W187 2304268-2/26E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Mag. Wolfgang POINTNER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA , vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „EWP/Einwegpfand: Sortier- und Logistikleistungen für Pfandgebinde aus den Regionen Tirol und Vorarlberg“ der Auftraggeberin EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH, Schönbrunner Schloßstraße 2/601, 1120 Wien, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 23. Jänner 2025, zu Recht erkannt:
A)
Das Bundesvergabeamt weist die Anträge der AAAA
„(i) die Ausschreibung ‚EWP / Einwegpfand: Sortier- und Logistikleistungen für Pfandgebinde aus den Regionen Tirol und Vorarlberg‘ hinsichtlich sämtlicher Lose für nichtig zu erklären,
in eventu,
(ii) das Zuschlagskriterium ‚Qualität‘ hinsichtlich sämtlicher Lose für nichtig zu erklären,
in eventu,
(iii) das Zuschlagskriterium ‚Sortierleistung‘ hinsichtlich sämtlicher Lose für nichtig zu erklären,
in eventu,
(iv) das Zuschlagskriterium ‚CO2-Äquivalent‘ hinsichtlich sämtlicher Lose für nichtig zu erklären,
und
(v) die sonstigen vergaberechtswidrigen Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen im Umfang des gegenständlichen Nachprüfungsantrags für nichtig zu erklären,“
ab.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
I. Verfahrensgang
1. Mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2024 beantragte die AAAA , vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien (in der Folge: Antragstellerin), die Nichtigerklärung Ausschreibung „EWP/Einwegpfand: Sortier- und Logistikleistungen für Pfandgebinde aus den Regionen Tirol und Vorarlberg in drei Losen“ hinsichtlich sämtlicher Lose in eventu die Nichtigerklärung des Zuschlagskriteriums „Qualität“ hinsichtlich sämtlicher Lose, in eventu des Zuschlagskriteriums „Sortierleistung“ hinsichtlich sämtlicher Lose, in eventu des Zuschlagskriteriums „CO2-Äquivalent“ hinsichtlich sämtlicher Lose und sonstige vergaberechtswidriger Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen im Umfang des gegenständlichen Nachprüfungsantrags sowie jedenfalls eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, Akteneinsicht im größtmöglich zulässigen Umfang in den Vergabeakt zu gewähren und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „EWP/Einwegpfand: Sortier- und Logistikleistungen für Pfandgebinde aus den Regionen Tirol und Vorarlberg“, der Auftraggeberin EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH, Schönbrunner Schloßstraße 2/601, 1120 Wien, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH.
1.1 Nach Darstellung des Sachverhalts, Schilderungen des bisherigen Hergangs der Ereignisse im Zusammenhang mit den ebenfalls von der Antragstellerin vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleiteten Nachprüfungsverfahren zu Vergabeverfahren der Auftraggeberin zu den Zahlen W134 2298339-2, W139 2299106-2 und W279 2299542-2, Ausführungen zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, der Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrags und der Höhe der geschuldeten und bezahlten Pauschalgebühr führt die Antragstellerin zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsentscheidung im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin die gegenständliche Ausschreibung als bloße Überbrückungsausschreibung ausgeschrieben habe. Die sich so ergebende ungewöhnlich kurze, völlig branchenunübliche und mit dem technisch anspruchsvollen Leistungsgegenstand nicht in Einklang zu bringende Vertragslaufzeit mache eine Kalkulation eines wirtschaftlich sinnvollen Angebots unmöglich. Es bestehe daher die Sorge, dass die gegenständliche Ausschreibung im Widerruf enden könnte.
1.2 Zur Rechtswidrigkeit führte die Antragstellerin im Wesentlichen wie folgt aus:
1.2.1 Der Auftraggeberin mangle die Vergabeabsicht gemäß § 20 Abs 4 BVergG 2018, zumal sie das zur Zahl W134 2298339-2 abgeschlossene Verfahren bis dato immer noch nicht widerrufen habe. Auch das Vergabeverfahren zur Zahl W139 2299106-2, in welchem der Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der (Transport-)Ausschreibung betreffend die Logistikdienstleistungen in der Region Tirol und Vorarlberg (Los 5) wegen fehlender Vergabeabsicht abgewiesen worden sei, sei formell nicht beendet worden. Diese geforderte „Vergabeabsicht“ beinhalte neben dem (subjektiven) „Wollens-Element“ auch die objektive Möglichkeit, das beabsichtigte Vergabeverfahren tatsächlich durchführen zu können. Beides würde bei der gegenständlichen Ausschreibung nicht vorliegen. Das bedeute, dass ein öffentlicher Auftraggeber rechtlich und wirtschaftlich in der Lage sein müsse, den ausgeschriebenen Vertrag (in seiner Gänze) tatsächlich abzuschließen und durchzuführen. Bereits zwei parallele Verfahren über den gleichen Auftragsgegenstand seien rechtswidrig; nichts Anderes könne für mehrere, konkret drei Ausschreibungen gelten, die – wenn auch mit geringfügig abweichenden Leistungsbildern – ebenfalls zumindest teilweise den gleichen Gegenstand betreffen würden. Die antragsgegenständliche Ausschreibung betreffe in allen Losen die Sortier- und Logistik- bzw Transportdienstleistungen für Pfandgebinde aus den Regionen Tirol und Vorarlberg. Sämtliche von der Auftraggeberin eingeleiteten Vergabeverfahren würden die Sortierung- und/oder Logistik- bzw Transportdienstleistungen Getränkeverpackungen und/oder Einweggetränkeverpackungen aus Kunststoff und Metall iSd Pfandverordnung für Einweggetränkeverpackungen betreffen. Gemäß § 15 Pfandverordnung sei die Auftraggeberin Eigentümerin aller über Rücknahmeautomaten oder manuell zurückgenommenen bepfandeten Einweggetränkeverpackungen gemäß § 4 Pfandverordnung. Nur diese Verpackungen bzw Sortier- und/oder Transportmengen könnten daher jeweils leistungsgegenständlich sein. Hinsichtlich der Sortierdienstleistungen bestehe eine Überschneidung mit dem laufenden Vergabeverfahren „Sortierdienstleistungen Westösterreich“ (GZ S 217/2023 685472-2023), da es großteils die identischen (Sortier-)Leistungen und Sortiermengen aus der Region Tirol und Vorarlberg betreffe. Beide Ausschreibungen würden identische Sortierdienstleistungen betreffend dasselbe Pfandgebinde (Sortiermengen) aus derselben Region betreffen. Denklogisch könne die gleiche Sortierung nicht zweimal stattfinden. Dabei sei unbeachtlich, von welchen Schätzmengen die Auftraggeberin betreffend das Pfandgebinde ausgehe, da zumindest ein Teil der zugesicherten Mengen je Los die identischen Sortiermengen der „Sortierausschreibung West“ betreffe. Hinsichtlich der Transportdienstleistungen bestehe eine Überschneidung mit der laufenden (Transport-)Ausschreibung (GZ OJ S 164/2024 505878-2024) in Los 5. In der gegenständlichen Sortier- und Transport-Ausschreibung seien der Transport unsortierter Gebinde aus den Anfallstellen zum Anlagenstandort der Sortieranlage (West) sowie nach Sortierung der Transport sortierter PET/Alu-Ballen zum Handlingcenter Ost aus der Region Tirol und Vorarlberg ausschreibungsgegenständlich. In Los 5 der Transport-Ausschreibung sei der Transport unsortierter, dh gepresster Ballen, gemischter PET/Alu-Ballen, sortenreiner PET-Ballen oder sortenreiner Aluminium-Ballen, aus derselben Region zum Handlingcenter Ost ausschreibungsgegenständlich. Es gehe bei dieser und der gegenständlichen Ausschreibung um Transportdienstleistungen hinsichtlich desselben Pfandgebindes, weshalb zumindest hinsichtlich eines Teils der Transportdienstleistung keine Vergabeabsicht bestehe. Solange das noch laufenden Vergabeverfahren „Sortierdienstleistungen Westösterreich“ nicht rechtskräftig mittels Widerrufserklärung, nicht Widerrufsentscheidung, widerrufen sei, mangele es der Auftraggeberin jedenfalls an der Vergabeabsicht einer neuerlichen Ausschreibung. Die antragsgegenständliche Ausschreibung sei daher in allen Losen mangels Vergabeabsicht rechtswidrig und in ihrer Gesamtheit für nichtig zu erklären.
1.2.2 Mit den Festlegungen zum Zuschlagskriterium „Qualität“ weiche die Auftraggeberin von der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden zu der Definition der Zuschlagskriterien sowie von den gesetzlichen Vorgaben in unzulässiger Weise ab, da die Zuschlagskriterien entgegen der vergaberechtlichen Vorgaben nicht abschließend definiert worden seien, und in ihrer Gesamtheit nicht dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz entsprechen würden.
Aus den Ausführungen im Teil A ergebe sich, dass die Auftraggeberin im Zuschlagskriterium „Qualität“ die „Erfüllung der qualitativen Zuschlagskriterien“ bewerte. Was konkret unter diesen „qualitativen Zuschlagskriterien“ zu verstehen sei, gehe allerdings weder aus den Festlegungen im Teil A noch sonstigen Ausschreibungsunterlagen hervor. Die Auftraggeberin weise zwar einerseits unter Punkt 7.2.9.1 Teil A auf Teil F bzw unter Punkt 7.2.9.3 Teil A auf die „MUSS-Anforderungen und Zuschlagskriterien“ hin. Einer näheren Erläuterung bzw Definition dieser Kriterien bleibe die Auftraggeberin jedoch schuldig. Der erwähnte Teil F liege den bereitgestellten Ausschreibungsunterlagen nicht bei. Auch in den restlichen Ausschreibungsunterlagen der ersten Verfahrensstufe würden weder die bewertungsrelevanten „SOLL-Kriterien“, Zuschlagskriterien, noch die „MUSS-Anforderungen“ definiert werden.
Im Teil C seien zwar die Begriffe „Sortierleistung“ und/oder „CO2-Äquivalent“ (je Los) erwähnt; mangels Erläuterung ergebe sich aber daraus für einen durchschnittlich fachkundigen Unternehmer nicht, welche Anforderungen in diesen Kriterien – wenn man diese trotz fehlender ausdrücklicher Festlegung als qualitative Zuschlagskriterien ansehen wolle – konkret zu erfüllen seien oder in welchem Ausmaß die (allfälligen) Sub-Subkriterien in die Bewertung einfließen würden.
Die bloße allgemeine Erwähnung allfälliger „Situationen [1 bis 3]“ im Zuschlagskriterium „Sortierleistung“ im Teil C, ohne zu sagen um welche „Situationen“ oder Anforderungen es gehe, schaffe jedenfalls kein Verständnis dieses Kriteriums zu ermöglichen. Der Verweis auf Teil F1 führe ins Leere, da dieser Teil gerade nicht Teil der Ausschreibungsunterlagen der ersten Verfahrensstufe sei. Es fehle zudem jegliche Angabe dazu, auf welcher Basis diese Kriterien bewertet werden würden. Selbst wenn also bekannt wäre, was zB mit „Situation 1“ gemeint sei, bliebe völlig offen, wie diese bewertet werden würden; es fehle also jede Form der Gewichtung zwischen den drei verschiedenen Situationen. Der Begriff „Sortierleistung“ werde hinsichtlich der Angebotsbewertung im Teil A überhaupt nicht erwähnt oder gar näher definiert. Gleiches gelte für jede Art von „SOLL-Kriterien“. Die Auftraggeberin konterkariere damit das Transparenzgebot.
Das Kriterium „CO2-Äquivalent“ sei nicht ausreichend definiert bzw sei sachlich diskriminierend.
Sofern die Auftraggeberin unter Punkt 1.1.2.4.2.1.2. Teil A auf die „Darstellung möglicher Intermodaltransportlösungen bzw Einsatz von alternativen Antriebsformen“ bei dem Zuschlagskriterium „CO2-Äquivalent“ verweist, lasse sich daraus nicht erkennen, welche alternativen Lösungen hiermit gemeint seien bzw inwiefern eine Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt werden würde. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass Alternativ- und/oder Abänderungsangebote explizit ausgeschlossen seien.
1.2.3 Die Auftraggeberin gebe mit ihren Festlegungen erstens zu erkennen, dass das – in keiner Weise greifbare – „Wesen und Ziel des Beschaffungsvorhabens“ sowie die Zuschlagskriterien als unverhandelbare Mindestanforderungen gelten würden. Zweitens lege sie fest, dass die Eignungsanforderungen, also unternehmensbezogene Kriterien, als auftragsrelevante Mindestanforderungen an die Leistungserbringung gelten würden. Drittens halte sie fest, dass die „MUSS-Anforderungen“ als Teil des Zuschlagsschemas erst nach Durchführung der Verhandlungsrunde „definitiv gestellt werden“ könnten. Die Auftraggeberin verweise mehrmals auf Teil E, ohne dieses Dokument zur Verfügung zu stellen. Darin bestehe ein Widerspruch. Die Auftraggeberin verstoße gegen die Judikatur der Vergabekontrollbehörde, indem sie Zuschlagskriterien als Mindestanforderungen festlege sowie die Eignungsanforderungen als für die Ermittlung des Bestbieters relevante Mindestanforderungen festlege und diese somit unzulässigerweise vermische. Darüber hinaus räume sich die Auftraggeberin selbst das Recht ein, die „MUSS-Anforderungen“ erst im Zeitpunkt der Aufforderung zur Letztangebotslegung „definitiv“ festzulegen.
1.2.4 Die Auftraggeberin gebe in der Ausschreibung an, dass das Vergabeverfahren aus Gründen der Dringlichkeit im beschleunigten Verfahren durchgeführt werde und stütze sich dabei unrichtigerweise auf § 74 Z 1 BVergG 2018. Dabei führe sie gerade keine Gründe für die Dringlichkeit an. Die Teilnahmeantragsfrist habe in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung mindestens 30 Tage zu betragen. Gemäß § 74 BVergG 2018 dürfe diese Frist bloß bei hinreichend begründeter Dringlichkeit auf 15 Tage verkürzt werden.
Soweit im konkreten Fall tatsächlich eine Dringlichkeit bestehen würde, wäre diese jedenfalls nicht unvorhersehbar und in jedem Fall von der Auftraggeberin verursacht. Insbesondere hinsichtlich der leistungsgegenständlichen Transportleistungen habe die Auftraggeberin selbst die Vorgängerausschreibung der hier gegenständlichen Ausschreibung erst im August 2024 gestartet. Insgesamt habe die Auftraggeberin trotz langjährigen Feststehens des Leistungsbedarfs erst auffällig spät mit den einschlägigen Ausschreibungen, insbesondere auch mit dieser Ausschreibung gestartet. Die Teilnahmeantragsfrist sei daher jedenfalls zu kurz angesetzt.
1.2.5 In Punkt 7.2.16 Teil A – Grundlagen und Verfahrensordnung behalte sich die Auftraggeberin für die zweite Verfahrensstufe die Möglichkeit der Bekanntgabe optional abrufbarer Leistungen vor. Mit der oben wiedergegebenen Festlegung bzw der daraus folgenden uneingeschränkten Möglichkeit der willkürlichen Einführung weiterer Optionen werde gegen die Anforderungen des§ 91 BVergG 2018 sowie § 114 Abs 1 BVergG 2018 klar verstoßen. Vor dem Hintergrund dieses Vorbehalts könne die Antragstellerin die Art und den Umfang der anzubietenden Leistungen keinesfalls abschließend beurteilen bzw sich keine konkrete Vorstellung über die gewünschte Leistung machen.
1.2.6 Die unter Punkt 2.11 Teil A – Grundlagen und Verfahrensordnung sowie Punkt 2.13 Teil A – Grundlagen und Verfahrensordnung würden den Vorgaben in § 369 BVergG 2018 sowie der ständigen Judikatur widersprechen, wonach es bei der Haftung des öffentlichen Auftraggebers bloß auf ein rechtswidriges Verhalten (Verstoß gegen BVergG 2018) und nicht auf sein Verschulden ankomme.
1.2.7 Durch eine – insbesondere im Vergleich mit dem Vertragsverhältnis in „Ostösterreich“ – ungewöhnlich kurze Vertragslaufzeit bis 31. März 2027 und die umfassenden Kündigungs- und Rücktrittsmöglichkeiten bei gleichzeitigem erheblichem Investitionsbedarf im völligen Missverhältnis zum äußerst kurzen Amortisationszeitraum, nehme die Auftraggeberin in Kauf, dass sie in der gegenständlichen Ausschreibung gar keine, oder nur wirtschaftlich unattraktive Angebote erhalte.
Zudem wäre die Antragstellerin aufgrund des festgelegten Leistungsbeginns schon ab 1. April 2025 gezwungen erhebliche Investitionen bereits jetzt zu tätigen und das Risiko einzugehen, dass diese – aufgrund der zahlreichen Rechtswidrigkeiten in den Ausschreibungsunterlagen – schon im Verfahren frustriert werden würden. Dies werde dadurch zusätzlich problematischer, dass der ausschreibungsgegenständliche Vertrag nach Ablauf von 18 Monaten der Vertragslaufzeit unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist durch die Auftraggeberin gekündigt werden könne. Demgegenüber sei die Rahmenvereinbarung betreffend die „Sortieranlage Ost“ nach dem Kenntnisstand der Antragstellerin beim Betreibervertrag auf bis zu 9 Jahre und bei den Bestandverträgen sogar 35 Jahre abgeschlossen worden. Im Zuge der Interessentenfragebeantwortung vom 11. Dezember 2024 sei von der Antragstellerin eine Verlängerung dieser Frist erfragt worden, die Auftraggeberin habe dabei bekanntgegeben, dass die gegenständliche Ausschreibung bloß eine Überbrückung sei und dass die Festlegung der Leistungsfrist ihr obliege und jedenfalls branchenüblich sei, da „andere vergleichbare Unternehmen für vergleichbare Dienstleistungen sehr ähnliche Laufzeiten von Verträgen vorsehen“. Von welchen Unternehmen und Verträgen sie dabei konkret spreche, sei nicht näher erläutert worden.
1.2.8 Angesichts der Ausgestaltung der Ausschreibung und der Zuschlagskriterien liege nahe, dass die Auftraggeberin eine Teilnahme unter Einsatz der Sortieranlage BBBB wünsche. Hinsichtlich der Auslastung dieser Anlage, die zumindest für einen Teil der Vertragslaufzeit in Frage komme, da die Inbetriebnahme der „Sortieranlage Ost“ mit 1. Jänner 2026 geplant sei und die Mindestvertragsdauer am 31. März 2027 ende, habe die Auftraggeberin ein Eigeninteresse. Diese Anlage, insbesondere deren maschinelle Ausstattung, stehe im Eigentum der EWP und diese verfüge auch über ein vertraglich gesichertes Vorkaufsrecht für die Liegenschaft, auf der sich die Anlage befinde. Damit bestehe ein klarer Interessenkonflikt hinsichtlich dieser Anlage bzw ihres Eigentümers oder eines dritten Betreibers. Die Antragstellerin habe diese Problematik in der Interessentenfragebeantwortung angesprochen, worauf die Auftraggeberin bloß darauf hingewiesen habe, dass allfällige Wissensvorsprünge potentieller Bieter ausgeglichen werden würden, ohne dies näher zu spezifizieren.
