mwN).
28 Zur Begründung der Zulässigkeit ihrer Revision wenden sich die Revisionswerberinnen zunächst gegen die Beurteilung des Verwaltungsgerichtes, wonach das in Rede stehende Spiel den Anschein erwecke, es handle sich um ein „virtuelles Walzenspiel“, das von einem typischen Spieler als solches bespielt werde, und damit gegen die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtes.
29 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG allerdings nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die im Einzelfall vorgenommene Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hat (vgl. VwGH 27.2.2019, Ra 2019/17/0012, mwN). Derartiges wird in der vorliegenden Revision nicht aufgezeigt.
30 Die Revisionswerberinnen führen gegen die vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen in der Zulässigkeitsbegründung ihrer Revision lediglich ins Treffen, die Spielanleitung des in Rede stehenden Spieles sei „weder kompliziert noch umfangreich“. Das Spiel sei „selbsterklärend“ und bedürfe es auch nicht des Studiums der Spielbeschreibung, sondern lediglich der Einsicht in den „Paytable“, aus dem ersichtlich sei, dass der Gewinn durch das Symbol und den farbigen Rahmen der einzelnen Felder bestimmt sei. Das Spiel sei weder kompliziert noch für den Durchschnittsmenschen nicht zu verstehen. Ein im Verfahren vorgelegtes Gutachten habe ergeben, dass Spieler im Durchschnitt eine „Trefferquote“ von 61,67% erreichen und durchschnittliche Menschen daher Gewinnfelder mit einer Häufigkeit treffen würden, die signifikant über dem Zufallsniveau liege.
31 Demgegenüber ging das Verwaltungsgericht jedoch davon aus, dass der durchschnittliche Spieler gar kein Interesse daran habe, eine Spielbeschreibung zu lesen, zumal sich das Spiel auf den ersten Blick als virtuelles Walzenspiel darstelle. Folglich ist es aber auch nicht maßgeblich, ob die Spielbeschreibung kompliziert oder umfangreich ist. Gleiches gilt für die von den Revisionswerberinnen angesprochene Gewinntabelle („Paytable“).
32 Soweit die Revisionswerberinnen auf die Trefferquote verweisen, die Testspieler im Rahmen einer Studie zum Zweck der Gutachtenserstellung erzielt hatten, wird auch damit die Unvertretbarkeit der Beurteilung des Verwaltungsgerichtes, dass der durchschnittliche Spieler vom Vorliegen eines virtuellen Walzenspieles ausgehe und das Gerät daher als solches bespielen werde, nicht aufgezeigt. Nach den vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen die in dieser Form auch in den Akten Deckung finden wurde den Testspielern insbesondere die spielentscheidende Komponente des optisch untergeordneten Miniaturlaufbandes ausführlich erklärt und war ihnen diese daher bewusst. Die in den Testspielen erzielte Trefferquote scheint somit für die Bespielung des Spieles durch den „typischen Spieler“ von vornherein nicht beweiskräftig. Insgesamt wird daher im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtes im Hinblick darauf, dass das zu beurteilende Gerät den Anschein eines virtuellen Walzenspieles erweckt, keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG aufgezeigt.
33 Weiters machen die Revisionswerberinnen in der Zulässigkeitsbegründung ihrer Revision im Ergebnis geltend, das Verwaltungsgericht sei von der näher zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, wonach dann kein Glücksspiel vorliege, wenn es der Spieler „in der Hand“ habe, ob der Zufall oder seine Geschicklichkeit über das Spielergebnis entscheiden, und aus der Tatsache, dass der Spieler die Möglichkeit der Einflussnahme auf das Spielergebnis ungenutzt lasse und somit ein zufallsabhängiges Spielergebnis realisiert werde, nicht abgeleitet werden könne, dass ein Glücksspiel vorliege.
34 Dabei übersehen die Revisionswerberinnen jedoch, dass nach dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann kein Glücksspiel vorliegt, wenn es der Spieler „in der Hand“ hat, ob der Zufall oder seine Geschicklichkeit über das Spielergebnis entscheidet, oder er die „Möglichkeit der Einflussnahme“ auf das Spielergebnis ungenutzt lässt (vgl. VwGH 4.1.2017, Ra 2015/17/0145).
35 Gerade dies ist jedoch nach den wie dargetan unbedenklichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtes hinsichtlich der Wahrnehmung des in Rede stehenden Spiels durch den typischen Spieler nicht der Fall. Ausgehend von den Feststellungen des Verwaltungsgerichtes wird dieser zufällig ein Feld im Miniaturlaufband ausgewählt und damit ein Spielergebnis herbeigeführt haben, ohne dass ihm bewusst gewesen wäre, dass es darauf angekommen ist. Damit hatte es der durchschnittliche Spieler aber gerade nicht „in der Hand“ zu entscheiden, ob er den Spielverlauf durch sein Handeln steuert und hatte er mangels Kenntnis auch nicht die „Möglichkeit“ auf das Spielergebnis Einfluss zu nehmen. Folglich liegt das von den Revisionswerberinnen ins Treffen geführte Abweichen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht vor.
36 Vielmehr entspricht die Beurteilung des Verwaltungsgerichtes der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach bei der Prüfung des Ausmaßes der Zufallsabhängigkeit eines Spieles nicht auf dessen abstrakte Regeln abzustellen ist, es sind vielmehr ebenso die konkreten Modalitäten und Rahmenbedingungen der Durchführung des Spieles zu berücksichtigen. § 1 Abs. 1 GSpG geht somit nicht von einem ausschließlichen oder überwiegenden Abhängen vom Zufall in mathematisch statistischem Sinne, sondern von einem normativen Ansatz aus (vgl. VwGH 2.7.2015, Ro 2015/16/0019).
37 Insgesamt wird daher im Hinblick auf die Beurteilung des Verwaltungsgerichtes, es handle sich bei dem in Rede stehenden Spiel schon deshalb um ein Glücksspiel, weil dem typischen Spieler nicht bewusst sei, dass er es (allenfalls) in der Hand habe, den Spielverlauf durch sein Handeln zu steuern, keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG aufgezeigt.
38 Damit beruht das angefochtene Erkenntnis auf einer tragfähigen (Alternativ )Begründung, zu der keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen wird, weshalb sich die Revision schon deshalb als unzulässig erweist (vgl. VwGH 26.4.2017, Ra 2017/17/0201, mwN). Auf das Vorbringen in der Zulässigkeitsbegründung der vorliegenden Revision zu den weiteren nicht mehr tragenden Begründungselementen des angefochtenen Erkenntnisses war somit nicht mehr einzugehen.
39 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG mit Beschluss zurückzuweisen.
40 Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.
41 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 22. Oktober 2023
Rückverweise
