IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas MARTH über die Beschwerde des Vzlt XXXX gegen das Disziplinarerkenntnis der Bundesdisziplinarbehörde vom 07.05.2025, Zl. 2025-0,245.079, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt (weitere Partei: Disziplinaranwalt beim Bundesministerium für Landesverteidigung):
A)
I. Die Beschwerde gegen den Schuldspruch wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG, soweit sich dieser auf die Tathandlungen am 05.07.2024 bezieht, mit der Maßgabe abgewiesen, dass der Schuldspruch lautet:
„Vzlt. XXXX ist schuldig,
er hat am 05.07.2024, um 06.52 Uhr, um 08.19 Uhr und um 11.17 Uhr als Sachbearbeiter Erhebung im Bereich der Stabsabteilung 2 des Militärkommandos Tirol ohne dienstliche Notwendigkeit einen Auszug aus dem PERSIS (Personalinformationssystem) des BMLV von OStWm XXXX angefertigt, obwohl ihm dies gemäß der von ihm am 03.01.2024 abgeschlossenen Datenschutzbelehrung nur für die Erfüllung einer konkreten dienstlichen Aufgabe gestattet war.
Dadurch hat er fahrlässig gegen die Bestimmung des § 44 Abs. 1 BDG 1979, wonach, der Beamte die Weisungen seiner Vorgesetzten, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen hat, in Verbindung mit der Datenschutzbelehrung, verstoßen und grob fahrlässig eine Pflichtverletzung gemäß § 2 Abs. 1 HDG 2014 begangen.“
II. Hingegen wird der Beschwerde gegen den Schuldspruch, soweit sich dieser auf die Tathandlungen am 03.06.2024 bezieht, gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG stattgegeben und diesbezüglich das Disziplinarerkenntnis hinsichtlich des Vorwurfs, Vzlt. XXXX habe am 03.06.2024, um 10.12 Uhr, ohne dienstliche Notwendigkeit einen Auszug aus dem PERSIS (Personalinformationssystem) des BMLV von OStWm XXXX angefertigt, gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG mangels Zuständigkeit der belangten Behörde, ein Disziplinarerkenntnis zu erlassen, ersatzlos aufgehoben.
III. Die Beschwerden gegen den Strafausspruch und den Kostenausspruch wird abgewiesen.
IV. Gemäß § 38 Abs. 1 HDG 2014 hat Vzlt XXXX dem Bund für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einen Kostenbeitrag in Höhe von 10 vH der festgesetzten Strafe, höchstens jedoch 500 €, zu leisten.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Das Bundesverwaltungsgericht hat über die rechtzeitige und zulässige Beschwerde erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Vzlt XXXX (in Folge: Beschwerdeführer) ist Unteroffizier der Stabsabteilung 2 im Militärkommando Tirol, er befindet sich in einem unbefristeten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis und ist auf den Arbeitsplatz „Sachbearbeiter Erhebungen“ eingeteilt.
Der Beschwerdeführer ist beamteter Berufssoldat, er ist in der Einstufung MBUO, Gehaltsstufe D2 eingereiht, sein Grundbezug beträgt € 4.009,--, die Truppendienstzulage € 74,10 und die Funktionszulage € 530,-- , jeweils brutto.
Der Beschwerdeführer war weder zum Tatzeitpunkt noch ist er derzeit Personalvertreter oder Mitglied eines Wahlausschusses, er ist disziplinarrechtlich unbescholten und hat die Verdienstmedaille des Landes Tirol erhalten.
Der Beschwerdeführer ist geschieden und hat keine Sorgepflichten zu bedienen.
Mangels entsprechender Einlassung können keine Feststellungen zu Vermögen und Schulden getroffen werden.
1.2. Nach entsprechender Beschwerde gegen den Einleitungsbeschluss der Bundesdisziplinarbehörde (in Folge: Behörde) durch den Beschwerdeführer wurde – in teilweiser Abweisung und teilweiser Stattgabe der Beschwerde – mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.03.2025, W170 2307649-1/5E, gegen den Beschwerdeführer ein Disziplinarverfahren eingeleitet.