Vor allem aber erkläre die Auftraggeberin in ihrer Interessentenfragenbeantwortung, „derzeit über keine eigene Sortieranlage, welche vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden könnte“, zu verfügen. Aus dieser Aussage sei abzuleiten, dass die Auftraggeberin eine Teilnahme am Verfahren unter Heranziehung der Anlage in BBBB , die zwar „derzeit“ erst im Aufbau befindlich sein möge, im Rahmen der Vertragslaufzeit aber sehr wohl verfügbar sein werde, keinesfalls ausschließe. Das bedeute, dass eine Teilnahme der EWP oder eines sonstigen dritten Betreibers mit dieser Anlage zugelassen werde. Insbesondere liege im Fall einer solchen Teilnahme an dieser Ausschreibung auch kein bloßer Wissensvorsprung vor, der durch eine längere Teilnahme- oder Antragsfrist ausgeglichen werden könne. Die Sorge eines Interessenkonflikts sei daher berechtigt. Der Interessenkonflikt werde sich im gegenständlichen Fall potentiell auch besonders stark auswirken. Soweit der Antragstellerin bekannt sei (und in der damaligen Ausschreibung deklariert worden sei), würden die Genehmigungsbescheide für die „Sortieranlage Ost“ (= Anlage BBBB ) nämlich nicht auf den Betreiber der Sortieranlage Ost ( CCCC ) laufen, sondern auf die Auftraggeberin. Es liege somit im höchsten Interesse der Auftraggeberin, dass sich der Betreiber der „Sortieranlage Ost“ mit seiner Übergangsanlage in DDDD sowie auch der neuen Sortieranlage in BBBB beteiligen würde. Nicht ohne Grund werde die Namhaftmachung von genau höchstens zwei Sortieranlagen in der gegenständlichen Ausschreibung gestattet. Zwar werde die „Sortieranlage Ost“ aus der Ausschreibung Ost heraus der CCCC wohl nur für die dortige Auftragserfüllung zur Verfügung gestellt, für eine Teilnahme an der gegenständlichen Ausschreibung müsse die CCCC daher aus vergaberechtlicher Sicht zwingend mit einer Vollkostenkalkulation nachweisen, dass es zu keiner Quersubventionierung durch den „Ostauftrag“ komme. Allerdings sei das in der Praxis wenig realistisch, zumal ohne eine vergaberechtlich unzulässige Quersubventionierung eine Beteiligung der CCCC schon aufgrund von deren Distanz zum hier ausschreibungsgegenständlichen Leistungsgebiet und der relativ überschaubaren Sortiermengen wirtschaftlich kaum darstellbar sei. Selbst wenn aber eine „vergaberechtlich saubere“ Kalkulation erfolgen würde und daher die CCCC der Auftraggeberin für die Nutzung der „Ostanlage“ zur Bearbeitung der „Westmengen“ daher eine angemessene Vergütung leisten würde, bestünde somit aber erst recht ein ganz konkretes wirtschaftliches Interesse der Auftraggeberin am Einsatz einer bestimmten Anlage und damit am Zuschlag an einen bestimmten Bieter.
Die Ausschreibung sei daher in ihrer Gesamtheit für nichtig zu erklären, da sie einen Interessenkonflikt auslöse.
1.3 Die Antragstellerin erachtet sich in ihren subjektiven Rechten auf Durchführung eines dem BVergG 2018 entsprechenden Vergabeverfahrens, auf Durchführung einer rechtmäßigen Ausschreibung gemäß den Vorgaben des BVergG 2018, auf gesetzeskonforme Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen, auf gesetzmäßige Festlegung der Zuschlagskriterien, auf Bekanntgabe der Mindestanforderungen an die Leistungserbringung, auf Durchführung einer Ausschreibung nur bei vorhandener Vergabeabsicht, auf Auflösung bzw Vermeidung von Interessenskonflikten, auf Gleichbehandlung aller Bewerber bzw Bieter und auf Nicht-Diskriminierung, verletzt. Sie legt ihr Interesse am Vertragsabschluss und den drohenden Schaden dar.
2. Am 16. Dezember 2024 legte die EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH, Schönbrunner Schloßstraße 2/601, 1120 Wien, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, (in der Folge: Auftraggeberin) die Unterlagen des Vergabeverfahrens, ein Konvolut an Unterlagen zum Nachweis, dass sie keine öffentliche Auftraggeberin iSd BVergG 2018 sei, vor und nahm zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung.
Darin führte sie aus, dass die Auftraggeberin keine öffentliche Auftraggeberin und das Bundesverwaltungsgericht nicht für die Nachprüfung zu ständig sei. Die Antragstellerin habe die fristgerechte Umsetzung des gesetzlichen Pfandsystems verzögert. Es handle sich um eine offensichtlich rechtsmissbräuchliche Antragstellung. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei überschießend und nicht das gelindeste Mittel. Es bestünden öffentliche Interessen an der raschen Umsetzung des Pfandsystems. Die Auftraggeberin beantragte die Zurück-, in eventu Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Feststellung, dass die Antragstellerin nicht antragslegitimiert sei, und die Ausnahme von vorgelegten Unterlagen von der Akteneinsicht.
3. Mit Beschluss vom 18. Dezember 2024, W187 2304268-1/2E, erließ das Bundesverwaltungsgericht eine einstweilige Verfügung und untersagte der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Öffnung der Teilnahmeanträge in allen Losen.
4. Mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2024 nahm die Auftraggeberin Stellung. Nach Darstellung des Standes des Vergabeverfahrens, dem Hinweis, dass die Auftraggeberin keine öffentliche Auftraggeberin sei, und einer Darstellung des Ziels und Gegenstands des Vergabeverfahrens sowie einer Darstellung des gesetzlichen Pfandsystems führte sie im Wesentlichen wie folgt aus:
4.1 Zur fehlenden Vergabeabsicht zur Beauftragung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen führte die Auftraggeberin im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin mit der Bekämpfung des Vergabeverfahrens „Ausschreibung ‚EWP / Transportdienstleistungen im Rahmen von Ballenumlagerungen‘ (Los 5)“ die Vergabe der erforderlichen Transportdienstleistungen zur Sortieranlage blockiere. Die Auftraggeberin sie angehalten, alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um eine fristgerechte Implementierung zum 1. Jänner 2025 zu ergreifen. Der Ort der Sortierung und damit die Transportroute seien derzeit nicht bekannt und daher nicht kalkulierbar. Aus Zeitgründen würden nun alle bisherigen und zukünftigen Leistungen in einem Vergabeverfahren abgewickelt. Die Transportroute unterscheide sich von jener im widerrufenen Vergabeverfahren „Ausschreibung ‚EWP / Transportdienstleistungen im Rahmen von Ballenumlagerungen‘ (Los 5)“. Sie beinhalte nun einen „Zwischenstopp“ bei der Sortieranlage des Bieters. Die Transporte von den Zentrallagern in Tirol und Vorarlberg seien nun zusätzlich aufgenommen worden, wodurch der „Nullpunkt“ entfallen sei. In der widerrufenen Ausschreibung sei der Transport zur Sortieranlage des Sortierdienstleisters vorgesehen gewesen. Es bestehe nun ein erheblicher logistischer Mehraufwand, der auch aufgrund des gestiegenen Auftragsvolumens und neuer Transportrouten einen gänzlich anderen Bieterkreis anspreche. Die vorliegende „Übergangsausschreibung“ verfolge das Ziel, der Auftraggeberin die für die Erarbeitung einer längerfristigen Strategie erforderliche Zeit zu verschaffen. Die Auftraggeberin sei bestrebt, den Zeitraum der „Übergangsausschreibung“ so kurz wie möglich zu halten. Die Aufteilung in drei Lose ermögliche jeder bestehenden Sortieranlage an dem Vergabeverfahren teilzunehmen. Das gegenständliche Vergabeverfahren unterscheide sich erheblich von den von der Antragstellerin genannten, weil ein Angebot lediglich für ein einziges Gebietslos oder mehrere gelegt werden könne. Die Vertragslaufzeiten seien an die erforderliche Evaluationszeit angepasst. Die Auftraggeberin habe die vorhergehenden Vergabeverfahren widerrufen. Daher könne der Auftraggeberin die Vergabeabsicht nicht abgesprochen werden.
4.2 Zur Zurverfügungstellung der Ausschreibungsunterlagen und der Konkretisierung der Zuschlagskriterien führte die Auftraggeberin im Wesentlichen aus, dass in der ersten Stufe eines Verhandlungsverfahrens lediglich Informationen zum Auftragsgegenstand, die die Bedürfnisse des Auftraggebers und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Leistung beschreiben, die Spezifizierung der Zuschlagskriterien und die Angabe von Mindestanforderungen bekanntgegeben werden müssten. Ein potentieller Bewerber müsse Art und Umfang der zu erbringenden Leistung erkennen und entscheiden können, ob er einen Teilnahmeantrag stelle. Dazu genügten die Bezeichnung des Vergabeverfahrens, der CPV-Code, eine kurze überblicksartige Darstellung des Leistungsgegenstands samt Mindestanforderungen, die Auswahl- und Zuschlagskriterien. Diese Angaben müssten vollständig dem Bewerber zur Verfügung stehen. In den Ausschreibungsunterlagen seien insbesondere in Punkt 6.4 die Auswahlkriterien, in Punkt 6 die Eignungskriterien, in Punkt 1.1.2.1 die Mindestanforderungen und in Punkt 1.1.2.3.3.4 die qualitativen Zuschlagskriterien „3 Szenarien der Outputspezifikationen“ bekanntgegeben. Die Szenarien der Outputspezifikationen seien der Antragstellerin bereits aus einem vorherigen Vergabeverfahren bekannt. Die Angaben über die zu erbringende Leistung müssten in den Teilnahmeunterlagen nicht in der für eine Leistungsbeschreibung erforderlichen Detailliertheit enthalten sein. Die Auftraggeberin habe am 19. Dezember 2024 auf der Vergabeplattform Unterlagen der zweiten Stufe, nämlich die „Leistungsbeschreibung zum Dienstleistungsauftrag“ (Teil E) und das „Zuschlagsschema und Erläuterung der Zuschlagskriterien“ (Teil F1), zur Verfügung gestellt. Die behauptete Beschwer der Antragstellerin könne nicht mehr vorliegen.
4.3 Da in der ersten Stufe noch keine Angebote zu kalkulieren und abzugeben seien, stelle sich die Frage der Kalkulation eines wirtschaftlich sinnvollen Angebots nicht.
4.4 Die Auftraggeberin habe einen fehlerhaften Querverweis auf die Mindestanforderungen für die Eignung berichtigt und die Mindestanforderungen für die Leistung in Teil A Punkt 1.1.2.1 neu formuliert. Die behauptete Beschwer der Antragstellerin könne nun nicht mehr vorliegen.
4.5 Die MUSS-Anforderungen seien nicht mit den Mindestanforderungen gleichzusetzen. Es handle sich um K.o.-Kriterien, bei deren Nichterfüllung ein Bieter ausgeschieden werde. In Teil A Punkt 7.2.8 und Punkt 7.2.9.2 würden sie im Rahmen der qualitativen Zuschlagskriterien erläutert. Sie stünden den bewertungsrelevanten Zuschlagskriterien gegenüber.
4.6 Die Auftraggeberin habe in Teil A Punkt 2.2 angeführt, dass die Einführung des Pfandsystems mit 1. Jänner 2025 eine besondere Dringlichkeit begründe. Durch die Verlängerung der Teilnahmefrist bis 3. Jänner 2025 liege kein beschleunigtes Verfahren mehr vor. Die Ausschreibung, auf die die Auftraggeberin verweise, sei Teil der Bekanntmachung, sodass eine Begründung für ein beschleunigtes Verfahren enthalten sei. Der Antragstellerin seien die Ausschreibungsunterlagen bekannt.
4.7 Die Auftraggeberin habe Teil A Punkt 7.2.16 über die vorbehaltene Möglichkeit, in der zweiten Stufe Optionen festzulegen, ersatzlos gestrichen.
4.8 Die Auftraggeberin habe Teil A Punkt 2.11 und eine monierte Formulierung in Teil A Punkt 2.13 über den Schadenersatz ersatzlos gestrichen.
4.9 Zur Laufzeit des Vertrags in Teil A Punkt 1.1.2.2 führte die Auftraggeberin in Wesentlichen aus, dass es sich wie in Teil A Punkt 1.1.2.1 festgehalten um eine „Übergangsausschreibung“ handle. Das sei auch in der Fragenbeantwortung 1 vom 11. Dezember 2024 aufgrund einer Bieteranfrage mitgeteilt worden. Die Auftraggeberin führe zur Zeit zur Ausarbeitung einer längerfristigen Strategie Erhebungen durch, hole Fachexpertisen ein und evaluiere verschiedenen Varianten in den Organen der Auftraggeberin. Um die Überbrückungsleistungen so rasch als möglich beauftragen zu können, sei das Vergabeverfahren so einfach und niederschwellig wie möglich gestaltet worden. Um einen möglichst großen Bieterkreis anzusprechen sei das Vergabeverfahren in drei Lose aufgeteilt. Um einen möglichst großen Bieterkreis anzusprechen sei die Art des Inputmaterials getrennt. Die Eignungskriterien seien so niederschwellig wie möglich formuliert. Die Leistungserbringung richte sich an bestehende Sortieranlagen, bei denen keine umfangreicheren Adaptionen notwendig seien. Der von der Antragstellerin behauptete „erhebliche Investitionsbedarf“ sei nicht erkennbar. Der Vergleich der Vertragslaufzeiten des gegenständlichen Vergabeverfahrens mit dem Vergabeverfahren „EWP / Einwegpfand: Abschluss einer Rahmenvereinbarung: Totalunternehmer: Betrieb einer Sortier- und Zählanlage und Bereitstellung von Infrastruktur“ sei schon wegen unterschiedlichen Leistungsgegenstände unsachlich. Dies gelte auch, weil es bei der gegenständlichen Ausschreibung um eine „Übergangsausschreibung“ handle. Die Antragstellerin habe bereits im System „gelber Sack“ Sortierdienstleistungen erbracht. Die Laufzeit der Amortisationskosten des „erheblichen Investitionsbedarfs“ der Antragstellerin bleibe im Dunkeln. Die Auftraggeberin müsse bei der Festlegung des Leistungsgegenstands nicht allfälligen Wünschen des Marktes oder einzelner Unternehmer gerecht werden. Grundsätzlich sei es Sache des Auftraggebers seien Bedarf zu beurteilen und den Leistungsgegenstand zu festzulegen. Die Antragstellerin lasse offen, warum die Aufnahme des Sortierbetriebs binnen vier Wochen nach Zuschlagserteilung unsachlich sei. Es stehe der Antragstellerin offen, eine Übergangsanlage anzubieten, wenn sie über eine solche verfüge. Die Antragstellerin habe auch eine Laufzeit von neun Jahren als zu kurz angesehen.
4.10 Zur Teilnahme der Sortieranlage BBBB und einem behaupteten Interessenkonflikt führte die Auftraggeberin im Wesentlichen unter Verweis auf die Fragebeantwortung 1 zu Frage 4 vom 11. Dezember 2024 aus, dass sie derzeit über keine eigene Sortieranlage, die vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden könne, verfüge. Die Sortieranlage BBBB könne aufgrund der Festlegungen in Teil A Punkt 6.3.4.4.1 über die Verfügbarkeit der Anlage zum Ende der Teilnahmefrist nicht am gegenständlichen Vergabeverfahren teilnehmen, weil sie – wie in Teil A Punkt 1.1.2.1.1.2 festgehalten – erst am 1. Jänner 2026 in Betrieb gehen werde.
4.11 Die Auftraggeberin beantragt die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Zurück-, in eventu Abweisung sämtlicher Anträge und die Verhängung einer Mutwillensstrafe. Weiters macht sie Ausführungen zum Umfang der Akteneinsicht und der Wahrung der Vertraulichkeit.
5. Am 19. Dezember 2024, beim Bundesverwaltungsgericht am 20. Dezember 2024 eingelangt, legte die Auftraggeberin das Preisblatt, die Ausschreibungsunterlagen Teil A – Grundlagen und Verfahrensordnung mit 19. Dezember 2024 berichtigt, Teil E – Leistungsbeschreibung zum Dienstleistungsvertrag in der Fassung vom 19. Dezember 2024 und Teil F1 – Zuschlagschema und Erläuterungen der Zuschlagskriterien in der Fassung vom 19. Dezember 2024 vor.
6. Mit Schriftsatz vom 3. Jänner 2025 nahm die Auftraggeberin erneut Stellung. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass sie die Teilnahmeantragsfrist am 19. Dezember 2024 um zehn Tage bis 3. Jänner 2025 verlängert habe. Am 20. Dezember 2024 habe die Auftraggeberin die Teilnahmeantragsfrist bis 22. Jänner 2025, 12.00 Uhr, verlängert und die Verfahrensunterlagen entsprechend angepasst. Die Teilnahmeantragsfrist betrage nunmehr mehr als 50 Tage. Es liege kein beschleunigtes Verfahren mehr vor. Sollte sich die Antragstellerin nicht auf der Vergabeplattform nicht kostenlos registriert haben, weise die Plattform bei jedem Vergabeverfahren ausdrücklich auf die damit verbundenen Auswirkungen hin. Diesen Hinweis habe die Antragstellerin zur Kenntnis nehmen und bestätigen müssen. Im Fall eines anonymen Downloads erhalte sie keine automatische Benachrichtigung über Änderungen. Es bestehe eine Holschuld der Antragstellerin. Ergänzend legte die Auftraggeberin die aktualisierten und auf der Vergabeplattform bereitgestellten Ausschreibungsunterlagen vor und hielt ihre Anträge aufrecht.
7. Mit Schriftsatz vom 8. Jänner 2025 nahm die Antragstellerin Stellung. Darin führte sie im Wesentlichen aus wie folgt.
7.1 Die Auftraggeberin stelle den Sachverhalt und den Hintergrund des Verfahrens in völlig unsachlicher Weise dar. Die Verhängung einer Mutwillensstrafe sei der Parteiendisposition entzogen und inhaltlich nicht gerechtfertigt. Dabei stellte sie die bisherigen Nachprüfungsverfahren dar. Die Teilnahmeantragsfrist sei zum Zeitpunkt des Einbringens noch nicht abgelaufen gewesen. Die Auftraggeberin dürfe Teilnahmeanträge vor Ablauf der Teilnahmeantragsfrist nicht öffnen und daher keine Kenntnis vom Umstand der Abgabe eines Teilnahmeantrags haben.
7.2 Die Auftraggeberin habe die Antragstellerin in Punkt 5.4 des Nachprüfungsantrags – Teilnahmefrist zu kurz / keine Dringlichkeitsgründe, Punkt 5.5 des Nachprüfungsantrags – Unklare und intransparente optionale Leistungen, Punkt 5.6 des Nachprüfungsantrags – Haftungsausschluss bzw -einschränkung der Auftraggeberin und Punkt 5.1 des Nachprüfungsantrags – mangelnde Vergabeabsicht hinsichtlich der Sortier- und Transportdienstleistungen durch die Berichtigung vom 19. Dezember 2024 und die Widerrufserklärung vom 13. und 24. Dezember 2024 klaglos gestellt. Es blieben sehr wesentliche Rechtswidrigkeiten der Ausschreibung bestehen. Zudem hätten die Berichtigungsversuche auch Bereiche der Ausschreibung betroffen, die nach der Rechtsprechung gar keiner Berichtigung zugänglich seien, wie insbesondere die Zuschlagskriterien. Die Antragstellerin halte die gestellten Anträge ausdrücklich aufrecht.
7.3 Die Schwärzungen seien überschießend und höhlten den Grundsatz eines effektiven Rechtsschutzes aus. Die Antragstellerin beantragt die Zustellung der ungeschwärzten Fassung der Stellungnahme oder einer weniger geschwärzten Stellungnahme.
7.4 Zur Auftraggebereigenschaft der Auftraggeberin verweist die Antragstellerin auf ihre Stellungnahme und die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.