Der Spruch dieses Erkenntnisses lautet hinsichtlich der Einleitung des Disziplinarverfahrens: „I. Gegen Vzlt XXXX wird wegen des Verdachtes, er habe am oder unmittelbar vor dem 11.07.2024 als Sachbearbeiter im S2-Bereich entgegen der von ihm am 03.01.2024 abgeschlossen Datenschutzbelehrung schuldhaft einen Auszug aus dem Personalinformationssystem des BMLV von OStWm XXXX angefertigt, und damit gegen seine Dienstpflicht gemäß § 44 Abs. 1 BDG, die Weisungen seiner Vorgesetzten, soweit dies verfassungsgesetzlich nicht anders bestimmt ist, zu befolgen, verstoßen und Pflichtverletzungen gemäß § 2 Abs. 1 HDG begangen, gemäß § 72 Abs. 2 HDG die Einleitung eines Senatsverfahrens und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung angeordnet. […]“.
Das gegenständliche Erkenntnis wurde am 19.03.2025 von einem Organ der Behörde und einem Bevollmächtigten des Disziplinaranwalts beim Bundesministerium für Landesverteidigung (in Folge: Disziplinaranwalt) übernommen. Nach einem Zustellversuch an der Wohnadresse des Beschwerdeführers am 19.03.2025 wurde es am zuständigen Postamt ab dem 20.03.2025 zur Abholung bereitgehalten und somit an diesem Tag zugestellt. Das Erkenntnis ist daher allen Parteien zugestellt worden, im Akt des BVwG befindet sich keine Revision oder aufhebende Entscheidung der Höchstgerichte, es ist daher im Rechtsbestand.
Das verfahrensgegenständliche Disziplinarerkenntnis der Behörde vom 07.05.2025, Zl. 2025-0.245.079, wurde dem Disziplinaranwalt und dem Beschwerdeführer jeweils am 19.05.2025 zugestellt, die Beschwerde des Beschwerdeführers ist am 02.06.2025 bei der Behörde eingelangt und richtet sich gegen den Schuldspruch und die Strafhöhe. Seitens des Disziplinaranwalts wurde keine Beschwerde eingebracht.
1.3. Der Beschwerdeführer hat am 03.01.2024 an der – online zur Verfügung gestellten – Datenschutzbelehrung SchlPers teilgenommen.
In dieser wird unter anderem auf das „need-to-know-Prinzip“ hingewiesen und ausgeführt: „Auch wenn eine Person grundsätzlich Zugriff auf personenbezogene Daten hat (z.B. PERSIS-Zugriff), verbietet das need-to-know Prinzip den Zugriff, wenn die Informationen für die Erfüllung einer konkreten dienstlichen Aufgabe dieser Person nicht benötigt werden.“
1.4. Der Beschwerdeführer hat am 03.06.2024, um 10.12 Uhr sowie am 05.07.2024, um 06.52 Uhr, um 08.19 Uhr und um 11.17 Uhr jeweils einen Auszug aus dem PERSIS zu XXXX angefertigt, am 03.06.2024 im Anzeigeformat 1 (Dienstrecht und Einteilung), am 05.07.2024 jeweils im Anzeigeformat 18 (Absenzen Urlaub).
Der Beschwerdeführer hatte weder am 03.06.2024 noch am 05.07.2024 ein Geschäftsstück hinsichtlich des XXXX zu bearbeiten, er hat den Auszug angefertigt, um diesen im Rahmen seines Konflikts mit dem Vorgesetzten, betreffend den Befehl, an einem Fenstertag unter Konsumation von 8 Stunden Zeitguthaben dem Dienst fernzubleiben, während XXXX für diesen Tag Sonderurlaub gewährt wurde, angefertigt und später im diesbezüglichen Verfahren den zuständigen Stellen vorgelegt.
XXXX hat der Anfertigung des PERSIS-Auszuges zugestimmt.
1.5. Trotz des eindeutigen Wortlauts der Datenschutzbelehrung hielt der Beschwerdeführer die Anfertigung des PERSIS-Auszugs im Lichte der „Beweismittelsicherung“ für zulässig, ohne sich zuvor bei der Dienstbehörde rückversichert zu haben, ob diese Rechtsansicht der Richtigkeit entspricht.
2. Beweiswürdigung:
2.1. Die Feststellungen zu 1.1. ergeben sich aus der Aktenlage, die den Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht unwidersprochen vorgehalten wurde. Die Feststellungen wurden auch (im Wesentlichen) im Disziplinarerkenntnis der Behörde getroffen und sind die Parteien denen nicht entgegengetreten.
2.2. Die Feststellungen zu 1.2. gründen sich auf die Aktenlage, diese wurde den Parteien in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgehalten.
2.3. Die Feststellungen zu 1.3. ergeben sich hinsichtlich der Teilnahme an der Schulung aus der AS 93 (Screenshot aus dem PERSIS des Beschwerdeführers) und hinsichtlich des Inhalts der Schulung aus der AS 83 (Auszug aus der genannten Schulung); diese Beweismittel wurden den Parteien vorgehalten und sind die Parteien diesen nicht entgegengetreten.
2.4. Die Feststellungen zu 1.4. ergeben sich aus der Aktenlage, hinsichtlich der Ausfertigung des Auszuges aus dem entsprechenden Abfrageprotokoll (AS 91 f), hinsichtlich der Frage, ob der Beschwerdeführer ein Geschäftsstück in Bezug auf XXXX zu bearbeiten hatte bzw. für seine Motivation, den Auszug anzufertigen, aus dem Umstand, dass er dies nie behauptet hat und sich im Akt darauf auch keine Hinweise finden sowie er den Grund für die Abfrage nie bestritten hat; siehe etwa seine Rechtfertigung im „Persönlichen Plädoyer“, (etwa AS 115: „Erfolgte durch die Abfrage im PERSIS seitens Vzlt XXXX zum Zweck der ‚Beweismitteldarstellung‘ eine Dienstpflichtverletzung?“).
Dass XXXX der Anfertigung des PERSIS-Auszuges zugestimmt hat, ergibt sich aus dessen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor der Behörde (AS 66).
2.5. Die Feststellungen zu 1.5. ergeben sich aus dem gleichbleibenden Vorbringen des Beschwerdeführers sowie aus dem Umstand, dass dieser hinsichtlich der Befassung der Dienstbehörde nicht befragt werden konnte bzw. sich hiezu nicht geäußert hat, obwohl bereits im Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.03.2025, W170 2307649-1/5E, S. 9, 3. Absatz, die Relevanz dieser Befassung zu ersehen gewesen wäre.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A)
3.1. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind der Ausspruch über Schuld und Strafe in einer Disziplinarsache trennbar, hinsichtlich nicht bekämpfter Teile eines als Disziplinarerkenntnisses bezeichneten Bescheides tritt Teilrechtskraft ein. Wird allein der Ausspruch über die Strafe bekämpft, so erwächst der Schuldspruch in Rechtskraft (VwGH 18.10.1989, 86/09/0178; VwGH 17.03.1982, 81/09/0103; VwGH 23.02.2000, 97/09/0082).
Allerdings richtet sich die Beschwerde des Disziplinarbeschuldigten gegen den Schuld- und den Strafausspruch; gemäß § 38 HDG hängt der Kostenausspruch an der Strafart und gegebenenfalls –höhe und ist daher mit dem Strafausspruch untrennbar verbunden und somit jedenfalls mitangefochten.