7.5 Zu den Rechtswidrigkeiten führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus:
7.5.1 Die unsachlich kurze Vertragslaufzeit bliebe unverändert. Die Auftraggeberin sei bei ihren – rechtswidrigen – Festlegungen geblieben und/oder habe diese in rechtswidriger Weise geändert. Die Vertragslaufzeit habe sie nicht geändert und bleibe eine Begründung dafür schuldig. Sie vermöge den Unterschied zwischen der Vertragslaufzeit der gegenständlichen Ausschreibung und den bisherigen Ausschreibungen nicht darzulegen. Die Vorstellungen der Auftraggeberin ließen sich angesichts der kurzen Vertragslaufzeit und der daraus resultierenden hohen AFA-Kosten nicht umsetzen. Die nochmalige Senkung der Vertragslaufzeit um mehr als ⅔ sei nicht nachvollziehbar. Berits deshalb sei die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit für nichtig zu erklären.
7.5.2 Die Auftraggeberin habe die Antragstellerin durch die Widerrufserklärung vom 13. Dezember 2024 hinsichtlich der fehlenden Vergabeabsicht betreffend die Sortierdienstleistungen klaglos gestellt. Mit der Bekanntmachung vom 24. Dezember 2024 habe die Auftraggeberin die Antragstellerin auch hinsichtlich der fehlenden Vergabeabsicht betreffend die Transportdienstleistungen klaglos gestellt. Die Antragstellerin merkt dennoch zu den Ausführungen der Auftraggeberin an.
7.5.3 Zumindest die Eignungs-, Auswahl- und Zuschlagskriterien sowie die Mindestanforderungen an die Leistungserbringung seien in der ersten Verhandlungsstufe offenzulegen. Durch die Berichtigung werde deutlich, wie unvollständig die Festlegungen in der bekämpften Fassung der Ausschreibungsunterlage gewesen seien. Mit der Berichtigung vom 19. Dezember 2024 ändere die Auftraggeberin die Zuschlagskriterien ab, was nach der Rechtsprechung unzulässig sei. Ursprünglich nicht gesetzeskonform festgelegte Zuschlagskriterien seien nach dem Willen des Gesetzgebers und der Rechtsprechung nicht „sanierbar“. Da die Zuschlagskriterien einer jener Aspekte einer Ausschreibung seien, die stets bieterkreisrelevant seien, müssten diese eben von Anfang an hinreichend konkret und überprüfbar festgelegt sein. Auch in der berichtigten Fassung seien die Festlegungen betreffend die Zuschlagskriterien somit – jedenfalls aufgrund der unzulässig erfolgten Änderung derselben – rechtswidrig.
7.5.4 Die Mindestanforderungen an die Leistungserbringung dürften während des Vergabeverfahrens nicht geändert werden. Dies sei durch die Berichtigung der Ausschreibung geschehen. Die Korrektur des „Verweisfehlers“ sei eindeutig eine inhaltliche Änderung der Mindestanforderungen die Leistungserbringung. Statt wie ursprünglich in Teil A Punkt 1.1.2.1 der Ausschreibung die Mindestanforderungen mit „das Wesen und Ziel des Beschaffungsvorhabens“ sowie die „Zuschlagskriterien“ festzulegen, seien diese nun „die Festlegungen zu den technischen Maximalkapazitäten gemäß Punkt 1.3.4, Teil E“. Auch in der berichtigten Fassung seien die Festlegungen betreffend die Mindestanforderungen somit – jedenfalls aufgrund der unzulässig erfolgten Änderung derselben – rechtswidrig.
7.5.5 Die MUSS-Anforderungen seien jedenfalls bieterkreisrelevant. Für die Frage, ob eine Ausschreibung für eine Teilnahme in Frage komme, sei für jedes Unternehmen relevant, welche MUSS-Anforderungen im Rahmen des späteren Vertrages erfüllt werden müssten. Mangels Offenlegung der bieterkreisrelevanten MUSS-Anforderungen sei die Ausschreibung daher auch aus diesem Grund in ihrer Gesamtheit für nichtig zu erklären.
7.6 Wenn die Auftraggeberin argumentiere, dass in der ersten Verfahrensstufe ohnehin „keine Angebote erforderlich“ seien, sei ihr ihr Vorbringen im Nachprüfungsverfahren zu W139 2299106-2/33E vorgehalten, dass ein sorgfältiger Kaufmann vor Teilnahme an einem Vergabeverfahren jedenfalls eine Grobkalkulation ausarbeiten müsse, andernfalls die Teilnahme am Vergabeverfahren wider jede Sorgfalt spreche.
7.7 Die Antragstellerin erstattete folgendes ergänzendes Vorbringen.
7.7.1 In Teil A Punkt 1.1.2.6 idF der Berichtigung vom 20. Dezember 2024 lege die Auftraggeberin fest, dass sie sich vorbehalte, im Zuge einer Konkretisierung und Laufe des weiteren Verfahrens Änderungen bzw Anpassungen vorzunehmen. Sie sei dabei berechtigt, im Rahmen einer Berichtigung auch wesentliche Bedingungen des Gegenstandes sowie der sonstigen Bedingungen des Vergabeverfahrens zu ändern. Ein derartiger Änderungsvorbehalt stehe klar im Widerspruch zu den Grundsätzen der Transparenz und Gleichbehandlung aller Bieter, da damit allenfalls auch bewerbe- bzw bieterkreisrelevante Änderungen abgedeckt werden könnten. Aufgrund des eindeutigen Wortlauts dieser Festlegung kann hier auch nicht nur die nur im Zweifelsfall gebotene gesetzmäßige Auslegung der Festlegungen herangezogen werden, weshalb diese Festlegung rechtswidrig sei. Im Übrigen sei bereits aufgrund des Umfangs der vorgenommenen Berichtigungen die gesamte Ausschreibung in allen Losen für nichtig zu erklären.
7.7.2 In Teil A Punkt 7.3 idF der Berichtigung vom 20. Dezember 2024 lege die Auftraggeberin eine sittenwidrige und damit vergaberechtswidrige Kündigungsklausel fest. Die Auftraggeberin räume sich einen derart breiten Ermessensspielraum ein und behalte sich ein „Sonderbeendigungsrecht“ vor, das ihr – aufgrund der Ausgestaltung dieser Festlegung – faktisch ein jederzeitiges einseitiges Kündigungsrecht zukommt (arg. „Verzögerungen“), sodass die Grenze der Sittenwidrigkeit erreicht sei. Damit sei die Festlegung auch vergaberechtswidrig.
7.7.3 Aufgrund des Umfangs der vorgenommenen Berichtigungen sei die gesamte Ausschreibung in allen Losen für nichtig zu erklären.
8. Mit Schriftsatz vom 21. Jänner 2025 nahm die Auftraggeberin erneut Stellung.
8.1 Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin aufgrund des Nachprüfungsantrags vom 12. Dezember 2024 die Zuschlagskriterien und die Mindestanforderungen präzisiert habe. Es sei nicht nachvollziehbar, in welchen subjektiven Rechten die vorgenommene Präzisierung die Antragstellerin verletze. Die Auftraggeberin habe die Änderungen der Antragstellerin und dem gesamten europäischen Markt mit der Bekanntmachung der Berichtigung vom 23. Dezember 2024 und vom 24. Dezember 2024 mitgeteilt. Inwiefern ein anderer Bieterkreis angesprochen würde, sei nicht erkennbar. Das Vorbringen der Antragstellerin sei inkonsistent. Erwägungsgrund 45 der RL 2024/24/EU stelle durch das Wort „sollen“ keine strengen Anforderungen an die Unzulässigkeit der Änderungen der Zuschlagskriterien und der Mindestanforderungen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei eine Präzisierung des Zuschlagsschemas oder der Zuschlagskriterien vor Ablauf der Angebotsfrist jedenfalls zulässig. Gleiches gelte für den Ablauf der Teilnahmeantragsfrist. Die Änderungen seien binnen offener Teilnahmeantragsfrist erfolgt, sie seien mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union allen Wirtschaftsteilnehmern bekanntgemacht worden, die Teilnahmeantragsfrist sei um 30 Tage verlängert worden und die die geänderten Ausschreibungsunterlagen seien auf der Vergabeplattform so zu Verfügung gestellt worden, dass die vorgenommenen Änderungen eindeutig erkennbar gewesen seien. Dadurch könnten interessierte Wirtschaftsteilnehmer entscheiden, ob sie am Vergabeverfahren teilnehmen wollten.
8.2 Es seien keine Investitionen durch die Antragstellerin erforderlich. Das Volumen der Lose sei gegenüber der Totalunternehmerleistung mit bis zu 55.000 t/a auf vergleichsweise geringe Mengen von 1.127 t/a in Los 1, 2.512 t/a in Los 2 und 4.984 t/a in Los 3 reduziert worden. Die Antragstellerin weise keine Investitionskosten nach. Soweit der Auftraggeberin bekannt sei, sei der Antragstellerin die Teilnahme am Vergabeverfahren sehr wohl ohne hohe Investitionskosten möglich.
8.3 Zu dem behaupteten Änderungsvorbehalt sei auszuführen, dass die Auftraggeberin wegen des Zeitdrucks bei der Umsetzung des Pfandsystems in den Teilnahmeunterlagen Teil A Punkt 1.1.2.16 gestrichen und stattdessen ganz allgemein auf die Geltung des BVergG 2018 verwiesen habe, weshalb die Antragstellerin nicht mehr beschwert sei.
8.4 Zu der behaupteten Sittenwidrigkeit des einseitigen Kündigungsrechts in den Teilnahmeunterlagen Teil A Punkt 7.3 sei auszuführen, dass ungeachtet dessen, dass Sittenwidrigkeit kein Prüfungsmaßstab in Vergabekontrollverfahren sei, die Auftraggeberin wegen Zeitdrucks bei der Umsetzung des Pfandsystems diesen Punkt gestrichen habe, weshalb die Antragstellerin nicht mehr beschwert sei.
8.5 Die Änderungen seien neuerlich mittels europaweiter Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union allen interessierten Marktteilnehmern zur Kenntnis gebracht und die Teilnahmeantragsfrist bis 30 Jänner 2025 verlängert worden.
9. Am 23. Jänner 2025 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte folgenden Verlauf:
„…EEEE , Rechtsvertreter der Antragstellerin: Wir erachten uns durch die Berichtigung/Änderung vom 20.1.2025 in den Punkten „Änderungsvorbehalt“ in Punkt 1.1.2.6 und Punkt 7.3, betreffend den Ausschluss von Schadenersatz gemäß § 1168 ABGB klaglos gestellt. GGGG Rechtsvertreter der Auftraggeberin: Die gegenüber der Totalunternehmerausschreibung veränderten Mengen ergeben sich daraus, dass einerseits die zugrundeliegenden Daten wesentlich genauer verfügbar sind, weil große Hersteller von Kunststoffflaschen genaue Daten über die Kunststoffflaschen in unser System eingemeldet haben und diese Daten vor ein bis eineinhalb Jahren noch nicht zur Verfügung standen. Andererseits befindet sich das System in einer Anlaufphase, sodass noch geringere Mengen anfallen. Mit zunehmendem Einsatz des Systems ist auch mit höheren Mengen zu rechnen. Die Produzenten verwenden auch geringere Grammaturen als ursprünglich angenommen. FFFF , Mitarbeiterin der Auftraggeberin: Eine langfristige Lösung braucht Zeit, um sie zu entwickeln. Das System des Einwegpfands muss allerdings mit 1.1.2025 beginnen. Zur Entwicklung einer langfristigen Lösung hat sich der Zeitraum der ggst. Ausschreibung als sinnvoll erwiesen. Es ist notwendig, ein anderes Modell zur Abwicklung zu suchen, weil sich das ursprünglich für Tirol und Vorarlberg ausgeschriebene Modell als nicht geeignet erwiesen hat. Es gibt verschiedene Möglichkeiten, das System umzusetzen. Wir müssen diese durchrechnen, vergleichen und von den Aufsichts-gremien beschließen lassen. GGGG : Aus eigener Wahrnehmung kann ich angeben, dass bereits die Planung einer eigenen Sortieranlage West im Gange war. Aufgrund des Widerrufs der Ausschreibung West ist dieser Evaluationsprozess wieder neu eingeleitet worden. HHHH , Mitarbeiter der Auftraggeberin: Es gibt Sortieranlagen für den Gelben Sack. Die Anlage der Antragstellerin ist eine kleinere, manuelle Sortieranlage. Vor zwei Jahren hat die ARA begonnen, eine eigene, große Anlage mit 100 000 t/a zu errichten, die die Hälfte des österreichischen Marktes abdecken kann. Diese ist seit einigen Monaten in Betrieb. Deshalb hat die ARA Verträge mit kleineren Unternehmen gekündigt. Diese stünden zur Verfügung. Die Kündigungen erfolgten relativ kurzfristig. Auch in mittelgroßen Anlagen, die teilautomatisch arbeiten, stehen Kapazitäten zur Verfügung. Die drei Lose wurden deshalb gebildet, dass sie auch für kleinere Unternehmen machbar sind, die etwa 3 000 bis 5 000 t/a bearbeiten können. Es gibt auch Marktteilnehmer, die kurzfristig ihre Leistungen anbieten können, weil sie entsprechende Anlagen und Personal haben und diese Kapazitäten wegen der relativ kurzfristigen Kündigung von Verträgen durch die ARA frei sind. EEEE : Ohne Aufrüstung der Anlage ist keine Leistung möglich und zwar für keinen Marktteilnehmer außer CCCC . Es ist notwendig, die Anlage aufzurüsten, um den vorgegebenen Reinheitsgrad von 95 % zu erreichen. Für den Gelben Sack war ein Ausbringungsgrad von 40 % verlangt, dazu muss die Anlage umgerüstet werden. Wenn weiterhin manuell sortiert werden soll, müsste das Band verlängert und mehr Mitarbeiter beschäftigt werden. Wenn ergänzend eine teilautomatische Sortierung erfolgen soll, müsste die entsprechende Maschine erst angekauft werden. In beiden Fällen ist sowohl die Lieferfrist als auch die Dauer eines behördlichen Genehmigungsverfahrens zu beachten. Der Betrieb der Antragstellerin vermag für den Gelben Sack 10 000 t/a zu behandeln.
Die Verhandlung wird um 12:53 unterbrochen und um 13:08 Uhr fortgesetzt. EEEE : Die Auftraggeberin hat ein wirtschaftliches Interesse am Obsiegen der CCCC und ihrer Tochtergesellschaften, welche das Handlingcenter Ost errichten und dessen Betrieb an die EWP laut Bestandvertrag übertragen soll. Damit liegt eine Interessenkollision im Sinne von § 26 BVergG vor, die durch entsprechende Maßnahmen zu beseitigen ist. FFFF : Wir bestreiten das. EEEE : Aufgrund der zahlreichen Änderungen der Ausschreibungsunterlagen, insbesondere in Hinblick auf die Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien, liegt mittlerweile eine inhaltlich wesentlich andere Ausschreibung und damit ein zwingender Widerrufsgrund gemäß § 148 Abs. 1 BVergG vor. FFFF Wir bestreiten das. Die Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien waren schon in den initialen Ausschreibungsunterlagen enthalten.
Die Parteien bringen nichts mehr vor.
Der vorsitzende Richter erklärt das Ermittlungsverfahren gemäß § 39 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG wegen Entscheidungsreife für geschlossen.
…“
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen
1. Feststellungen (Sachverhalt)
1.1 Zu den Vorverfahren
1.1.1 Die EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH schrieb im November 2023 unter der Bezeichnung „EWP / Einwegpfand: Sortierdienstleistungen für die Region Westösterreich“ einen Dienstleistungsauftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus. Am 20. August 2024 wurde in Bezug auf dieses Verfahren eine Widerrufsentscheidung versendet, da die Angebotspreise die von der Auftraggeberin sachgerecht ermittelten Sortierkosten erheblich übersteigen würden und nach dem Ausscheiden von Angeboten nur ein Angebot im Vergabeverfahren verblieben sei. Dies Entscheidung hat die Antragstellerin des hier gegenständlichen Verfahrens angefochten.
Mit Erkenntnis vom 21. Oktober 2024, W134 2298339-2/30E, wurde der Antrag, „die Widerrufsentscheidung vom 20. August 2024 für nichtig zu erklären“ mit der Begründung abgewiesen, dass die Widerrufsentscheidung durch die Auftraggeberin gemäß § 149 Abs 2 Z 2 BVergG 2018 rechtmäßig erfolgte, zumal ein Auftraggeber ein Vergabeverfahren – wie gegenständlich – dann widerrufen kann, wenn nach dem Ausscheiden von Angeboten nur ein Angebot verbleibt (Einschau in den Verfahrensakt zu W134 2298339-2).
1.1.2 Die selbe Auftraggeberin schrieb im Oktober 2023 unter der Bezeichnung „EWP/Einwegpfand: Abschluss einer Rahmenvereinbarung: Totalunternehmer: Betrieb einer Sortier- und Zählanlage und Bereitstellung von Infrastruktur“ einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach dem Bestangebotsprinzip ausweislich der Bekanntmachung im Amtsblatt der EU vom 11. Oktober 2023 für die Region „Salzburg, Oberösterreich, Niederösterreich, Steiermark, Kärnten, Burgenland, Wien“ aus.
Am 20. Juni 2024 wurde die Rahmenvereinbarung mit der CCCC abgeschlossen. Die Bekanntgabe vergebener Aufträge erfolgte am 10. September 2024 in der Beilage zum Amtsblatt der EU zur Zahl OJ S 176/2024 542919-2024. Am 13. September 2024 veröffentlichte die Auftraggeberin laut Antragstellerin eine „ex ante“-Transparenzbekanntmachung in der Beilage zum Amtsblatt der EU zur Zahl OJ S 179/2024 549930-2024.
Mit Schriftsatz vom 23. September 2024 brachte die Antragstellerin einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag sowie einen Feststellungsantrag gegen die Direktvergabe an die CCCC ein.
Mit Erkenntnis vom 26. November 2024, W279 2299542-2/39E, wurde dem Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung stattgegeben und der Abruf aus der Rahmenvereinbarung betreffend die Sortiermengen aus Tirol und Vorarlberg für nichtig erklärt. Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht aus, eine langfristige Bearbeitung der „Westmengen“ sei jedenfalls nicht vom Umfang der Rahmenvereinbarung vom 10. September 2024 umfasst, weswegen die „ex-ante“-Transparenzbekanntmachung daher nicht vom Umfang der Rahmenvereinbarung gedeckt gewesen sei. Es handle sich daher um eine Vergabe ohne vorherige Bekanntmachung (Einschau in den Verfahrensakt W279 2299542-2).
1.1.3 Die selbe Auftraggeberin schrieb im August 2024 unter der Bezeichnung „Transportdienstleistungen im Rahmen von Ballenumlagerungen“ einen Dienstleistungsauftrag in fünf Losen im Oberschwellenbereich in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestangebotsprinzip aus. Die Bekanntmachung erfolgte am 23. August 2024 im Supplement S zum Amtsblatt der EU, S 164/2024 505878-2024 und am 23. August 2024 im ANKÖ zur Dokument-ID: 190809-00. Mit Schriftsatz vom 16. September 2024 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag gegen die Ausschreibung in Bezug auf deren Los 5, welches die Region „Tirol und Vorarlberg“ umfasst, ein. Mit Erkenntnis vom 2. Dezember 2024, W139 2299106-2/33E, wurde der Antrag der Antragstellerin mangels einer die Ausschreibung belastenden Rechtswidrigkeit abgewiesen (Einschau in den Verfahrensakt zu W139 2299106-2). Sowohl in den, in den genannten Verfahren ergangenen einstweiligen Verfügungen (W134 2298339-1/2E; W279 2299542-1/2E; W139 2299106-1/2E), als auch in den Erkenntnissen (W134 2298339-2/30E; W279 2299542-2/39E; W139 2299106-2/33E) bejahten das Bundesverwaltungsgericht die Eigenschaft der EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH als öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018.