3.2. Zur Frage, ob das festgestellte Verhalten des Beschwerdeführers disziplinarrechtlich strafbar ist:
Disziplinarrechtlich strafbar ist ein Verhalten, das gegen die dienstrechtlich normierten Pflichten eines Beamten verstößt. Damit über dieses Verhalten im Rahmen eines Disziplinarerkenntnisses oder des im Falle einer Entscheidung über eine Beschwerde an dessen Stelle tretenden Erkenntnisses eines Verwaltungsgerichtes (VwGH 09.09.2015, Ro 2015/03/0032) entschieden werden kann, muss dieses nicht nur tatbestandsmäßig sein, sondern es muss hinsichtlich des Verhaltens ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden sein und es darf hinsichtlich des Verhaltens keine Verjährung eingetreten sein.
Einleitend ist daher zu prüfen, ob hinsichtlich des im Disziplinarerkenntnis bestraften Verhaltens ein Disziplinarverfahren eingeleitet wurde, da – wie schon oben ausgeführt – im Disziplinarerkenntnis bzw. im Spruch des nunmehrigen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts nur über Sachverhalte, hinsichtlich derer ein Disziplinarverfahren eingeleitet wurde, entschieden werden darf (VwGH 17.02.2015, Ra 2014/09/0007).
Wie unter 1.2. festgestellt, wurde gegenständlich nur wegen des Verdachts, der Beschwerdeführer habe am oder unmittelbar vor dem 11.07.2024 […] einen Auszug aus dem Personalinformationssystem des BMLV von OStWm XXXX angefertigt, das Disziplinarverfahren eingeleitet. Jedenfalls ist die Anfertigung des Auszugs am 03.06.2024 nicht am oder unmittelbar vor dem 11.07.2024; die Tathandlungen am 05.07.2024 sind hingegen (gerade noch) unmittelbar vor dem 11.07.2024.
Daher wurde hinsichtlich der Tathandlung vom 03.06.2024 kein Disziplinarverfahren eingeleitet (auch wenn diesbezüglich noch keine Verjährung eingetreten ist) und war die Behörde nicht zuständig, über diese Tathandlung ein Disziplinarerkenntnis zu fassen. Diesbezüglich wird der Schuldspruch daher ersatzlos (bis zu einer Änderung der Sach- oder Tatsachenlage, konkret bis zu einer allfälligen Einleitung) behoben.
Hinsichtlich der Tathandlungen am 05.07.2024 liegt aber eine rechtskräftige Einleitung vor.
3.3. Bereits bei Erlassung des durch ein ordentliches Rechtsmittel bekämpfbaren Einleitungsbeschlusses war die Frage der Verjährung zu beurteilen und kann daher nicht neuerlich aufgeworfen werden (VwGH 22.02.2018, Ra 2017/09/0050; VwGH 23.02.2017, Ra 2016/09/0113; VwGH 14.11.2002, 2001/09/0008; VwGH 17.11.1994, 94/09/0112; VwGH 27.04.1989, 88/09/0004). Im gegenständlichen Verfahren wurde durch das Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntis vom 13.03.2025, W170 2307649-1/5E, ein ausreichend konkreter Einleitungsbeschluss erlassen, Verfolgungsverjährung nach § 3 Abs. 1 HDG kommt daher nicht in Betracht.
Allerdings darf gemäß § 3 Abs. 2 HDG trotzdem drei Jahre nach der an den beschuldigten Beamten erfolgten Zustellung der Entscheidung, gegen ihn ein Disziplinarverfahren durchzuführen, eine Disziplinarstrafe nicht mehr verhängt werden. Die Zustellung des zu Grunde liegenden Einleitungsbeschlusses an den Disziplinarbeschuldigten erfolgte am 29.01.2025, somit sind seitdem keine drei Jahre vergangen und liegt eine Verjährung nach § 3 Abs. 2 HDG nicht vor.