1.2 Zum gegenständlichen Verfahren
1.2.1 Die EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH, vertreten durch die vergebende Stelle Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH, schreibt unter der Bezeichnung Vergabeverfahren „EWP/Einwegpfand: Sortier- und Logistikleistungen für Pfandgebinde aus den Regionen Tirol und Vorarlberg in drei Losen“ einen Dienstleistungsauftrag mit dem CPV-Code 90500000 „Dienstleistungen im Zusammenhang mit Siedlungs- und anderen Abfällen“; 90514000 „Recycling von Siedlungsabfällen“; 90513000 „Behandlung und Beseitigung ungefährlicher Siedlungs- und anderer Abfälle; 63520000 „Transportagenturdienste“ in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert liegt im Oberschwellenbereich. Die Ausschreibung ist in drei Lose aufgeteilt. Das Verfahren wurde ursprünglich aus Gründen der Dringlichkeit im beschleunigten Verfahren durchgeführt. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich am 27. November 2024 mit der Geschäftszahl 1999134-00. Unionsweit wurde die Bekanntmachung der Ausschreibung am 29. November 2024 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zur Zahl 233/2024 731267-2024. Die 1. und 2. Berichtigung vom 19. Dezember 2024 sowie die 1. bis 3. Änderung machte die Auftraggeberin ebenso wie die 3. Berichtigung, zugleich die 4. Änderung vom 20. Jänner 2025 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union und auf der nationalen Vergabeplattform bekannt. Alle Berichtigungen und Änderungen sind in den Feststellungen an den jeweiligen Stellen berücksichtigt und gekennzeichnet. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens).
1.2.2 Die Ausschreibung in der Fassung der 4. Änderung vom 20. Jänner 2025 lautet auszugsweise wie folgt, wobei Änderungen gegenüber der ursprünglichen Ausschreibung in roter Farbe gekennzeichnet sind. Sie wurde am 20. Jänner 2025 an die nationale Vergabeplattform und an den TED abgesandt, wo sie am 21. Jänner 2025 veröffentlicht wurde.
„…
Ausschreibungsunterlagen
Teil A – Grundlagen und Verfahrensordnung
Fassung vom 20.12.202420.01.2025
(3. Änderung Clean Version)
4. Änderung. Sämtliche Änderungen wurden im Dokument ersichtlich gemacht und sind bei Erstellung der Teilnahmeanträge/Angebote zu berücksichten.
…
Wichtige Informationen
…
…
1. Gegenstand der Ausschreibung – Projektübersicht
1.1. Aufgabenstellung
1.1.1. Ziel des Beschaffungsvorhabens
Ziel des gegenständlichen Vergabeverfahrens ist die Beauftragung des mit dem im Zuge des Vergabeverfahrens ermittelten Bestbieters mit der Erbringung von Leistungen für das Projekt ‚EWP / Einwegpfand: Sortier- und Logistikdienstleistungen für Pfandgebinde aus den Regionen Tirol und Vorarlberg‘, wobei das Vergabeverfahren in 3 Lose aufgeteilt ist (vgl insb Pkt 1.1.2.1). Die Mengen oder Gebinde aus grenznahmen Regionen von Tirol können als Vertragsleistung mitaufgenommen werden.
1.1.2. Leistungsgegenstand
1.1.2.1. Allgemeines
Ab 1. Jänner 2025 wird in Österreich ein Pfandsystem für Einweggetränkeverpackungen aus Kunststoff und Metall eingeführt. Davon betroffen sind in Österreich jährlich ca. 2,4 Milliarden PET-Flaschen und Getränkedosen (bis zu 55.000 Tonnen, 1/3 Dosen und 2/3 PET-Flaschen), für die ein Pfand von 25 Cent pro Verpackung beim Verkauf eingehoben wird.
Aufgrund des gesetzlichen Auftrags, eine Zentrale Organisationsplattform (Zentrale Stelle) für das Pfandsystem zu entwickeln, wurde vom Handel und Industrie gemeinsam die EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH gegründet, die die Einführung des Pfandsystems vorbereitet und ab 2025 die Abwicklung regeln und fortlaufend optimieren wird. Diese Ausschreibung ist eine Übergangsausschreibung, bis die AG eine langfristige Lösung mit einer Sortieranlage in Westösterreich gefunden hat.
Gegenständlich werden Auftragnehmer zur Erbringung folgender Dienstleistungen, aufgeteilt auf 3 Lose gesucht. Umfang jedes Loses ist dabei:
1) die Abholung bei den Anfallstellen (unter Bereitstellung einer leeren Transporteinheit) und der Transport zur Sortieranlage des AN (Punkt 1.1.2.4),
2) die Sortierung gemäß den Qualitätsvorgaben (Punkt 1.1.2.3) und
3) der Transport der sortierten Waren (Wert- und Reststoffe) zum Handlingcenter Ost (bzw. Übergangsanlagen) (Punkt 1.1.2.4):
Los 1 – RVM-Säcke (Automatensäcke, nicht verpresst) aus folgenden drei Anfallstellen mit einer prognostizierten Gesamtmenge von max. 1.127 t berechnet über 24 Monate:
1) REWE, 6422 Stams, Thammrain 44a
2) Cargoe, 6065 Thaur, Bert Köllensperger Straße 3b (Umladestelle)
3) Cargoe, 6481 Mäder, Industriestraße 9 (Umladestelle)
Los 2 – Ballenware aus folgender Anfallstelle mit einer prognostizierten Gesamtmenge von max. 2.512 t berechnet über 24 Monate:
1) Zentrallager SPAR, 6300 Wörgl, Sparstraße 1
Los 3 – Ballenware aus folgenden drei Anfallstellen mit einer prognostizierten Gesamtmenge von max. 4.984 t berechnet über 24 Monate:
1) Zentrallager MPREIS, 6174 Völs, Landesstraße 16
2) Zentrallager HOFER, 6412 Rietz, Hoferstraße 1
3) Zentrallager SPAR, 6850 Dornbirn, Wallenmahd 46
Es steht jedem Bewerber frei, sich für ein oder mehrere Lose zu bewerben (vgl Formblatt B1 – Teilnahmeantrag).
Die Aufnahme des Sortierbetriebs hat 4 Wochen nach rechtskräftiger Zuschlagserteilung frühestens jedoch am 01.04.2025 zu beginnen. Es ist zulässig, den Anlagenstandort der Sortieranlage während der Vertragslaufzeit von 24 Monaten (im Fall der Ziehung der Option ‚Vertragsverlängerung‘ höchstens 30 Monate, siehe nächster Absatz) einmal zu wechseln. Ein Prallelbetrieb von mehreren Sortieranlagen innerhalb eines Loses ist nicht zulässig. Alle zur Verwendung beabsichtigen Anlagenstandort (max 2 Standort) sind vom Bewerber im Teilnahmeantrag bekannt zu geben und die vorgesehenen Betriebszeiträume anzugeben.
Der Vertrag endet spätestens am 31.03.2027, kann jedoch ab dem Ablauf des 18. Monats der Vertragslaufzeit durch die AG ordentlich gekündigt werden. Kündigungen können durch die AG jeweils zum Monatsende unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist erfolgen. Zudem ist aus derzeitiger Sicht beabsichtigt, dass der Vertrag über die Vertragslaufzeit von 24 Monate hinaus optional von der AG um weitere 6 Monate verlängert werden kann, wobei bei Inanspruchnahme dieser Option ebenfalls eine monatliche Kündigung jeweils zum Monatsende unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist durch die AG möglich ist. Die Option ‚Vertragsverlängerung‘ wird im Dokument Leistungsvertrag, 2. Stufe des Vergabeverfahrens näher definiert.
Die EWP wird die von ihr gemäß Verordnung BGBl. II Nr. 283/2023 zu sortierenden Gebinde im voraussichtlichen Ausmaß der prognostizierten Mengen in Punkt 1.1.2.3.3.2 abzüglich 25 % an den künftigen Vertragspartner zur Verarbeitung überlassen (zugesicherte jährliche Mindestmengen). Die Mengenentwicklung über die Vertragslaufzeit ist nicht exakt vorhersehbar, weshalb diese Unsicherheit zu berücksichtigen ist.
Ziel des gegenständlichen Vergabeverfahrens ist, den im Zuge des Vergabeverfahrens ermittelten Bestbieter je Los mit der Erbringung zumindest folgender Leistungen für das Projekt ‚Sortier- und Logistikdienstleistungen für Pfandgebinde aus den Regionen Tirol und Vorarlberg‘ zu beauftragen:
• Dienstleistungen über die Dauer von höchstens 24 Monaten (30 Monate bei Ziehung der Option ‚Vertragsverlängerung‘) mit zumindest folgendem Inhalt
Durchführung der Logistikdienstleistung zur Abholung der Ware aus den jeweiligen Anfallstellen, bei gleichzeitiger Bereitstellung einer leeren Transporteinheit, und Transport zum Anlagenstandort der Sortieranlage (Pkt. 1.1.2.4);
Durchführung der Dienstleistung der Sortierung (Punkt 1.1.2.3);
Durchführung der Logistikdienstleistung zum Transport der sortierten Ware sowie der Restfraktion vom Anlagenstandort der Sortieranlage zum Handlingcenter Ost bzw. zu Übergangsanlage (Punkt 1.1.2.4);
Durchführung sämtlicher erforderlicher Genehmigungsverfahren (bspw. AWG-Verfahren, Errichtungsbewilligung, Betriebsbewilligung, etc.) sowie etwaig erforderlicher Notifizierungen (Punkt 1.1.2.5);
Die Koordinationsaufgaben zur Abstimmung mit den Bewilligungsbehörden oder sonstiger zur Gewährleistung des Betriebs beteiligten Unternehmen werden vom AN erbracht. Auch die Erbringung der Logistikleistung zum An- und Abtransport des Sortiergutes ist im beschriebenen Umfang vom AN zu erbringen. Die konkreten Mengen und Abholungszeitpunkte an den Anfallsorten können zum jetzigen Zeitpunkt nicht zugesichert werden (zugesicherte Mindestmengen siehe Pkt. 1.1.2.3.3.2). Das Sortiergut hat binnen 48 Stunden ab Meldung der AG über den Transportabruf an den AN vom Anfallspunkt abgeholt und spätestens nach weiteren max. 21 Tagen im Handlingcenter Ost (vgl Pkt 1.1.2.1.1) fertig sortiert angeliefert zu werden. Mit der Abholung muss gleichzeitig eine leere Transporteinheit (vgl Pkt. 1.1.2.4) an der Anfallstelle bereitgestellt werden.
Die im gegenständlichen Vergabeverfahren zwingend zu beachtenden Mindestanforderungen (das sind Elemente der Leistung, die die von allen Bewerbern einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen) gemäß § 114 Abs 1 BVergG 2018, umfassen ausschließlich
die Festlegungen zu den technischen Maximalkapazitäten gemäß Punkt 1.3.4, Teil E Leistungsbeschreibung (Die Sortieranlage muss aufgrund jahreszeitlicher Schwankungen in der Lage sein, Inputmengen bis zu 80 t pro Monat für Los 1, 180 t pro Monat für Los 2 und 350 t pro Monat für Los 3 (technische Maximalkapazitäten) zu sortieren.).
Wesen und Ziel des Beschaffungsvorhabens (Punkt 1.1.1);
die Zuschlagskriterien (Punkt 7.2.9.1);
Diese Mindestanforderungen sind nicht Gegenstand der Verhandlungen. Eine Änderung der angeführten Mindestanforderungen ist während des gesamten Vergabeverfahrens ausgeschlossen. Präzisierungen sind hingegen zulässig.
Dessen ungeachtet haben Teilnahmeanträge bzw. Angebote sämtliche Vorgaben und Anforderungen der jeweiligen Verfahrensunterlagen (somit nicht nur die Mindestanforderungen) einzuhalten, soweit nichts anderes geregelt ist.
Der AN hat alle im Vertragszeitraum für den Betrieb der Sortieranlage und die gegenständlichen Logistikleistungen erforderlichen Aufwendungen zu tragen. Der Betrieb erfolgt unter Verantwortung und auf Gefahr des AN.
1.1.2.1.1. Begriffsbestimmungen
…
1.1.2.1.1.1.2. Änderung des Anlagestandorts während der Vertragslaufzeit
Eine nachträgliche Änderung des Anlagestandortes ist in Abkehr zu Punkt 1.1.2.1.1.1. nach Zuschlagserteilung zudem auch nach ausdrücklicher Zustimmung der AG zulässig, wenn weiteren Anforderungen der Ausschreibung (insbesondere die Sortierqualitäten) eingehalten werden. Die AN hat für allenfalls höhere Kosten, die sich durch diesen neuen Standort ergeben, keine Mehrkostenansprüche.
1.1.2.1.1.2. Handlingcenter Ost
Aus derzeitiger Sicht wird das Handlingcenter Ost in A- BBBB mit 01.01.2026 in Vollbetrieb gehen. Davor wird eine Übergangssortieranlage in A- DDDD betrieben. Für die Anqebotsbewertunq wird daher der Transport der sortierten verpressten Ware bis Ende 2025 in die Übergangsanlage nach A- DDDD angenommen und ab 01.01.2026 in das Handlingcenter Ost nach A- BBBB . Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich die AG Änderungen des zu beliefernden Standortes über die genannten Standorte hinaus im Laufe der Auftragsdurchführung vorbehält.
Berücksichtigt werden muss, dass der Standort DDDD kein Anschlussbahngleis besitzt. Am BBBB wird ein direkter Transport via Bahn möglich sein.
1.1.2.2. Vertragslaufzeit
Vertragsbeginn: Die gegenständlichen Dienstleistungen sollen über einen Zeitraum von höchstens 24 Monaten (30 Monate bei Ziehung der Option ‚Vertragsverlängerung‘ durch die AG) durch den AN erfolgen.
Die vertragliche Leistungserbringung beginnt 4 Wochen nach rechtskräftiger Zuschlagserteilung, frühestens jedoch am 01.04.2025.
Kündigungsverzicht: Es ist ein Kündigungsverzicht der AG für die ersten 18 Monate ab Beginn der Dienstleistungen vorgesehen. Nach Ablauf des 18. Monats der Laufzeit ist eine Kündigung des Dienstleistungsvertrages durch die AG jeweils zum Monatsende unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist möglich. Eine Kündigung des Vertrages durch die AG aus wichtigen Gründen, wie beispielsweise der Nichteinhaltung von vereinbarten Leistungsgarantien nach einmaliger Aufforderung zur Verbesserung unter Setzung einer zumindest 30-kalendertägigen Frist ohne entsprechende Herstellung der vereinbarten Leistungsgarantien, ist jederzeit möglich.
Laufzeit: Der Vertrag endet spätestens am 31.03.2027 ohne weiteres Zutun, wobei die AG einseitig durch schriftliche Mitteilung an den AN während aufrechten Vertragsverhältnisses die Option hat, den Vertrag um weitere 6 Monate zu verlängern. Sollte die AG diese Option ziehen, kann die AG den Dienstleistungsvertrag jeweils zum Monatsende unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist kündigen.
…
1.1.2.6. Konkretisierung des Leistungsgegenstandes, Vorbehalt des Auftraggebers
Die Informationen zum Leistungsgegenstand, zu den Leistungsbedingungen sowie zum Inhalt der abzuschließenden Verträge haben, soweit es sich nicht um Mindestanforderungen gemäß Punkt 1.1.2 handelt, bloß vorläufigen Charakter. Die AG wird diese Informationen in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens (‚Angebots- und Verhandlungsphase‘) konkretisieren. Sie behält sich vor, im Zuge dieser Konkretisierung und im Laufe des weiteren Verfahrens Änderungen bzw. Anpassungen vorzunehmen.
Die AG ist dabei berechtigt, im Rahmen einer Berichtigung auch wesentliche Bedingungen des Gegenstandes sowie der sonstigen Bedingungen des Vergabeverfahrens zu ändern. Eine formelle Bekanntmachung der Berichtigung ist für den AG nur dann verpflichtend, wenn der Inhalt der ursprünglichen Bekanntmachung ebenfalls abgeändert wird. Es gelten die Bestimmungen des BVergG 2018 (vgl Pkt 2.2).
…
2. Grundlagen
…
2.2. Art des Vergabeverfahrens, Bekanntmachung
Die EWP geht aufgrund ihrer Ausgestaltung und internen Organisation als Tochtergesellschaft der jeweiligen Interessenvertretungen davon aus, kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des BVergG 2018 zu sein. Die EWP hat sich jedoch aufgrund der aktuell vorliegenden Pfandverordnung für Einweggetränkeverpackungen, BGBl. Il Nr. 283/2023 dafür entschieden, die Bestimmungen des BVergG 2018 auf die gegenständliche Beschaffung anzuwenden.
Die Vergabe fällt somit in den Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2018 idgF. Ausgeschrieben wird ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt im Oberschwellenbereich für öffentliche Dienstleistungsaufträge (§ 12 Abs 1 Z 3 BVergG 2018).
…
2.11. Schadenersatz
Eine Schadenersatzpflicht der AG für Handlungen, die sie im Zuge dieses Vergabeverfahrens gesetzt oder unterlassen hat, besteht – bei Vorliegen der weiteren gesetzlichen Voraussetzungen – ausschließlich in Fällen nachgewiesener grober Fahrlässigkeit oder Vorsatzes der AG und ausschließlich dann, wenn der Bewerber im konkreten Fall seiner Aufklärungspflicht (Punkt 2.9) nachgekommen ist.
…
2.13. Kündigung von Verträgen
Die AG ist berechtigt, den (die) im Zuge dieses Vergabeverfahrens geschlossenen Vertrag (Verträge) ungeachtet allfällig vereinbarter Kündigungsgründe sowie Kündigungsfristen und -termine zu kündigen bzw. das Vertragsverhältnis zu beenden, wenn
der Bewerber (AN) zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung wegen vergaberechtlicher Unzuverlässigkeit infolge rechtskräftiger Verurteilung des AN in einem der folgenden Tatbestände vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen wäre: Mitgliedschaft bei einer kriminellen Vereinigung oder Organisation (§§ 278 und 278a des Strafgesetzbuches – StGB, BGBl. Nr. 60/1974), Terroristische Vereinigung, Terroristische Straftaten oder Terrorismusfinanzierung (§§ 278b bis 278d StGB), Bestechlichkeit, Vorteilsannahme, Bestechung, Vorteilszuwendung oder verbotene Intervention (§§ 304 bis 309 StGB und § 10 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 – UWG, BGBl. Nr. 448/1984), Betrug (§§ 146 bis 148 StGB), Untreue (§ 153 StGB), Geschenkannahme (§ 153a StGB), Förderungsmissbrauch (§ 153b StGB), Geldwäscherei (§ 165 StGB), Sklaverei, Menschenhandel oder Grenzüberschreitender Prostitutionshandel (§§ 104, 104a und 217 StGB) bzw. einen entsprechenden Straftatbestand gemäß den Vorschriften des Landes, in dem der Unternehmer seinen Sitz hat, erfüllt hat; oder
der Vertrag aufgrund einer schweren Verletzung der Verpflichtungen gemäß dem AEUV oder der Richtlinie 2014/24/EU, die der Gerichtshof der Europäischen Union in einem Verfahren nach Art. 258 AEUV festgestellt hat, nicht an den AN hätte vergeben werden dürfen; oder
wenn der Vertrag (die Verträge) während der Laufzeit wesentlich geändert wurde(n).
In diesen Fällen stehen dem Bewerber (AN) keine Ansprüche auf Schadenersatz, Bereicherung oder welcher Art auch immer gegen die AG zu.
…
6. Auswahl der geeigneten und besten Bewerber: Eignungs- und Auswahlprüfung
…
6.3. Eignungsprüfung: Kriterien und Nachweise
…
6.3.2. Befugnis
…
6.3.4. Technische Leistungsfähigkeit
Der Bewerber muss je Los, für das ein Teilnahmeantrag abgegeben wird, technisch leistungsfähig sein. Die technische Leistungsfähigkeit ist nur dann gegeben, wenn der Bewerber die im Folgenden genannten Mindestanforderungen erfüllt.