3.3. Zur Frage, ob die inkriminierten Handlungen ein disziplinarrechtlich strafbares Verhalten darstellen:
Mangels erkennbarer Abweichung knüpft das BDG – dieses ist hinsichtlich der materiellen Dienstpflichten beim beamteten Disziplinarbeschuldigten anzuwenden – bei den von ihm nicht definierten Deliktselementen (tatbestandsmäßiges, rechtswidriges und schuldhaftes menschliches Verhalten) am Begriffsverständnis des Allgemeinen Teils des StGB an (Hinweis Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, S 21 ff; VwGH 21.02.2001, 99/09/0126). Unter Schuld ist dabei die „Vorwerfbarkeit der Tat mit Rücksicht auf die darin liegende zu missbilligende Gesinnung des Täters“ zu verstehen, die drei Komponenten umfasst: a) das biologische Schuldelement, d.h. der Täter muss voll zurechnungsfähig sein; b) das psychologische Schuldelement, d.h. der Täter muss vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt haben und c) das normative Schuldelement, d.h. dem Täter muss zugemutet werden können, dass er sich rechtmäßig verhält (vgl. Kucsko-Stadlmayer, aaO, S 31). Diese angeführten Elemente sind Voraussetzung für eine disziplinäre Strafbarkeit eines Verhaltens; fehlt auch nur eines dieser Elemente, so darf eine Strafe nicht verhängt werden. Liegt etwa ein (sachlicher oder persönlicher) Strafausschließungsgrund vor, hat die Tat bzw. der Täter straflos zu bleiben (vgl. Kucsko-Stadlmayer, aaO, S 44; VwGH 23.05.2013, 2012/09/0110).
Anders als im gerichtlichen Strafrecht oder im Verwaltungsstrafrecht ist das in den Straftatbeständen des Disziplinarrechts der Beamten normierte strafbare Verhalten nicht in einem Typenstrafrecht genau umschrieben, sondern durch die Normierung von allgemeinen und besonderen Dienstpflichten nur auf relativ unbestimmte Weise festgelegt (VwGH 06.11.2012, 2010/09/0041).
3.4. Einleitend ist auf die Rechtslage hinzuweisen:
Gemäß § 44 Abs. 1 BDG hat der Beamte (unter anderem) die Weisungen seiner Vorgesetzten, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen.
Grundsätzlich gilt, dass, dass der Vorgesetzte zur Befolgung der Weisung keine Frist gesetzt oder dass eine Weisung nicht auf einen konkreten Fall bezogen, sondern als allgemeine Verhaltensrichtlinie erteilt ist, an der Verbindlichkeit einer Weisung nichts zu ändern vermag (VwGH 26.06.2019, Ra 2018/09/0080); auch eine dienstlich veranlasste Belehrung stellt eine (durch einen Weisungsboten, nämlich den Belehrenden) erteilte Weisung des Vorgesetzten dar, der den belehrenden Beamten zu dieser Belehrung entsandt bzw. zur Absolvierung aufgefordert hat.
Daher ist die vom Beschwerdeführer am 03.01.2024 abgeschlossen Datenschutzbelehrung als Weisung zu verstehen. In dieser wurde der Beschwerdeführer angewiesen, unter anderem das PERSIS nur nach dem „need-to-know-Prinzip“ zu verwenden und wurde ausgeführt: „Auch wenn eine Person grundsätzlich Zugriff auf personenbezogene Daten hat (z.B. PERSIS-Zugriff), verbietet das need-to-know Prinzip den Zugriff, wenn die Informationen für die Erfüllung einer konkreten dienstlichen Aufgabe dieser Person nicht benötigt werden.“
Trotzdem hat der Beschwerdeführer (soweit noch relevant) am 05.07.2024, um 06.52 Uhr, um 08.19 Uhr und um 11.17 Uhr jeweils einen Auszug aus dem PERSIS im Anzeigeformat 18 (Absenzen Urlaub) zu XXXX angefertigt, obwohl er diesbezüglich keine dienstliche Aufgabe zu erfüllen hatte.