Der Bewerber verfügt über
• zumindest eine geeignete Referenzanlage (Punkt Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden.)
• geeignetes Schlüsselpersonal (Punkt 6.3.42)
• eine geeignete Zertifizierung (Punkt 6.3.4.3)
• Verfügbarkeit eines geeigneten Anlagenstandortes und einer Sortieranlage zur Durchführung der Sortierdienstleistungen und der erforderlichen Ressourcen (Punkt 6.3.4.4)
6.3.4.1. Referenzanlage(n)
…
6.3.4.2. Schlüsselpersonal
…
6.3.4.3. Zertifizierungen
…
6.3.4.4. Verfügbarkeit eines geeigneten Anlagenstandortes und einer Sortieranlage zur Durchführung der Sortierdienstleistungen und der erforderlichen Ressourcen
6.3.4.4.1. Mindestanforderungen: Verfügbarkeit eines geeigneten Anlagenstandortes und einer Sortieranlage zur Durchführung der Sortierdienstleistungen und der erforderlichen Ressourcen
Der Bewerber muss die Verfügbarkeit eines geeigneten Anlagenstandortes (Punkt 1.1.2.1.1.1) und einer Sortieranlage zur Durchführung der Sortierdienstleistungen samt aller erforderlichen personellen und technischen Ressourcen für den Betrieb der Sortieranlage für die Sortierung von mind. 850 t/a und 80 t/MO für Los1, mind. 2.000 t/a und 180 t/MO für Los 2 und mind. 3.700 t/a und 350 t/MO für Los 3 an Einwegpfand-Getränkeverpackungen mit Ende der Teilnahmeantragsfrist nachweisen (technische Maximalkapazitäten). Im Falle der Bewerbung für mehrere Lose sind die jeweiligen Mengen zu summieren. Sollte ein optionaler zweiter Anlagenstandort mitsamt Sortieranlage eingesetzt werden, so hat dieser ebenfalls sämtliche Mindestanforderungen analog zum ersten Anlagenstandort mitsamt Sortieranlage zu erfüllen.
Der Bewerber verfügt über einen Anlagenstandort samt aller erforderlichen personellen und technischen Ressourcen, die folgende Mindestanforderungen erfüllen:
• sämtliche in Punkt 1.1.2.3 genannten Voraussetzungen;
• eine ausreichende Anzahl von Fachkräften und Ersatzfachkräften zur Erbringung der gegenständlichen Sortierdienstleistung;
• die erforderlichen technischen Anlagen zur Erbringung der gegenständlichen Sortierdienstleistung;
• die erforderlichen Produktionskapazitäten zur Erbringung der gegenständlichen Sortierdienstleistung;
• die erforderliche rechtskräftige Genehmigung für den Betrieb einer Abfallbehandlungsanlage zur Sortierung von Verpackungskunststoffabfällen der SN 91201 und/oder 91207 mit einer Anlagenkapazität von mind. 850 t/a für Los 1, mind. 2.000 t/a für Los 2 und mind. 3.700 t/a für Los 3 nach den einschlägigen gesetzlichen Materien. Im Falle der Bewerbung für mehrere Lose sind die jeweiligen Mengen zu summieren.
6.3.4.4.2. Nachweise: Verfügbarkeit eines geeigneten Anlagenstandortes und einer Sortieranlage zur Durchführung der Sortierdienstleistungen und der erforderlichen Ressourcen
Der Nachweis ‚Verfügbarkeit eines geeigneten Anlagestandortes zur Durchführung der Sortierdienstleistungen und der erforderlichen Ressourcen‘ ist durch Vorlage folgender Unterlagen zu führen:
• Vorlage des ausgefüllten Formblattes B11, Formblattes B12 und Formblattes B13 (abhängig von der Teilnahme an den jeweiligen Losen).
• Beschreibung der zur Erbringung der benötigten Sortierdienstleistung vorhandenen und für die Leistungserbringung verfügbaren Ressourcen.
• Vorlage einer Erklärung des Eigentümers bzw. Berechtigten über die Verfügbarkeit eines geeigneten Anlagenstandortes und einer Sortieranlage mit einer Sortierkapazität von mind. 850 t/a und 80 t/MO für Los1 , mind. 2.000 t./a und 180 t/MO für Los 2 und mind. 3.700 t/a und 350 t/MO für Los 3 ab Ende der Teilnahmefrist und Zur-Verfügung-Stellung dieses Standortes und der Sortieranlage über die maximale Vertragslaufzeit (01.04.2025 bis 31.03.2027) zur Erbringung der gegenständlichen Sortierdienstleistung, wobei sich die Zur-Verfügung-Stellung um 6 Monate verlängern kann, wenn die AG Gebrauch von der Option macht. Im Falle der Bewerbung für mehrere Lose sind die jeweiligen Mengen zu summieren.
• Vorlage der rechtskräftigen Genehmigung nach den einschlägigen gesetzlichen Materien für den Betrieb einer Abfallbehandlungsanlage zur Sortierung von Verpackungskunststoffabfällen der SN 91201 und/oder 91207 mit einer Anlagenkapazität von mind. 850 t/a für Los 1, mind. 2.000 t/a für Los 2 und mind. 3.700 t/a für Los 3. Im Falle der Bewerbung für mehrere Lose sind die jeweiligen Mengen zu summieren.
• Beschreibung der mit der/den angebotenen Sortieranlage(n) erreichbaren Sortierqualitäten gemäß Pkt. 1.1.2.3.3.5 (Outputspezifikation 1, 2 oder 3)
Ist dem Bewerber der Nachweis der Ressourcen nicht selbst möglich, können die Nachweise der erforderlichen Ressourcen durch Subunternehmer geführt werden. Dazu und zum Einsatz Dritter siehe Punkt 3.
Sofern bei einem vom Bewerber zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit vorgelegten Nachweise die definierten Mindestanforderungen nicht klar erkennbar sind, wird die AG die Erfüllung des Eignungskriteriums unter Berücksichtigung der durch den Bieter ggf. weiteren vorgelegten Referenzanlagen prüfen.
Sollte es während der Vertragslaufzeit zu einem Wechsel des Anlagenstandortes gemäß Pkt. 1.1.2.1.1.1.2 kommen, ist spätestens vor der Inbetriebnahme des zweiten Standortes dessen Eignung nachzuweisen.
6.4. Auswahlprüfung: Kriterien und Nachweise
Die AG wird fünf Bewerber je Los, die die Eignungskriterien (Punkt 6.3) erfüllen, zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens zulassen und zur Abgabe eines Angebots auffordern. Die Auswahlkriterien dienen der Auswahl der fünf besten Bewerber, falls mehr als fünf Bewerber, die die Eignungskriterien (Punkt 6.3) erfüllen, Teilnahmeanträge abgeben (Punkt 4.1).
Eine ‚Nichterfüllung‘ von Auswahlkriterien führt daher nicht jedenfalls zur Nichtberücksichtigung des Teilnahmeantrages, sondern (lediglich) zu einer schlechteren Bewertung. Kommt es zu einer Auswahlprüfung, so werden jene fünf Bewerber, die nach den folgenden Auswahlkriterien die beste Platzierung je Los erreichen, zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens zugelassen.
6.4.1. Auswahlkriterium
Übersicht über das – im Folgenden näher beschriebenen – Auswahlkriteriums:
Sämtliche Nachweise zur Erfüllung des Auswahlkriteriums sind bereits mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen! Nachträglich vorgelegte weitere Nachweise können im Zuge der Auswahlprüfung nicht berücksichtigt werden.
6.4.1.1. Auswahlkriterium: Tatsächlich sortierte Mengen der letzten 3 Kalenderjahre
….
6.4.2. Nachweis und Bewertung der Auswahlkriterien
Der Nachweis einer Erfüllung von Auswahlkriterien ist durch Vorlage folgender Unterlagen zu führen:
• Vorlage des ausgefüllten Formblattes B14 – Auswahlkriterium: ‚Tatsächlich sortierte Mengen der letzten 3 Kalenderjahre‘
samt EDM-Abfallbilanzen aus den betreffenden Jahren für die Referenzanlage(n); bei Bedarf sind diese näher zu erläutern
Bestehen Zweifel an der Erfüllung des Auswahlkriteriums, kann die AG zusätzlich weitere Nachweise verlangen und diese in ihre Prüfung einbeziehen.
…
7. Ausblick: Aufforderung zur Angebotslegung – zweite Stufe
Die AG gibt nachstehend einen groben Ausblick über den voraussichtlichen Ablauf und die voraussichtlichen Festlegungen der zweiten Stufe.
Der Ausblick auf die Ausschreibungsunterlagen der zweiten Stufe, die Informationen zum Leistungsgegenstand sowie der Inhalt der abzuschließenden Verträge haben bloß vorläufigen Charakter. Die AG behält sich daher vor, im Zuge dieser Konkretisierung und im Laufe des weiteren Verfahrens Änderungen bzw. Anpassungen vorzunehmen. Änderungen oder Anpassungen sind bei der Erstellung der Angebote mit der gleichen Verbindlichkeit wie die Angaben in den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen und in weiteren Festlegungen der AG zu berücksichtigen. Insbesondere dienen die in Beilage C enthaltenen Preisblätter und die Bewertungsmatrix lediglich als Ausblick auf die 2. Stufe, weshalb sich die AG geringfügige Änderungen in diesen Dokumenten vorbehält.
Im Falle von Widersprüchen gehen die jeweils zeitlich späteren Festlegungen der AG vor.
7.1. Allgemeine Vorbemerkungen
7.1.1. Weitergeltung bisheriger Festlegungen
Die Ausschreibungsunterlagen der zweite Verfahrensstufe basieren auf der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens sowie den bisher getroffenen Festlegungen die AG und ergänzen und präzisieren diese im Hinblick auf das vorliegende Vorhaben.
7.2. Ablauf des Vergabeverfahrens – zweite Stufe
…
7.2.7. Änderungen der Ausschreibungsunterlagen
Die AG behält sich vor, die Ausschreibungsunterlagen im Zuge der laufenden und allfälligen weiteren Angebots- und Verhandlungsphasen abzuändern bzw. anzupassen. Änderungen oder Anpassungen sind bei der Erstellung der Angebote mit der gleichen Verbindlichkeit wie die Angaben in den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen und in weiteren Festlegungen der AG zu berücksichtigen. Im Falle von Widersprüchen gehen die jeweils zeitlich späteren Festlegungen der AG vor.
Die Informationen zum Leistungsgegenstand sowie zum Inhalt der abzuschließenden Verträge haben bloß vorläufigen Charakter. Die AG wird diese Informationen nach der ‚Verhandlungsphase‘ ggf. konkretisieren. Die AG behält sich daher vor, im Zuge dieser Konkretisierung und im Laufe des weiteren Verfahrens Änderungen bzw. Anpassungen vorzunehmen. Änderungen oder Anpassungen sind bei der Erstellung der Angebote zu berücksichtigen.
7.2.8. MUSS-Anforderungen
Die in Teil E festgelegten MUSS-Anforderungen sind k.o.-Kriterien, weshalb die Nichterfüllung von einer ‚MUSS‘-Anforderung grundsätzlich zum Ausscheiden eines Angebots führt.
Festzuhalten ist jedoch, dass aufgrund der komplexen sowie individuellen Konfiguration der konkreten Parameter zum jetzigen Zeitpunkt die MUSS-Anforderungen erst nach Durchführung der Verhandlungsrunden und somit spätestens mit der Aufforderung zur Letztangebotslegung definitiv gestellt werden. Das Fehlen einzelner MUSS-Anforderung führt demnach im Zeitpunkt der Angebotslegung (ausgenommen hiervon ist das Letztangebot) (noch) nicht zum Ausscheiden des Angebots, sofern diese noch nicht definitiv gestellt sind.
7.2.9. Bewertung der Angebote – Ermittlung des Bestangebots
Die Vergabe erfolgt nach dem Bestangebotsprinzip. Bei der Ermittlung der technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebote werden nur jene Angebote berücksichtigt, die nicht ausgeschlossen bzw. ausgeschieden worden sind.
Die AG wird die technisch und wirtschaftlich günstigsten (‚die besten‘) Angebote durch einen Vergleich der Angebote nach folgendem Zuschlagsschema ermitteln. Mit dem bestgereihten Bieter je Los wird der entsprechende Vertrag abgeschlossen:
7.2.9.1. Zuschlagsschema
An die erste Stelle je Los wird jenes Angebot gereiht, das nach diesem Zuschlagsschema die höchste Punkteanzahl für das jeweilige Los erreicht hat. An die zweite Stelle wird jenes Angebot gereiht, das nach diesem Zuschlagsschema die zweithöchste Punkteanzahl erreicht hat, an die jeweils nächste Stelle wird jenes Angebot gereiht, das die nächsthöhere Punkteanzahl hat (nach der mathematisch festgestellten Gewichtung von Preis/Qualität). Dazu siehe auch Teil F.
7.2.9.2. Preis
…
7.2.9.3. Qualität
Das Zuschlagskriterium ‚Qualität‘ dient der Bewertung bestimmter qualitativer Aspekte des Angebots des Bieters:
Grundlage der Bewertung der Qualität des jeweiligen Angebots sind die erzielten Punkte im Zuschlagskriterium ‚Qualität‘.
Zur Bewertung bestimmter qualitativer Aspekte des Angebots hat die AG Anforderungen, die an erforderlichen Leistungen gestellt werden, aufgelistet. Diese gliedern sich in MUSS-Anforderungen und Zuschlagskriterien. Die MUSS-Anforderungen stellen K.o.-Kriterien dar, die jedenfalls erfüllt werden müssen.
Für die Zuschlagskriterien kann der Bieter im Rahmen des Qualitätskriteriums maximal 15 Punkte erlangen.
7.2.9.4. Ermittlung der Gesamtpunktezahl / Regelung bei Punktegleichstand
Die Ermittlung der Gesamtpunktezahl erfolgt durch Addition der erreichten Punkte für
• das Zuschlagskriterium ‚Preis‘ und
• das Zuschlagskriterium ‚Qualität‘.
Die Bieter werden entsprechend den summierten Werten gereiht. Der Bieter mit der höchsten Gesamtpunktezahl erhält Rang 1, die anderen Bieter folgen entsprechend ihrer Punktezahl. Mit dem besten Angebot wird der leistungsgegenständliche Vertrag abgeschlossen. Im Fall eines Punktegleichstandes von zumindest zwei Bietern, wird derjenige Bieter vorgereiht, dessen Angebot die höhere Punkteanzahl für das Zuschlagskriterium ‚Qualität‘ hat.
…
7.2.16. Optionen
Für die zweite Stufe des Verfahrens behält sich die AG die Möglichkeit der Bekanntgabe von optional abrufbaren Leistungen vor.
…
7.3. Vertragliche Eckpunkte
Die AG beabsichtigt je Los den Leistungsvertrag mit jenem Unternehmen abzuschließen, der das am besten bewertete Angebot gelegt hat.
Die AG ist (auch nach Abschluss des Leistungsvertrages) je Los berechtigt, jederzeit alle seine Rechte und Pflichten aus der gegenständlichen Ausschreibung auf Dritte zu übertragen. Der Dritte tritt mit der Verständigung durch die AG an dessen Stelle mit allen Rechten und Pflichten für Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft ein.
Sollte feststehen oder sich abzeichnen, dass das geplante Projekt je Los – aus welchen Gründen auch immer, z.B. bei Verzögerungen oder Scheitern der budgetären Mittel nicht umgesetzt wird, wird der AG ein Sonderbeendigungsrecht zustehen. In einem solchen Fall wird der AN die bis dahin tatsächlich erbrachten Leistungen vergütet erhalten. Ein allfälliger weiterer Anspruch gem. § 1168 ABGB wird jedoch nicht ersetzt. Im Falle einer vorzeitigen Beendigung bzw. eines nicht vollständigen Abrufs der ausgeschriebenen Leistungen steht dem AN stets nur eine Vergütung für die bereits erbrachten Leistungen zu (insbesondere daher kein Ersatz eines entgangenen Gewinns bzw. Werklohns), es sei denn es wurden besondere Festlegungen für Ersatzleistungen getroffen, wie bspw. für eine vorzeitige Beendigung des Vertrages.
Eine Detailierung des Leistungsvertrags je Los erfolgt mit der Zulassung zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens.“
(Beilage ./ZJ zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom 21. Jänner 2025)
1.2.3 Die Ausschreibung in der Fassung der 1. Änderung vom 19. Dezember 2024 lautet auszugsweise wie folgt, wobei Änderungen gegenüber der ursprünglichen Ausschreibung in roter Farbe gekennzeichnet sind. Sie wurde am 19. Dezember 2024 an die nationale Vergabeplattform und an den TED abgesandt, wie sie am 23. Dezember 2024 veröffentlicht wurde.
„EWP / Einwegpfand: Sortier- und Logistikdienstleistungen für Pfandgebinde aus den Regionen Tirol und Vorarlberg Teil C – Ausblick 2. Stufe
…
…“
Diese Bewertungsmatrix in Teil C entspricht der bereits am 27. November 2024 bekannt gegebenen Bewertungsmatrix. (vorgelegter Vergabeakt; Beilage ./ZB zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom 3. Jänner 2025)
Die Auftraggeberin gab den Bewerbern mit der Berichtigung die Ausschreibungsunterlagen Teil E – Leistungsbeschreibung zum Dienstleistungsvertrag Fassung vom 19. Dezember 2024 mit einer für die zweite Stufe gedachten Leistungsbeschreibung und den Teil F1 – Zuschlagschema und Erläuterungen der Zuschlagskriterien Fassung vom 19. Dezember 2024 mit den detaillierten Zuschlagskriterien bekannt und stellte diese zum Download auf der Vergabeplattform zur Verfügung. (Beilagen ./ZC und ZD zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom 3. Jänner 2025)
1.2.4 Die 1. Fragenbeantwortung – Beantwortung von Fragen zu den Verfahrensunterlagen, Stand der Fragenbeantwortung 11. Dezember 2024 lautet auszugsweise wie folgt:
„…
Antwort: Gemäß Teil A – Grundlagen und Verfahrensordnung, Punkt 1.1.2.2 ist folgendes festgelegt:
‚Vertragsbeginn: Die gegenständlichen Dienstleistungen sollen über einen Zeitraum von höchstens 24 Monaten (30 Monate bei Ziehung der Option ‚Vertragsverlängerung‘ durch die AG) durch den AN erfolgen.
Die vertragliche Leistungserbringung beginnt 4 Wochen nach rechtskräftiger Zuschlagserteilung, frühestens jedoch am 01.04.2025.
Kündigungsverzicht: Es ist ein Kündigungsverzicht der AG für die ersten 18 Monate ab Beginn der Dienstleistungen vorgesehen. Nach Ablauf des 18. Monats der Laufzeit ist eine Kündigung des Dienstleistungsvertrages durch die AG jeweils zum Monatsende unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist möglich. Eine Kündigung des Vertrages durch die AG aus wichtigen Gründen, wie beispielsweise der Nichteinhaltung von vereinbarten Leistungsgarantien nach einmaliger Aufforderung zur Verbesserung unter Setzung einer zumindest 30-kalendertägigen Frist ohne entsprechende Herstellung der vereinbarten Leistungsgarantien, ist jederzeit möglich.