Alleine die Beweissicherung für eine von ihm eingebrachte Beschwerde rechtfertigt dies nicht, da deren Bearbeitung nicht seine dienstliche Aufgabe war; er hätte die Beischaffung des Beweismittels im Verfahren lediglich zu beantragen gehabt. Eine Beschwerde mag zwar vom Beschwerdeführer als dienstlich angesehen werden, es handelt sich aber nicht um die Erledigung seiner dienstlichen Aufgaben – darauf stellt die Datenschutzbelehrung ab –, zumal ja ansonsten jeder Soldat, wenn auch nur für den allfälligen Zweck einer Beschwerde gegen die Vorgesetzten, Zugang zum PERSIS hätte. Die Einbringung einer Beschwerde ist zwar das aus dem Dienstverhältnis des Beschwerdeführers erfließende Recht, es gehört aber nicht zu seinen dienstlichen Aufgaben, sondern steht es in seinem Ermessen, ob er dieses Recht ausüben will oder nicht.
Auch dass der Beschwerdeführer kein Unrechtsbewusstsein hatte, hilft ihm nicht; ein Rechtsirrtum ist nur dann rechtfertigend oder entschuldigend, wenn der Betreffende die Richtigkeit seiner Rechtsmeinung durch Nachfrage bei der Behörde überprüft hat; nur ein unverschuldeter Rechtsirrtum – im Unterschied zu einem verschuldeten (so auch bloß fahrlässigen) Irrtum – bildet einen Schuldausschließungsgrund. Selbst guter Glaube stellt dann den angeführten Schuldausschließungsgrund nicht her, wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde anzufragen. In der Unterlassung von diesbezüglichen Erkundigungen liegt zumindest ein fahrlässiges Verhalten (VwGH 23.03.2012, 2010/02/0294; VwGH 13.04.2021, Ra 2021/09/0056 und 0057). Auch eine irrige Gesetzesauslegung entschuldigt den Betroffenen nur dann, wenn sie unverschuldet war (VwGH 29.08.2023, Ro 2022/02/0013; VwGH 09.09.2022, Ra 2022/09/0101). Dies ist aber im Hinblick auf die Formulierung der Weisung („… wenn die Informationen für die Erfüllung einer konkreten dienstlichen Aufgabe dieser Person …“) nicht der Fall, da der Beschwerdeführer bei gehöriger Aufmerksamkeit die Rechtswidrigkeit seiner Handlung hätte erkennen müssen bzw. zumindest hätte erkennen müssen, dass es einer weiteren Nachfrage der Zulässigkeit seines Verhaltens bei der Dienstbehörde bedarf. Da er dies nicht erkannt hat bzw. die Nachfrage unterlassen hat, liegt ein fahrlässiger Verstoß gegen seine Weisungsbefolgungspflicht vor. Darüber hinaus ist auf den eindeutigen Wortlaut der Schulung („… wenn die Informationen für die Erfüllung einer konkreten dienstlichen Aufgabe dieser Person …“) hinzuweisen, jeder mit den rechtlichen Werten verbundene Soldat hätte erkannt, dass die PERSIS-Abfrage aus dem vorgebrachten Grund nicht zulässig ist. Es liegt daher nicht nur Fahrlässigkeit, sondern grobe Fahrlässigkeit vor, weil sich der Beschwerdeführer ungewöhnlich und auffallend sorgfaltswidrig verhalten hat, sodass der Eintritt eines dem gesetzlichen Tatbild entsprechenden Sachverhaltes als geradezu wahrscheinlich vorhersehbar war.
Daher liegt hinsichtlich der PERSIS-Abfragen am 05.07.2024 ein schuldhaftes, nämlich grob fahrlässiges, Verhalten des Beschwerdeführers vor, da dieser gegen die als Weisung zu betrachtende, von ihm am 03.01.2024 abgeschlossen Datenschutzbelehrung durch die mehrfache Abfrage eines anderen Bediensteten, auch wenn dieser damit einverstanden war (weshalb ja auch kein strafrechtliches Delikt vorlag), verstoßen hat, zumal er diese nicht zur Erledigung seiner dienstlichen Aufgaben benötigte. Diesbezüglich ist der Beschwerdeführer schuldig zu sprechen und der Schuldspruch entsprechend zu berichtigen.