Laufzeit: Der Vertrag endet spätestens am 31.03.2027 ohne weiteres Zutun, wobei die AG einseitig durch schriftliche Mitteilung an den AN während aufrechten Vertragsverhältnisses die Option hat, den Vertrag um weitere 6 Monate zu verlängern. Sollte die AG diese Option ziehen, kann die AG den Dienstleistungsvertrag jeweils zum Monatsende unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist kündigen.‘
Das BVwG hat in seiner Entscheidung vom 26.11.2024 zu W279 2299542-2 erkannt, dass eine langfristige Bearbeitung der ‚Mengen für Tirol und Vorarlberg‘ jedenfalls nicht vom Umfang der von der EWP abgeschlossenen Rahmenvereinbarung vom 10.09.2024 umfasst ist. Zur Ausarbeitung einer längerfristigen Strategie führt die EWP zur Zeit Erhebungen durch, werden Fachexpertisen eingeholt und werden verschiedene Varianten in den Organen der EWP evaluiert. Um den gesetzlichen Erfordernissen zur Einführung des Pfandsystems per 01.01.2025 nachzukommen, wurde die mit der Rechtsprechung des EuGH in Einklang stehende, Möglichkeit einer Überbrückungsausschreibung vorgesehen.
Darüber hinaus obliegt Festlegung des Leistungsgegenstandes alleine der Auftraggeberin (VwGH 17.06.2014, 2012/04/0032, 0034, mwN). Nach Kenntnis der Auftraggeberin sind mittel- und kurzlaufende Sortierdienstleistungs- sowie Transportdienstleistungsaufträge im europäischen Binnenmarkt nicht unüblich. Es ist derzeit nicht vorgesehen die Vertragslaufzeit im Rahmen des Vergabeverfahrens über die in den Ausschreibungsunterlagen genannte Dauer zu verlängern.
Darüber hinaus wäre die vorgesehene Laufzeit auch branchenüblich, weil andere vergleichbare Unternehmen für vergleichbare Dienstleistungen sehr ähnliche Laufzeiten von Verträgen vorsehen.
…
Antwort: Im Sinne von § 26 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung, Aufdeckung und Behebung von sich bei der Durchführung von Vergabeverfahren ergebenden Interessenkonflikten zu treffen, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden und eine Gleichbehandlung aller Unternehmer zu gewährleisten.
Im Sinne von § 25 BVergG 2018 hat kein potentieller Bewerber oder Bieter oder ein mit diesen in Verbindung stehendes Unternehmen die Auftraggeberin beraten oder war er auf andere Weise an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt. Unabhängig davon ergreift die Auftraggeberin alle erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb nicht verzerrt wird.
Im Sinne von § 20 BVergG 2018 wird das Vergabeverfahren unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchgeführt.
Die Auftraggeberin verfügt derzeit über keine eigene Sortieranlage, welche vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden könnte.
Ungeachtet dessen hat die Auftraggeberin insbesondere folgende Maßnahmen zur Hintanhaltung von möglichen Interessenkonflikten getroffen:
• Zu Vorstandsmitgliedern des Trägervereins wurden sogenannte ‚Chinese-Walls‘ errichtet. Diese haben keine über die im Vergabeverfahren bekanntgemachten hinausgehenden Informationen zum Vergabeverfahren erhalten. Weitere für die organschaftliche Entscheidung erforderliche Information werden erst im Rahmen der Zuschlagsentscheidung (und damit nach dem LAFO) den Vorstandmitgliedern zur Verfügung gestellt.
• Darüber hinaus haben Vorstandsmitglieder eine umfassende Verschwiegenheits- und Geheimhaltungserklärung unterfertigt sowie sich zur Offenlegung von Interessenkonflikten verpflichtet.
• Personen, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können, haben eine umfassende Verschwiegenheits- und Geheimhaltungserklärung unterfertigt sowie sich zur umgehenden Offenlegung von Interessenkonflikten verpflichtet.
• Auftragnehmer der EWP, die potentielle Teilnehmer am gegenständlichen Vergabeverfahren sein könnten, wurden über die gebotenen Compliance- und Antikorruptionsregeln und möglichen rechtlichen Konsequenzen vor allem im Zusammenhang hinsichtlich des gegenständlichen Vergabeverfahrens aufgeklärt.
• Derzeit stehen EWP 6 Ballen aus dem europäischen Ausland bestehend aus den Fraktionen Aluminium und PET zur Verfügung. Diese sind anders als das ab 01.01.2025 anfallende Sortiergut aus Österreich zusammengesetzt und daher nicht repräsentativ für das in Österreich anfallende Sortiergut. Teilnehmern der 2. Stufe dieses Vergabeverfahrens wird, sofern von ihnen gewünscht, im Rahmen des Pfandsystems bei der Auftraggeberin eingelangtes und verfügbares Sortiergut zur ‚Test-Sortierung‘ für Zwecke der Teilnahme an diesem Vergabeverfahren zur Verfügung gestellt.
Die AG wird allfällige Wissensvorsprünge potentieller Bieter im Sinne der vergaberechtlichen Grundsätze in vergaberechtskonformer Weise rechtzeitig ausgleichen.
Sollte ein Interessent dennoch einen Interessenkonflikt oder sonstige Ungleichbehandlungen von BewerberInnen in den Ausschreibungsunterlagen erkennen und eine Berichtigung der Ausschreibung aus seiner Sicht als erforderlich erachten, so hat er dies umgehend der Auftraggeberin gemäß § 125 Abs 6 BVergG 2018 mitzuteilen.
Antwort: Bitte vergleiche Antwort zu Frage 2.“
(1. Fragebeantwortung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.2.5 Ohne aufwändige Um-, Aufrüstungsarbeiten reichen die Kapazitäten der Sortieranlage der Antragstellerin, um sich am Los 1 zu beteiligen jedenfalls aus. (S. 5 der Verhandlungsschrift)
1.2.6 Die Auftraggeberin hat den Zuschlag nicht erteilt und das Vergabeverfahren nicht widerrufen. (Stellungnahme der Auftraggeberin)
1.2.7 Die Antragstellerin bezahlte € 1.944 an Pauschalgebühren. (gegenständlicher Verfahrensakt)
2. Beweiswürdigung
2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen, dabei wurde in die mit dem gegenständlichen Verfahren zusammenhängende Akten der vorangegangenen Verfahren W134 2298339-2, W279 2299542-2 sowie W139 2299106-2 eingesehen.
2.2 Diese Quellen sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Auskünfte und Unterlagen der Antragstellerin betreffen ebenso ausschließlich mit der Auftraggeberin gemeinsame Dokumente. Die Texte der Ausschreibung und aller mit ihr zusammenhängenden Dokumente hat die Auftraggeberin ebenso wie die Nachweise für die Bekanntmachungen in der nationalen Vergabeplattform ANKÖ und in TED (Tenders European Daily) vorgelegt. Änderungen oder Berichtigungen ergeben sich aus der Markierung in roter Farbe, sodass sie leicht erkennbar und nachvollziehbar sein. Die Echtheit und Richtigkeit von in den Schriftsätzen herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten.
2.3 Die Feststellungen zu den Gründen für die Wahl einer Überbrückungsausschreibung legte die Auftraggeberin bereits in ihren Schriftsätzen hinreichend genau und nachvollziehbar dar und wurde in der mündlichen Verhandlung am 23 Jänner 2025 nochmals genauer von einer Vertreterin der Auftraggeberin, FFFF erörtert (S. 4 der Verhandlungsschrift).
2.4 Die Feststellung zur im Punkt 1.2.5 getroffenen Feststellung gründet auf den glaubhaften Angaben der Antragstellerin (S. 5 der Verhandlungsschrift). Nicht abschließend geklärt werden konnte, ob die Antragstellerin auch einen Teilnahmeantrag im Los 2 mit ihren derzeitigen Kapazitäten abgeben könnte. Da diese Frage für die gegenständliche Entscheidung jedoch nur von untergeordneter Bedeutung war, bedurfte es hierfür keiner näheren Erörterungen.
2.5 Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
3. Rechtliche Beurteilung
3.1 Anzuwendendes Recht
3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2023/77, lauten:
„Einzelrichter
§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“
3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2024/147, lauten:
„Anwendungsbereich
§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.
…
Erkenntnisse
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(3) …“
3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91, lauten:
„Begriffsbestimmungen
§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend: 1. … 7. Ausschreibung ist die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bedingungen erhalten möchte (Bekanntmachung sowie Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen). 8. … 15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren. a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen: aa) … dd) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und bei Innovationspartnerschaften: die Ausschreibung; die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung; 16. … 22. Kriterien: a) Auswahlkriterien sind die vom Auftraggeber in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, objektiven, nicht diskriminierenden, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden und zu diesem verhältnismäßigen unternehmerbezogenen Kriterien, nach welchen die Qualität der Bewerber beurteilt wird und die Auswahl im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, bei Innovationspartnerschaften, bei nicht offenen Wettbewerben oder im wettbewerblichen Dialog erfolgt. b) … c) Eignungskriterien sind die vom Auftraggeber festgelegten, nicht diskriminierenden, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden und zu diesem verhältnismäßigen Mindestanforderungen betreffend die Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (Eignung) an den Bewerber oder Bieter, die gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nachzuweisen sind. d) Zuschlagskriterien bzw. Zuschlagskriterium aa) sind bei der Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes die niedrigsten Kosten oder die vom Auftraggeber im Verhältnis oder ausnahmsweise in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden und mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden Kriterien, nach welchen das für den Auftraggeber technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird; die Zuschlagskriterien dürfen dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen und müssen die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbes gewährleisten und mit Spezifikationen einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen, oder bb)
Zuschlagskriterien stehen gemäß Sublit. aa mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung, wenn sie sich in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Stadium des Lebenszyklus auf die gemäß dem Auftrag zu erbringenden Leistungen beziehen. Dies schließt Faktoren ein, die mit dem bestimmten Prozess der Herstellung oder der Bereitstellung der zu erbringenden Leistung oder des Handels damit oder einem bestimmten Prozess in Bezug auf ein anderes Stadium des Lebenszyklus zusammenhängen, auch wenn derartige Faktoren sich nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken. 23. …
Grundsätze des Vergabeverfahrens
§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
(2) …
Vermeidung von Interessenkonflikten
§ 26. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung, Aufdeckung und Behebung von sich bei der Durchführung von Vergabeverfahren ergebenden Interessenkonflikten zu treffen, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden und eine Gleichbehandlung aller Unternehmer zu gewährleisten.
(2) Ein Interessenkonflikt liegt jedenfalls dann vor, wenn Mitarbeiter eines öffentlichen Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können, direkt oder indirekt ein finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte.
…
Ausschlussgründe
§ 78. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat – unbeschadet der Abs. 3 bis 5 – einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn 1.der öffentliche Auftraggeber Kenntnis von einer rechtskräftigen Verurteilung des Unternehmers hat, die einen der folgenden Tatbestände betrifft: Mitgliedschaft bei einer kriminellen Vereinigung oder Organisation (§§ 278 und 278a des Strafgesetzbuches – StGB, BGBl. Nr. 60/1974), Terroristische Vereinigung, Terroristische Straftaten oder Terrorismusfinanzierung (§§ 278b bis 278d StGB), Bestechlichkeit, Vorteilsannahme, Bestechung, Vorteilszuwendung oder verbotene Intervention (§§ 304 bis 309 StGB und § 10 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 – UWG, BGBl. Nr. 448/1984), Betrug (§§ 146 bis 148 StGB), Untreue (§ 153 StGB), Geschenkannahme (§ 153a StGB), Förderungsmissbrauch (§ 153b StGB), Geldwäscherei (§ 165 StGB), Sklaverei, Menschenhandel oder Grenzüberschreitender Prostitutionshandel (§§ 104, 104a und 217 StGB) bzw. einen entsprechenden Straftatbestand gemäß den Vorschriften des Landes, in dem der Unternehmer seinen Sitz hat, oder 2. … 7. ein Interessenkonflikt gemäß § 26 nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen vermieden werden kann oder 8. …
Grundsätze der Ausschreibung
§ 88. (1) Die Leistungen müssen, sofern nicht ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zur Anwendung kommt, so rechtzeitig bekannt gemacht werden, dass die Vergabe nach den Verfahren dieses Bundesgesetzes ermöglicht wird.
(2) Die Ausschreibungsunterlagen sind so auszuarbeiten, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne unverhältnismäßige Ausarbeitungen von den Bietern ermittelt werden können. Die Vergleichbarkeit der Angebote muss sichergestellt sein; beim Verhandlungsverfahren gilt dies nur für die endgültigen Angebote.
(3) …
Zur-Verfügung-Stellen der Ausschreibungsunterlagen
§ 89. (1) Wird ein Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt, sind die Ausschreibungsunterlagen ausschließlich auf elektronischem Weg kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung zu stellen, sobald die jeweilige Bekanntmachung erstmalig verfügbar ist oder die Aufforderung zur Interessensbestätigung übermittelt bzw. bereitgestellt wurde. In der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung ist die Internet-Adresse anzugeben, unter der diese Unterlagen abrufbar sind.
(2) …
(4) Sofern nicht Abs. 3 zur Anwendung kommt, darf die Identität der Unternehmer, die die zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen abgerufen haben, Mitarbeitern des öffentlichen Auftraggebers oder der vergebenden Stelle, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können, nicht preisgegeben werden.
…
Inhalt der Ausschreibungsunterlagen
§ 91. (1) In den Ausschreibungsunterlagen ist der öffentliche Auftraggeber oder sind der öffentliche Auftraggeber und die vergebende Stelle genau zu bezeichnen sowie anzugeben, ob die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für den Ober- oder den Unterschwellenbereich und der dazu ergangenen Verordnungen erfolgt und welche Vergabekontrollbehörde für die Kontrolle dieses Vergabeverfahrens zuständig ist.
(2) …
(4) In den Ausschreibungsunterlagen ist anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder – sofern der Qualitätsstandard der Leistung durch den öffentlichen Auftraggeber in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht klar und eindeutig definiert ist – dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Die Ermittlung des aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes erfolgt aufgrund der Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses entweder anhand eines Kostenmodells oder anhand von bekannt gegebenen Zuschlagskriterien.
(5) Der Zuschlag ist bei der Vergabe folgender Leistungen dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen: 1. bei Dienstleistungen – insbesondere bei geistigen Dienstleistungen –, die im Verhandlungsverfahren gemäß § 34 Z 2 bis 4 vergeben werden sollen, oder 2. wenn die Beschreibung der Leistung im Wesentlichen funktional erfolgt, oder 3. bei Bauaufträgen, deren geschätzter Auftragswert mindestens 1 Million Euro beträgt, oder 4. wenn es sich um eine Auftragsvergabe im Wege eines wettbewerblichen Dialoges handelt, oder 5. wenn es sich um eine Auftragsvergabe im Wege einer Innovationspartnerschaft handelt.
(6) Bei der Vergabe folgender Leistungen hat der öffentliche Auftraggeber qualitätsbezogene Aspekte im Sinne des § 20 bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, der Eignungskriterien oder der Zuschlagskriterien oder bei der Festlegung der Bedingungen für die Ausführung des Auftrages festzulegen und in den Ausschreibungsunterlagen gesondert als solche zu bezeichnen: 1. bei unmittelbar personenbezogenen besonderen Dienstleistungen im Gesundheits- und Sozialbereich gemäß Anhang XVI, oder 2.bei Verkehrsdiensten im öffentlichen Straßenpersonenverkehr gemäß dem Öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrsgesetz 1999 – ÖPNRV-G 1999, BGBl. I Nr. 204/1999, wobei hier soziale Aspekte zu berücksichtigen sind, oder 3. bei der Beschaffung von Lebensmitteln, oder 4. bei Gebäudereinigungs- und Bewachungsdienstleistungen.
(7) Zur Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses hat der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben: 1. das anzuwendende Kostenmodell bzw. 2. alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung. Diese Angabe kann auch im Wege der Festlegung einer Marge, deren größte Bandbreite angemessen sein muss, erfolgen. Ist die Festlegung der Zuschlagskriterien im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung aus objektiven Gründen nicht möglich, so hat der öffentliche Auftraggeber alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.
(8) Die Ausschreibungsunterlagen haben technische Spezifikationen und erforderlichenfalls Bestimmungen betreffend die Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums zu enthalten.
(9) …
Besondere Bestimmungen betreffend die Energieeffizienz bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen im Oberschwellenbereich
§ 95. (1) …
(2) Die in Anhang III genannten öffentlichen Auftraggeber haben bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Oberschwellenbereich sicherzustellen, dass bei der Erbringung der betreffenden Dienstleistungen ausschließlich Waren verwendet werden, die die in Anhang XIV genannten Anforderungen an die Energieeffizienz erfüllen, soweit dies mit den in § 20 genannten Grundsätzen des Vergabeverfahrens, insbesondere den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Vergabe zu angemessenen Preisen, vereinbar ist. Diese Anforderung gilt nur für neue Waren, die von Dienstleistern ausschließlich oder teilweise zur Erbringung der betreffenden Dienstleistungen erworben werden.
…
Berichtigung der Ausschreibung
§ 101. (1) Werden während der Angebotsfrist Änderungen der Ausschreibung erforderlich, so sind die Ausschreibungsunterlagen und erforderlichenfalls auch die Bekanntmachung zu berichtigen und die Angebotsfrist erforderlichenfalls entsprechend zu verlängern.
(2) Ist eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen erforderlich, so ist allen Bewerbern oder Bietern die Berichtigung zu übermitteln bzw. bereitzustellen. Ist dies nicht möglich, so ist die Berichtigung in gleicher Weise wie die Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung zu stellen, zu übermitteln oder bereitzustellen.
…
Vertragsbestimmungen
§ 110. (1) Soweit sich die Vertragsbestimmungen nicht schon aus der Beschreibung der Leistung ergeben, sind sie eindeutig und so umfassend festzulegen, dass ein eindeutiger Leistungsvertrag zustande kommen kann. Für folgende Angaben sind erforderlichenfalls eigene Bestimmungen im Leistungsvertrag festzulegen: 1. Erfüllungszeiten und allfällige Fixgeschäfte; 2. Vertragsstrafen (Pönale); 3. Sicherstellungen; 4. Arten der Preise; bei veränderlichen Preisen sind – sofern entsprechende ÖNORMEN nicht vorhanden und für anwendbar erklärt worden sind – die Regeln und Voraussetzungen festzulegen, die eine eindeutige Preisumrechnung ermöglichen; 5. Mehr- oder Minderleistungen; 6. Prämien; 7. Vorauszahlungen; 8. Anzuwendendes Recht und Gerichtsstand; 9. Bestimmungen über Schiedsgerichtsbarkeit; 10. Besonderheiten im Zusammenhang mit der technischen Ausführung; 11. Abweichungen von allgemein anerkannten oder üblichen Ausführungsregeln; 12. Art der Prüfung der Einhaltung bestimmter Vorschreibungen, zB hinsichtlich der Güte des Materials; 13. Bedingungen insbesondere wirtschaftlichen, innovationsbezogenen, sozialen (wie zB frauen-, behinderten-, sozial- und beschäftigungspolitische Belange) oder ökologischen Inhaltes, die während der Erbringung der Leistungen zu erfüllen sind, sofern diese Bedingungen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und bereits in der Ausschreibung bekannt gemacht worden sind; besondere Bedingungen für Arbeits- oder Bietergemeinschaften müssen sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig sein; 14. Material, das im Zuge der Ausführung der Leistung anfällt (Eigentumsverhältnis, Verbringung, Verwendung, Vergütung); 15. Verpackung; 16. Erfüllungsort; 17. Teil- und Schlussübernahme; 18. Abrechnung, Rechnungslegung, Zahlung und Verzugszinsen; 19. Leistungen zu Regiepreisen (zB Zulässigkeit, Nachweis); 20. Rückstellung von Ausschreibungs- oder Angebotsunterlagen und von Ausarbeitungen gemäß § 27 Abs. 5 oder 6; 21. Vergütung von besonderen Ausarbeitungen im Zuge der Angebotserstellung; 22. Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums; 23. Verwertung von Ausarbeitungen gemäß § 27 Abs. 4; 24. Gewährleistung und Haftung; 25. Versicherungen; 26. Voraussetzungen, bei deren Vorliegen der Vertrag aufgelöst werden kann bzw. aufgelöst werden muss.
(2) Der öffentliche Auftraggeber kann weitere Festlegungen für den Leistungsvertrag treffen. Bestehen für die Vertragsbestimmungen geeignete Leitlinien, wie ÖNORMEN oder standardisierte Leistungsbeschreibungen, so ist auf diese Bedacht zu nehmen.
…
Ablauf des Verhandlungsverfahrens
§ 114. (1) Im Verhandlungsverfahren hat der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen den Auftragsgegenstand anzugeben, indem er seine Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Leistung beschreibt und die Zuschlagskriterien spezifiziert. Der öffentliche Auftraggeber hat anzugeben, welche Elemente der Leistungsbeschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen. Die Ausschreibungsunterlagen müssen so präzise sein, dass ein Unternehmer Art und Umfang der zu erbringenden Leistung erkennen und entscheiden kann, ob er einen Teilnahmeantrag stellt.
(2) Jeder Unternehmer, der vom öffentlichen Auftraggeber zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde, kann ein Erstangebot abgeben, das die Grundlage für die späteren Verhandlungen darstellt. Der öffentliche Auftraggeber hat mit dem betreffenden Bieter über das von ihm abgegebene Erstangebot und alle Folgeangebote, mit Ausnahme des endgültigen Angebotes gemäß Abs. 8, zu verhandeln. Die in den Ausschreibungsunterlagen vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen nicht Gegenstand von Verhandlungen sein.
(3) Abweichend von Abs. 2 kann der öffentliche Auftraggeber den Auftrag auf der Grundlage des Erstangebotes vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten, wenn er in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung angegeben hat, dass er sich diese Möglichkeit vorbehält.
(4) Der öffentliche Auftraggeber hat sicherzustellen, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleich behandelt werden. Er darf Informationen nicht in diskriminierender Weise weitergeben, sodass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können. Der öffentliche Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines Bewerbers oder Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Unternehmer weitergeben. Diese Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden.
(5) Der öffentliche Auftraggeber hat alle verbliebenen Bieter über etwaige Änderungen der Ausschreibungsunterlagen zu informieren. Er hat den Bietern im Anschluss an solche Änderungen ausreichend Zeit zu gewähren, ihre Angebote gegebenenfalls zu ändern. Die in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen während des Verhandlungsverfahrens nicht geändert werden.
(6) Ein Verhandlungsverfahren kann in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen durchgeführt werden. Der öffentliche Auftraggeber kann die Anzahl der Angebote anhand der Zuschlagskriterien verringern. Der öffentliche Auftraggeber hat jene Bieter, deren Angebote nicht weiter berücksichtigt werden, unverzüglich unter Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung von dieser Entscheidung zu verständigen. Die Gründe der Nichtberücksichtigung sind nicht bekannt zu geben, soweit die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Die vom öffentlichen Auftraggeber gewählte Vorgangsweise ist in der Ausschreibung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung bekannt zu geben. In der Schlussphase eines Verhandlungsverfahrens mit mehreren Bietern müssen, sofern eine ausreichende Anzahl von geeigneten Bietern verbleibt, noch so viele Angebote vorliegen, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist.
(7) Der öffentliche Auftraggeber hat jeden verbliebenen Bieter auf dessen Verlangen unverzüglich, jedenfalls aber binnen 15 Tagen nach Einlangen des Ersuchens, über Verlauf und Fortschritt der Verhandlungen zu informieren.
(8) Der öffentliche Auftraggeber hat den verbliebenen Bietern den beabsichtigten Abschluss der Verhandlungen bekannt zu geben und eine einheitliche Frist für die Abgabe eines endgültigen Angebotes festzulegen. Von den endgültigen Angeboten, die den Mindestanforderungen entsprechen und nicht auszuscheiden sind, hat der öffentliche Auftraggeber das erfolgreiche Angebot gemäß den Zuschlagskriterien auszuwählen.
(9) …
(10) Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten.
…
Teilnehmer im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei Innovationspartnerschaften
§ 123. (1) Teilnahmeanträge haben jene Informationen zu enthalten, die der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Eignung und die Auswahl der Bewerber verlangt hat.
(2) Unter Bedachtnahme auf die Abs. 4 bis 7 ist nur geeigneten Bewerbern, die aufgrund der Bekanntmachung rechtzeitig Teilnahmeanträge gestellt haben, Gelegenheit zur Beteiligung am Vergabeverfahren zu geben.
(3) Der öffentliche Auftraggeber darf vom Inhalt der Teilnahmeanträge erst nach Ablauf der Frist für deren Einreichung Kenntnis erhalten. Die Prüfung der Teilnahmeanträge ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung der Teilnahmeanträge wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind. Der Bewerber kann die Übermittlung oder Bereitstellung des Teiles der Dokumentation verlangen, der seinen Teilnahmeantrag betrifft.
(4) Die Anzahl der aufzufordernden Unternehmer ist entsprechend der Leistung festzulegen und darf nicht unter drei, bei nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nicht unter fünf liegen. Die festgelegte Anzahl muss einen echten Wettbewerb gewährleisten und ist in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung anzugeben. Bei Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich ist eine Unterschreitung aus sachlichen Gründen zulässig. Die Gründe für diese Unterschreitung sind vom öffentlichen Auftraggeber festzuhalten.
(5) Die Auswahlkriterien haben den besonderen Erfordernissen der zur Ausführung gelangenden Leistung bzw. des den Gegenstand des Dialoges bildenden Vorhabens Rechnung zu tragen und sind in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung bekannt zu geben.
(6) Langen in der Folge mehr Teilnahmeanträge als die vom öffentlichen Auftraggeber festgelegte Anzahl von aufzufordernden Unternehmern ein, so hat der öffentliche Auftraggeber unter den geeigneten Bewerbern anhand der Auswahlkriterien die besten Bewerber auszuwählen. Die maßgeblichen Gründe für die Auswahl sind festzuhalten. Der öffentliche Auftraggeber hat die nicht zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerber von dieser Entscheidung unverzüglich, jedenfalls aber eine Woche, bei der Durchführung eines beschleunigten Verfahrens gemäß den §§ 74 und 77 drei Tage nach Abschluss der Auswahl unter Bekanntgabe der Gründe für die Nicht-Zulassung zu verständigen. Die Gründe der Nicht-Zulassung sind nicht bekannt zu geben, sofern die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.
(7) Liegt die Zahl der Teilnahmeanträge von geeigneten Bewerbern unter der vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanzahl von aufzufordernden Unternehmern, so kann der öffentliche Auftraggeber das Verfahren mit den geeigneten Bewerbern fortführen. Im Unterschwellenbereich kann der öffentliche Auftraggeber zusätzliche geeignete Unternehmer, die keinen Teilnahmeantrag gestellt haben, in das Vergabeverfahren einbeziehen.
(8) Der öffentliche Auftraggeber hat die ausgewählten Bewerber gleichzeitig zur Angebotsabgabe oder – im Fall eines wettbewerblichen Dialoges – zur Teilnahme am Dialog aufzufordern. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog hat einen Verweis auf die Internet-Adresse zu enthalten, unter der die Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellt sind. Wenn die Ausschreibungsunterlagen gemäß § 89 Abs. 3 ausnahmsweise nicht auf elektronischem Weg kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung gestellt wurden und diese Unterlagen nicht bereits auf andere Art und Weise übermittelt oder zur Verfügung gestellt wurden, so sind der Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog die Ausschreibungsunterlagen sowie allfällige zusätzliche Unterlagen beizufügen. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog hat darüber hinaus die in Anhang XV genannten Angaben zu enthalten.
…
Entgegennahme der Angebote
§ 132. (1) Der Zeitpunkt des Einganges des Angebotes eines Bieters ist zu dokumentieren.
(2) Auskünfte über die einlangenden Angebote, insbesondere über die Bieter oder über die Anzahl der abgegebenen Angebote, dürfen nicht erteilt werden.
(3) Die Angebote sind bis zur Öffnung so zu verwahren, dass sie für Unbefugte unzugänglich sind.
(4) Der öffentliche Auftraggeber darf vom Inhalt der Angebote erst nach Ablauf der Angebotsfrist Kenntnis erhalten.
Öffnung der Angebote
§ 133. (1) Angebote sind nach Ablauf der Angebotsfrist zu öffnen. Die Öffnung von Papierangeboten hat beim offenen und beim nicht offenen Verfahren durch eine Kommission zu erfolgen, die aus mindestens zwei sachkundigen Vertretern des öffentlichen Auftraggebers besteht. Bei Verhandlungsverfahren ist das Ergebnis der Öffnung geheim zu halten.
(2) …
Gründe für den Widerruf eines Vergabeverfahrens vor Ablauf der Angebotsfrist
§ 148. (1) Vor Ablauf der Angebotsfrist ist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten.
(2) Der öffentliche Auftraggeber kann ein Vergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen.
Gründe für den Widerruf eines Vergabeverfahrens nach Ablauf der Angebotsfrist
§ 149. (1) Nach Ablauf der Angebotsfrist ist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn 1. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten, oder 2. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten, oder 3. kein Angebot eingelangt ist, oder 4. nach dem Ausscheiden von Angeboten kein Angebot im Vergabeverfahren verbleibt.
(2) …
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes
§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.
Senatszuständigkeit und -zusammensetzung
§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.
(2) …
Anzuwendendes Verfahrensrecht
§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.
Zuständigkeit
§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.
(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig
1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie
2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.
(3) …
Einleitung des Verfahrens
§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
(2) …
Fristen für Nachprüfungsanträge
§ 343. (1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen 10 Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.
(2) …
(3) Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung – mit Ausnahme der Bekanntmachung bei einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung – können über den in Abs. 1 genannten Zeitraum hinaus bis spätestens 7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmeantragsfrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Wenn die Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen nicht auf elektronischem Weg zur Verfügung gestellt, übermittelt bzw. bereitgestellt werden, tritt die Verlängerung der Nachprüfungsfrist erst ein, wenn die Angebotsfrist, die Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder die Teilnahmeantragsfrist mehr als 22 Tage beträgt.
Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages
§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten: 1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, 2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse, 3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters, 4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller, 5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, 6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und 7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
(2) …
Parteien des Nachprüfungsverfahrens
§ 346. (1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Nachprüfungsverfahrens an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Nachprüfungsverfahren als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Nachprüfungsverfahren. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.
(2) …
Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers
§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn 1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und 2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
(2) …
Änderungen von Verträgen während ihrer Laufzeit
§ 365. (1) Wesentliche Änderungen von Verträgen und Rahmenvereinbarungen während ihrer Laufzeit sind nur nach einer erneuten Durchführung eines Vergabeverfahrens zulässig. Eine Änderung eines Vertrages oder einer Rahmenvereinbarung ist wesentlich, wenn sie dazu führt, dass sich der Vertrag oder die Rahmenvereinbarung erheblich vom ursprünglichen Vertrag bzw. der ursprünglichen Rahmenvereinbarung unterscheidet.
(2) …
Verpflichtung zur Beendigung von Verträgen
§ 366. Der Auftraggeber hat einen Vertrag unverzüglich zu beenden, wenn 1. der Auftragnehmer zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung gemäß § 78 Abs. 1 Z 1 bzw. § 249 Abs. 1 vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen wäre oder 2.der Vertrag aufgrund einer schweren Verletzung der Verpflichtungen gemäß dem AEUV, der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, der Richtlinie 2014/24/EU oder der Richtlinie 2014/25/EU, die der Gerichtshof der Europäischen Union in einem Verfahren nach Art. 258 AEUV festgestellt hat, nicht an den Auftragnehmer hätte vergeben werden dürfen.“
3.1.4 Die maßgeblichen Bestimmungen Richtlinie 2024/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2014/18/EG, ABl L 94 vom 28. 3. 2014, S 65, idF Delegierte Verordnung (EU) 2023/2495 der Kommission vom 15. November 2023, ABl L 2495 vom 16. 11. 2023 lauten:
„(16) Öffentliche Auftraggeber haben alle ihnen nach nationalem Recht zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zu nutzen, um aus Interessenkonflikten resultierende Verzerrungen bei den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu verhindern. Dies könnte Verfahren zur Aufdeckung, Verhinderung und Behebung von Interessenkonflikten beinhalten.
…
(45) Für das Verhandlungsverfahren sollten angemessene Schutzvorschriften gelten, die die Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gewährleisten. Die öffentlichen Auftraggeber sollten insbesondere im Voraus die Mindestanforderungen angeben, die das Wesen der Beschaffung charakterisieren und im Verlauf der Verhandlungen nicht geändert werden sollten. Die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung sollten während des gesamten Verfahrens stabil bleiben und sollten nicht verhandelbar sein, um die Gleichbehandlung aller Wirtschaftsteilnehmer zu gewährleisten. Ziel der Verhandlungen sollte es sein, die Angebote so zu verbessern, dass die öffentlichen Auftraggeber in die Lage versetzt werden, Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen einzukaufen, die genau auf ihren konkreten Bedarf zugeschnitten sind. Die Verhandlungen können sich auf alle Merkmale der erworbenen Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen beziehen, darunter zum Beispiel Qualität, Mengen, Geschäftsklauseln sowie soziale, umweltbezogene und innovative Aspekte, sofern sie keine Mindestanforderungen darstellen. Es sollte klargestellt werden, dass es sich bei den Mindestanforderungen, die vom öffentlichen Auftraggeber festzulegen sind, um jene (insbesondere physischen, funktionellen und rechtlichen) Bedingungen und wesentlichen Merkmale handelt, die jedes Angebot erfüllen beziehungsweise aufweisen sollte, damit der öffentliche Auftraggeber den Auftrag im Einklang mit dem gewählten Zuschlagskriterium vergeben kann. Zur Sicherstellung der Transparenz und Nachvollziehbarkeit des Verfahrens sollten alle Phasen ordnungsgemäß dokumentiert werden. Darüber hinaus sollten alle Angebote während des gesamten Verfahrens schriftlich eingereicht werden.
…
Artikel 29
Verhandlungsverfahren
(1) Bei Verhandlungsverfahren kann jeder Wirtschaftsteilnehmer auf einen die Angaben gemäß Anhang V Teile B und C enthaltenden Aufruf zum Wettbewerb hin einen Teilnahmeantrageinreichen, indem er die von dem öffentlichen Auftraggeber geforderten Informationen für eine qualitative Auswahl vorlegt.
In den Auftragsunterlagen geben die öffentlichen Auftraggeber den Auftragsgegenstand an, indem sie ihre Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Lieferungen, Bauleistungen oder Dienstleistungen beschreiben und die Zuschlagskriterien spezifizieren. Ferner geben sie an, welche Elemente der Beschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen.
Die bereitgestellten Informationen müssen so präzise sein, dass die Wirtschaftsteilnehmer Art und Umfang der Vergabe erkennen und entscheiden können, ob sie eine Teilnahme an dem Verfahren beantragen.
…
(3) Sofern in Absatz 4 nicht anders vorgesehen, verhandeln die öffentlichen Auftraggeber mit den Bietern über die von ihnen eingereichten Erstangebote und alle Folgeangebote, mit Ausnahme der endgültigen Angebote im Sinne des Absatzes 7, mit dem Ziel, die Angebote inhaltlich zu verbessern.
Die Mindestanforderungen und die Zuschlagskriterien sind nicht Gegenstand von Verhandlungen.
(4) …“
3.2 Formale Voraussetzungen
3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (BVwG 11. 9. 2024, W134 2298339-1/2E; BVwG 3. 10. 2024, W279 2299542-1/2E; BVwG 23. 9. 2024, W139 2299106-1/2E; BVwG 21. 10. 2024, W134 2298339-2/30E; BVwG 26. 11. 2024, W279 2299542-2/39E, BVwG 2. 12. 2024, W139 2299106-2/33E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG 2018, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.
3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 327 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.
3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß § 2 Z 15 lit dd BVergG 2018 und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages
3.2.2.1 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.
3.2.2.2 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag gemäß §§ 342 Abs 1 iVm 344 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei kein Grund für seine Unzulässigkeit gemäß § 344 Abs 2 BVergG 2018 vorliegt.
3.2.2.3 Anzumerken ist jedoch, dass die Antragstellerin ausschließlich die gesondert anfechtbare Entscheidung der Ausschreibung angefochten hat. Die Berichtigungen der Ausschreibung sind daher nicht Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens. Sie bewirken lediglich, dass die berichtigten Teile der Ausschreibung nicht mehr dem Rechtsbestand angehören und daher auch nicht mehr Gegenstand der Prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht im Zuge des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens sein können. Die Berichtigung selbst ist eine sonstige Festlegung während der Angebotsphase, damit eine eigene gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a Sublit dd BVergG 2018 (VwGH 21. 1. 2015, 2012/04/0154) und damit in der Frist des § 343 Abs 1 BVergG 2018 anzufechten (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029; Reisner in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer [Hrsg], BVergG 2018 [2019] § 343 Rz 15). Deren Nichtigerklärung wurde innerhalb der Frist des § 344 Abs 1 BVergG 2018, die selbst für die letzte Berichtigung vom 20. Dezember 2024, kundgemacht spätestens am 24. Dezember 2024, spätestens am 3. Jänner 2024 abgelaufen ist, nicht beantragt, sodass sie bestandsfest sind. Auch aus diesem Grund kann keine der Berichtigungen der Auftraggeberin Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens sein (zB VwGH 23. 6. 2022, Ra 2019/04/0076).
3.2.2.4 Die Auftraggeberin hat in den Ausschreibungsunterlagen Teil A die angefochtenen Punkte 7.2.16 „Optionen“, 2.11 und 2.13 über den Ausschluss von Schadenersatz, Punkt 1.1.2.6. „Konkretisierung des Leistungsgegenstandes, Vorbehalt des Auftraggebers“ und 7.3 „Vertragliche Eckpunkte“ derart geändert, dass sie sie zur Gänze oder in den beanstandeten Teilen gestrichen hat. Die Vergabeabsicht hat sich durch den Widerruf paralleler Vergabeverfahren manifestiert. Die Teilnahmeantragsfrist hat die Auftraggeberin durch die 3. Berichtigung vom 20. Jänner 2025 über das gesetzliche Mindestmaß des § 70 BVergG 2018 hinaus verlängert. Dadurch sind sie nicht mehr Teil der Ausschreibungsunterlagen und können die Antragstellerin nicht mehr beschweren. Daher muss in weiterer Folge darauf nicht mehr eingegangen werden. Aufrecht geblieben sind die Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen Teil A Punkt 6.3.4.4.1 „Mindestanforderungen: Verfügbarkeit eines geeigneten Anlagenstandortes und einer Sortieranlage zur Durchführung der Sortierdienstleistungen und der erforderlichen Ressourcen“ als verfehltes Verlangen des Nachweises einer Bedingung für die Auftragsausführung zum Ende der Teilnahmeantragsfrist; nicht ausreichende Angaben zur Kalkulation auf der ersten Stufe, Punkt 1.1.2.1 „Allgemeines“ hinsichtlich der Festlegung der Laufzeit des Vertrags; die behauptete unzulässige Änderung der Mindestanforderungen an die Leistung und der Zuschlagskriterien in Punkt 7.2.9., insbesondere in den Punkten 7.2.9.1. und 7.2.9.3.; Punkt 7.2.8. „MUSS-Anforderungen“ und mögliche Interessenkonflikte der Auftraggeberin betreffend die Sortieranlage in BBBB . Die gegenständliche rechtliche Beurteilung beschränkt sich wegen der weitreichenden Klaglosstellung der Antragstellerin im Zuge des Verfahrens daher bloß auf diese strittigen Punkte.