3.5. Zur Beschwerde über den Strafausspruch:
Hiebei ist zu bedenken, dass es sich bei der Entscheidung über die disziplinarrechtliche Strafe (§§ 51 ff HDG) um eine Ermessensentscheidung handelt, da die Auswahl der Strafmittel (§ 52 Abs. 1 HDG) und gegebenenfalls (im Fall einer Geldbuße oder Geldstrafe) die Festlegung von deren Höhe Ermessensentscheidungen darstellen. Die Beurteilungen sind betreffend die Persönlichkeit des Beschuldigten, sein vergangenes und zukünftiges Verhalten zu treffen (VwGH 24.01.2019, Ra 2018/09/0208).
Gemäß Art. 130 Abs. 3 B-VG liegt Rechtswidrigkeit nicht vor, soweit das Gesetz der Verwaltungsbehörde Ermessen einräumt und sie dieses im Sinne des Gesetzes geübt hat. Es ist demnach Aufgabe des Verwaltungsgerichts zu überprüfen, ob sich die Entscheidung der Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erweist, und zwar – mangels Indizien für eine Abweichung von Fällen mit „gebundener“ Entscheidung – vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage. Bejahendenfalls ist die Beschwerde – ohne dass das Verwaltungsgericht befugt wäre, in eine eigene Ermessenentscheidung einzutreten – abzuweisen. Erst wenn sich die behördliche Ermessensübung im Ergebnis als nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt erweist – was insbesondere auch der Fall wäre, wenn die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände nicht frei von Verfahrensmängeln oder unvollständig festgestellt wurden – ist das Verwaltungsgericht befugt, bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst, gegebenenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens, eigenes Ermessen zu üben (VwGH 15.12.2016, Ra 2015/11/0059).
Es ist daher vorerst die Ermessensübung der Behörde zu überprüfen und nur, wenn diese nicht dem Gesetz entspricht, eigenes Ermessen zu üben.
Dabei ist zu bedenken, dass nunmehr die von der Behörde noch angenommene Dienstpflichtverletzung am 03.06.2024 weggefallen ist und somit der Erschwerungsgrund der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen gemindert ist. Auch hat die Behörde – ihrer Begründung folgend – die bloß grob fahrlässige Nichtbeachtung der Weisung nicht berücksichtigt. Daher ist die Bemessung der Disziplinarstrafe in diesen Teilen durch die Behörde nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt und durch das Bundesverwaltungsgericht zu ersetzen.
Allerdings ist den Ausführungen der Behörde zur Schwere der Dienstpflichtverletzung, auch wenn diese fahrlässig begangen wurde, zuzustimmen.
Zwar hat der Beschwerdeführer in einem (vorwerfbaren) Rechtsirrtum gehandelt, dieser ist aber durch grob fahrlässiges Handeln herbeigeführt worden, weil der Wortlaut der Weisung für einen mit den rechtlichen Werten verbundenen Soldaten die Rechtsanschauung des Beschwerdeführers nicht tragen kann und daher eine schwere Sorgfaltswidrigkeit vorliegt; weiters ist das Beachten von Weisungen bzw. Befehlen gerade im Bereich des Bundesheeres von essentieller Bedeutung und wiegt die Dienstpflichtverletzung des Beschwerdeführers daher – wie die Behörde angenommen hat – schwer.
Nicht zuzustimmen ist der Behörde, dass die spezialpräventiven Gründe klar in den Hintergrund treten; zwar hat der Beschwerdeführer eine 42-jährige treue Pflichterfüllung hinter sich, er hat sich aber dem Disziplinarverfahren nicht gestellt; alleine eine Arbeitsunfähigkeitsbestätigung kann die Nichtteilnahme an den Verhandlungen vor der Behörde und dem Bundesverwaltungsgericht nicht rechtfertigen und war bis zum Ende des Verfahrens hin – trotz der eindeutigen Ausführungen im Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts, mit dem das Disziplinarverfahren eingeleitet wurde – kein Erkennen der Rechtswidrigkeit seiner Handlungen festzustellen, sodass zumindest von durchschnittlichen spezialpräventiven Gründen auszugehen ist.
Generalpräventiv ist – wie die Behörde richtig ausführt – eine strenge Bestrafung geboten, weil allen Soldaten, aber auch allen anderen Bundesbediensteten vor Augen zu führen ist, dass der Zugang zu dienstlichen Datenbanken nicht für private Anliegen – und sei es eine außerordentliche Beschwerde im Rahmen des WG 2001 – genutzt werden darf, auch nicht mit dem Einverständnis des von der Abfrage betroffenen; dies deshalb, weil in solchen Datenbanken – lässt man die Interessen der Betroffenen außer Acht – oft Informationen vorhanden sind, die gerade nicht für private Zwecke verwendet werden sollen bzw. nicht für die private Kenntnisnahme – unter Umständen auch durch den Betroffenen – sondern nur für die behördliche Verwendung bestimmt sind. Daher liegen äußerst schwerwiegende generalpräventive Gründe vor; wenn der Beschwerdeführer vermeint, dass an ihm ein Exempel statuiert werden soll, ist er auf diese Ausführungen zu verweisen.
Es ist daher unter Bedachtnahme auf die Schwere der Dienstpflichtverletzung, die Spezial- und die Generalprävention ein Strafrahmen zu bilden; dieser beträgt jedenfalls eine Geldstrafe, konkret eine Geldstrafe von einem halben Monatsbezug bis zu eineinhalb Monatsbezüge (auf Grund im Vergleich zum BDG niedrigeren höchsten Geldstrafe).
Mildernd kommt die bisherige Unbescholtenheit und tadellose Dienstleistung (als ein Milderungsgrund) und im ganz geringen Ausmaß, dass er die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum (§ 9) begangen hat, in Betracht. Ersterer Milderungsgrund wiegt schwer, der zweite hat kaum Gewicht, da sich der Beschwerdeführer – wie oben ausgeführt – grob fahrlässig verhalten hat.
Weder liegt ein über ein bloßes Tatsachengeständnis hinausgehendes Geständnis vor noch hat der Beschwerdeführer durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen, zumal alle Tatbestandsfeststellungen durch Beweismittel untermauert waren. Auch Unbesonnenheit ist nicht zu erkennen, zumal der Beschwerdeführer die Angriffe mehrfach gesetzt hat und mangels einer persönlichen Aussage auch sonst keine Hinweise auf Unbesonnenheit vorliegen. Schließlich ist die Erkrankung des Beschwerdeführers mangels Befragung desselben nicht als so beträchtlich, dass dieser Relevanz zukäme, zu erkennen; sie steht auch nicht mit der Tat an sich in Zusammenhang. Dass ein Disziplinarverfahren einen belastenden Lebensabschnitt für den Betroffenen darstellt, ist zwar lebensnahe, aber von diesem Milderungsgrund nicht umfasst.
Erschwerend ist, dass der Beschwerdeführer insgesamt drei Tathandlungen, also zwei zusätzliche Tathandlungen gesetzt hat.
Insgesamt sind die Milderungsgründe damit schwerwiegender, wenn auch nicht erheblich schwerwiegender, als die Erschwernisgründe, weshalb mit einer Geldstrafe in der Höhe eines halben Monatsbezugs (= € 2.306,55) gerade noch das Auslangen gefunden werden kann. Allerdings darf gemäß § 35 Abs. 2 HDG auf Grund einer ausschließlich vom Beschuldigten oder zu seinen Gunsten erhobenen Beschwerde keine strengere Strafe verhängt werden als in der angefochtenen Entscheidung; daher ist die Beschwerde gegen den Strafausspruch lediglich abzuweisen, ebenso wie die Beschwerde gegen die Kosten des Verfahrens vor der Behörde, die die Behörde richtig berechnet hat.
3.6. Die Kosten hinsichtlich des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht ergeben sich aus § 38 Abs. 1 HDG.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich an die unter A) zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gehalten und liegen im Wesentlichen keine Rechtsfragen vor, die über den Einzelfall hinausgehen. Daher ist die Revision nicht zulässig.
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