3.3 Zu Spruchpunkt A) – Inhaltliche Beurteilung des Nachprüfungsantrags
3.3.1 Vorbemerkungen
3.3.1.1 Die Antragstellerin beantragte ursprünglich die Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung, in eventu des Zuschlagskriteriums „Qualität“, in eventu des Zuschlagskriteriums „Sortierdienstleistung“ in eventu des Zuschlagskriteriums „CO2-Äquivalent“ und die sonstigen behaupteten vergaberechtswidrigen Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen im Umfang ihres Nachprüfungsantrags. Dazu zählten eine behauptete mangelnde Vergabeabsicht der Auftraggeberin wegen der Überschneidung mit anderen Ausschreibungen, die Länge der Teilnahmeantragsfrist, die fehlenden Festlegungen zu den Zuschlagskriterien, die unzureichende Definition der Mindestanforderungen, die MUSS-Anforderungen, unklare und intransparente optionale Leistungen, der unzulässige Haftungsausschluss bzw -einschränkungen, die Vertragslaufzeit sowie unaufgelöste Interessenkonflikte wegen des möglichen Einsatzes der Sortieranlage BBBB und einer möglichen Quersubventionierung der Anlage der CCCC durch den gegenständlichen Auftrag.
3.3.1.2 Nach Vornahme von Berichtigungen sieht sich die Antragstellerin in den Punkten der mangelnden Vergabeabsicht hinsichtlich der Sortier- und Transportdienstleistungen, der Länge der Teilnahmeantragsfrist, optionaler Leistungen und des Haftungsausschluss bzw -einschränkung sowie zuvor nicht gerügter Festlegungen über einen Änderungsvorbehalt und die Kündigungsklausel klaglos gestellt. Sie sieht sich aber weiterhin durch den Punkt 6.3.4.4.1 der Ausschreibungsunterlagen Teil A „Mindestanforderungen: Verfügbarkeit eines geeigneten Anlagenstandortes und einer Sortieranlage zur Durchführung der Sortierdienstleistungen und der erforderlichen Ressourcen“; nicht ausreichende Angaben zur Kalkulation auf der ersten Stufe; im Punkt 1.1.2.1 „Allgemeines“ hinsichtlich der Festlegung der Laufzeit des Vertrags; die behauptete unzulässige Änderung der Mindestanforderungen an die Leistung und der Zuschlagskriterien in Punkt 7.2.9.; im Punkt 7.2.8. „MUSS-Anforderungen“ und hinsichtlich unaufgelöster Interessenskonflikten der Auftraggeberin betreffend die Sortieranlage in BBBB beschwert.
3.3.1.3 Die Auftraggeberin wendet dagegen im Wesentlichen ein, dass die Antragstellerin durch die Berichtigungen vom 19. und 20. Dezember 2024 sowie dem 20. Jänner 2025 größtenteils klaglos gestellt worden sei. Sie müsse schnell ein funktionsfähiges System schaffen, suche jedoch nach einer Übergangslösung, bis sie ein endgültiges Konzept gefunden habe. Daher betrage die Laufzeit des Vertrags höchstens 30 Monate und es sei eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit vorgesehen. Sie suche Unternehmen, die auf bestehende Anlagen zurückgreifen könnten, sodass keine Investitionen notwendig seien. Das erkläre sich auch aus der Notwendigkeit eines schnellen Beginns der Leistungserbringung. Sie habe die Zuschlagskriterien nicht verändert, sondert präzisiert. Gleiches gelte für die Mindestanforderungen an die Leistung. Die MUSS-Anforderungen würden sich von den Mindestanforderungen an die Leistung unterscheiden.
3.3.1.4 Grundsätzlich obliegt es dem Auftraggeber, den Leistungsgegenstand festzulegen (EuGH 6. 2. 2020, C-11/19, Azienda ULSS n. 6 Euganea, ECLI:EU:C:2020:88, Rn 42; EuGH 16. 1. 2025, C-424/23, ECLI:EU:C:2025:15, DYKA Plastics, Rn 42; VwGH 26. 2. 2014, 2011/04/0168; VwGH 21. 12. 2016, Ra 2016/04/0133). Es ist einsichtig, dass es der Auftraggeber grundsätzlich in der Hand haben muss, die von ihm zu vergebende Leistung so zu beschreiben, wie er sie haben will (Heid/Kurz in Heid/Reisner (Hrsg), Handbuch Vergaberecht5 [2024] 3.4 Rz 32). Er muss seine Anforderungen und Bedürfnisse festlegen und muss dabei nicht jedem Marktteilnehmer die Teilnahme am Vergabeverfahren ermöglichen. Allerdings müssen die Festlegungen und Anforderungen mit dem Leistungsgegenstand in Zusammenhang stehen und sachlich begründet sein. Sie müssen die an den Auftraggeber gerichteten Grundsätze des Vergabeverfahrens einhalten (EuGH 6. 2. 2020, C-89/19 bis C-91/19, Rieco und Ecolan, ECLI:EU:C:2020:87, Rn 34). Insbesondere dürfen sie keinen Marktteilnehmer auf eine ungerechtfertigte Art benachteiligen oder vom Wettbewerb um den Auftrag ausschließen (VwGH 22. 3. 2023, Ro 2019/04/0234).
3.3.1.5 Auf ein Vergabeverfahren ist jene Rechtslage anzuwenden, die zu dem Zeitpunkt gegolten hat, in dem der Auftraggeber die Art des Verfahrens ausgewählt und über die Verpflichtung zu einem vorherigen Aufruf zum Wettbewerb entschieden hat (EuGH 14. 1. 2021, C-387/19, RTS infra und Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, ECLI:EU:C:2021:13, Rn 23; EuGH 2. 9. 2021, C-721/19 und C-722/19, Sisal, ECLI:EU:C:2021:672, Rn 24).
3.3.1.6 Hat sich der Auftraggeber entschieden, ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe der Leistungen zu wählen, ist er daran gebunden und muss die Regelungen für dieses Verfahren befolgen. Daraus ergibt sich, dass er Ausschreibungsunterlagen bekanntmachen muss, die allen interessierten Unternehmern kostenlos elektronisch zur Verfügung stehen. Geben sie auf der Grundlage von Teilnahmeunterlagen einen Teilnahmeantrag ab, werden sie gemäß § 123 Abs 2 BVergG 2018 zu Bewerbern gemäß § 2 Z 10 BVergG 2018. Die Teilnahmeunterlagen, die gemäß § 123 Abs 1 BVergG 2018 Grundlage für einen Teilnahmeantrag sind, fallen unter den weiten (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 8) Begriff der Ausschreibung gemäß § 2 Z 7 BVergG 2018 (VwGH 17. 12. 2019, Ra 2018/04/0199, Rn 16). Sie sind im Sinne des Rechtsschutzes als Ausschreibung anzusehen (Reisner in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer (Hrsg), BVergG 2018 (2019) § 343 Rz 16) und werden allerdings mit Ablauf der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 3 BVergG 2018 bestandsfest. Das BVergG verbietet Änderungen der Ausschreibungsunterlagen nicht schlechthin (EuGH 5. 4. 2017, C-298/15, Borta, ECLI:EU:C:2017:266, Rn 71; OGH 20. 12. 2018, 6 Ob 213/18v). Innerhalb der Grenzen eines verpflichtenden Widerrufs vor Ablauf der Angebotsfrist gemäß § 148 Abs 1 BVergG 2018, insbesondere einer Änderung der Umstände, die zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten, kann der Auftraggeber die Ausschreibung und damit die Teilnahmeunterlagen vor Abgabe der Teilnahmeanträge – nicht zuletzt als Reaktion auf Anfragen von interessierten Unternehmern – abändern. Zu diesen Änderungen gehören vor allem auch Präzisierungen. Dabei darf sich aber der Charakter der Ausschreibung nicht ändern. Erst mit Ende der Teilnahmeantragsfrist müssen daher die im Verhandlungsverfahren unveränderlichen Festlegungen wie die Mindestanforderungen an die Leistung und die Zuschlagskriterien feststehen. Der Auftraggeber muss jedoch beachten, dass interessierten Unternehmern ausreichend Zeit zur Verfügung steht, die Bedingungen für die Ausschreibung und die Teilnahme daran zu erkennen, über eine Teilnahme am Vergabeverfahren zu entscheiden sowie Teilnahmeanträge auszuarbeiten und abzugeben.
3.3.1.7 Der Auftraggeber kann gemäß § 101 Abs 1 BVergG 2018 die Ausschreibung berichtigen, wenn Änderungen der Ausschreibung erforderlich werden. Das gilt angesichts des weiten Begriffs der Ausschreibung auch für Teilnahmeunterlagen. Erforderlichenfalls muss der Auftraggeber auch die Bekanntmachung berichtigen. Durch die Berichtigung wird somit die Ausschreibung nicht zur Gänze neu gefasst, sondern nur – in bestimmten Punkten – abgeändert (VwGH 12. 9. 2013, 2010/04/0119). Vor der Abgabe von Teilnahmeanträge oder Angeboten muss der Auftraggeber gemäß § 101 Abs 2 BVergG 2018 jedenfalls Bewerber davon verständigen und die Berichtigung ebenso wie die Ausschreibung bekannt machen. Die Grenze der Zulässigkeit einer Berichtigung liegt dort, wo es zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung kommt (EuGH 5. 4. 2017, C-298/15, Borta, ECLI:EU:C:2017:266, Rn 74; EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 132). In diesem Fall ist der Auftraggeber gemäß § 148 Abs 1 BVergG 2018 zum Widerruf des Vergabeverfahrens verpflichtet (VwGH 12. 9. 2013, 2010/04/0119; VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Es gibt im BVergG keine Grenze für die Anzahl von Berichtigungen im Zuge eines Vergabeverfahrens. Berichtigt der Auftraggeber die Ausschreibung, hier konkret die Teilnahmeunterlagen, muss er jedoch die Angebotsfrist, hier die Teilnahmeantragsfrist, entsprechend verlängern, damit interessierte Unternehmer auf die Änderung reagieren können (EuGH 5. 4. 2017, C-298/15, Borta, ECLI:EU:C:2017:266, Rn 76). Die abgeänderten Punkte der Ausschreibung gehören nach der Berichtigung nicht mehr dem Rechtsbestand an und können damit auch nicht mehr Gegenstand der Nachprüfung sein.
3.3.1.8 Das BVergG 2018 enthält keine Vorgaben für die Laufzeit des Vertrags. Grundsätzlich liegt es – wie oben ausgeführt – in der Freiheit des Auftraggebers, den Gegenstand der Leistung festzulegen, wozu auch die Laufzeit des Vertrags gehört (EuGH 18. 9. 2019, C-526/17, Kommission/Italien, ECLI:EU:C:2019:756, Rn 76; EuGH 7. 12. 2023, C-441/22 und C-443/22, Obshtina Razgrad, ECLI:EU:C:2023:970, Rn 72). Die Anwendbarkeit des BVergG hängt nicht von der Laufzeit des Vertrags ab (VwGH 24. 2. 2010, 2009/04/0209). Grenzen stellen nur die Grundsätze des Vergabeverfahrens und die Bestimmungen des BVergG dar, die allgemein Grenzen für den Gegenstand der Leistung aufstellen.
3.3.1.9 Aus § 114 Abs 1, 2 und 5 BVergG 2018 ergibt sich, dass die Mindestanforderungen an die Leistung und die Zuschlagskriterien im Verhandlungsverfahren von Beginn an feststehen müssen, nicht Gegenstand von Verhandlungen sein und nicht geändert werden dürfen (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 139). Es ist Sache des Auftraggebers, diese festzulegen (VwGH 22. 3. 2023, Ro 2019/04/0234, Rn 23). Mindestanforderungen legen ein bestimmtes Niveau der zu erbringenden Leistung im Sinne einer unteren Grenze fest. Sie unterscheiden sich allerdings von einem Leistungsverzeichnis, als sie nicht jenen Grad an Detailliertheit aufweisen müssen, der für die Erstellung eines Angebots notwendig ist (VwGH 1. 2. 2024, Ro 2020/04/0020 bis 0022, Rn 59). Zuschlagskriterien sollen die Auswahl des für den Auftraggeber günstigsten Angebot ermöglichen. Sie müssen transparent sein und eine nachvollziehbare Ermittlung eines Bestbieters ermöglichen (idS VwGH 10. 1. 2023, Ra 2020/04/0167, 0168, Rn 19). Insgesamt müssen die Teilnahmeunterlagen in einem zweistufigen Vergabeverfahren jedenfalls hinreichend konkret sein, um einem interessierten Unternehmer die Beurteilung zu ermöglichen, ob eine Teilnahme an diesem Vergabeverfahren möglich und sinnvoll ist (VwGH 17. 12. 2019, Ra 2018/04/0199, Rn 16; VwGH 10. 1. 2023, Ra 2020/04/0167, 0168, Rn 18).
3.3.1.10 Die Teilnahmeunterlagen dienen zur Abgabe eines Teilnahmeantrags, mit dem die Eignung des Unternehmers zur Teilnahme an einem zweistufigen Vergabeverfahren nachgewiesen werden soll. Sie müssen daher in Bezug auf den Gegenstand der Leistung noch nicht jenen Grad an Konkretisierung aufweisen, den die Ausschreibung als Grundlage zur Erstellung eines Angebots aufweisen muss (VwGH 17.12.2019, Ra 2018/04/0199, Rn 16). Damit müssen die Teilnahmeunterlagen auch noch kein Leistungsverzeichnis und damit keine Grundlage für eine – detaillierte – Kalkulation eines Angebots enthalten.
3.3.1.11 Eine Klausel, mit der die Änderung des Vertrags ermöglicht werden soll, muss die anzupassenden Bedingungen des Vertrags konkret festlegen. Sie muss Bestimmtheit aufweisen. Der Auftraggeber kann sich mit einer allgemein gehaltenen Vertragsklausel nicht völlig unbeschränkt die Möglichkeit nachträglicher Änderungen vorbehalten (VwGH 1. 2. 2024, Ro 2020/04/0020 bis 0022, Rn 52).
3.3.1.12 In Vertragsbestimmungen sind gemäß § 110 Abs 1 Z 26 BVergG 2018 erforderlichenfalls Bestimmungen über Voraussetzungen, bei deren Vorliegen der Vertrag aufgelöst werden kann bzw. aufgelöst werden muss, festzulegen. Damit schließt das BVergG 2018 die vorzeitige Auflösung des Vertrags nicht grundsätzlich aus. Auch wenn die Materialien auf §§ 366 und 371 BVergG 2018 verweisen, heben sie hervor, dass diese unabhängig von Bestimmungen im Leistungsvertrag gelten (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 138). Daraus ergibt sich, dass der Auftraggeber auch über die gesetzlichen Verpflichtungen bzw. Möglichkeiten, einen Vertrag aufzulösen, weitere Gründe festlegen kann. Dabei ist er jedoch an die Grundsätze des Vergaberechts und des allgemeinen Zivilrechts gebunden.
3.3.1.13 In der Folge sind daher die Festlegungen über die Vertragslaufzeit, die Zuschlagskriterien, die Mindestanforderungen, die MUSS-Anforderungen, die Notwendigkeit der Kalkulation im Zuge der Erstellung eines Teilnahmeantrags, der Nachweis über eine bestehende Anlage und das Vorliegen eines allfälligen Interessenskonflikts zu prüfen.
3.3.2 Vertragslaufzeit
3.3.2.1 Die Antragstellerin bemängelt, dass die Laufzeit des ausgeschriebenen Vertrags zu kurz sei, um die anzuschaffenden Anlagen, insbesondere die Kosten der Sortieranlagen zu amortisieren. Sie sei in Vergleich zu anderen bisherigen Ausschreibungen für das selbe Vorhaben wesentlich kürzer. Sie widerspreche dem Grundsatz der Vergabe zu angemessenen Preisen, weil eine wirtschaftliche Kalkulation wegen der hohen AFA-Kosten nicht möglich sei. Sie hat dabei jedoch – wie sich in der mündlichen Verhandlung ergeben hat – eine Erweiterung ihrer bestehenden Anlage vor Augen, um sich um alle Losen bewerben zu können.
3.3.2.2 Die Auftraggeberin bringt im Wesentlichen vor, dass es sich bei der gegenständlichen Ausschreibung um eine „Übergangsausschreibung“ handle, die wegen der unionsrechtlichen Verpflichtung zur Einrichtung des Pfandsystems notwendig sei, sie aber noch ein abschließendes System entwickle. Sie suche daher Unternehmer, die bereits über entsprechende Anlagen verfügten. Durch die Kündigung von Verträgen betreffend den „gelben Sack“ in den letzten Monaten seien auch bei kleineren Unternehmern Kapazität frei geworden. Sie habe den Auftrag in Lose aufgeteilt, um auch kleineren Unternehmen die Teilnahme zu ermöglichen. Überdies seien Vertragsdauern, wie die ausgeschriebene in der Branche üblich.
3.3.2.3 Das BVergG 2018 enthält keine Mindestvorgaben für Vertragsdauern öffentlicher Aufträge. Es knüpft nur an einigen Stellen wie bei der Berechnung des geschätzten Auftragswerts an die ausgeschriebenen Vertragsdauern an. Lediglich für Rahmenvereinbarungen kennt es Höchstvertragsdauern. Insofern ist es Sache des Auftraggebers seinen Bedarf festzustellen und einen Auftrag für jene Zeit auszuschreiben, für die er die Leistung benötigt. Die Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit der von der Auftraggeberin gewählten Überbrückungsausschreibung ist im gegenständlichen Verfahren nicht zu prüfen da ausschließlich die Rechtmäßigkeit der Handlungen des Auftraggebers Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist (EuGH 11. 12. 2014, C-440/13, Croce Amica One Italia, ECLI:EU:C:2014:2435, Rn 44). Dafür hat alleine der Auftraggeber Sorge zu tragen und kann daher nicht Gegenstand des hier anhängigen Nachprüfungsverfahrens sein.
3.3.2.4 Wenn die Auftraggeberin vorbringt, dass es sich bei der gegenständlichen Ausschreibung um eine „Übergangsausschreibung“ handle, weil sie die Leistung der Sammlung und Sortierung wegen der unionsrechtlichen Verpflichtung sofort benötige, kann ihr sachlich nicht entgegengetreten werden. Dass sie angesichts der bisherigen Nachprüfungsverfahren für den Bereich Tirol und Vorarlberg nach einer endgültigen und dauerhaften Lösung sucht, diese Aufgabe aber sofort erfüllen muss, macht es nachvollziehbar, dass sie eine „Übergangsausschreibung“ mit einem verhältnismäßig kurzen Leistungszeitraum sucht, um den Zeitpunkt zu überbrücken, bis sie ein endgültiges Konzept gefunden hat. Dabei war insbesondere auch der Umstand, dass bereits drei Projektumsetzungsmodelle der Auftraggeberin zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtung gescheitert sind und daher ein Umdenken bzw. Neudenken zur Umsetzung des geplanten Projektvorhabens jedenfalls erforderlich ist. Um einen dringend Bedarf zu decken, kann sich der Auftraggeber nämlich auch vereinfachter Verfahren bedienen (EuGH 14. 6. 2007, C-6/05, Medipac-Kazantzidis, ECLI:EU:C:2007:337, Rn 61). Die Auftraggeberin begründete ihre Wahl einer Überbrückungsausschreibung sowohl in ihren Schriftsätzen, als auch in der mündlichen Verhandlung am 23. Jänner (siehe S. 4 der Verhandlungsschrift) nachvollziehbar und ausreichend. Die besondere Dringlichkeit schlug sich auch an mehreren Stellen in der Ausschreibung nieder, wodurch der große zeitliche Druck der Auftraggeberin nur noch erhärtet wurde: Sowohl die allgemeinen Ausführungen in den Ausschreibungsunterlagen Teil A Punkt 1.1.2.1., als auch die Ausschreibungsunterlagen Teil A Punkt 6.3.4.4., der als Teil der technischen Leistungsfähigkeit unter anderem eine bereits bestehende und bewilligte Sortieranlage verlangt, deuten auf dieses Erfordernis eindringlich hin. Diesen Nachweis muss ein Bewerber nämlich zum Ende der Teilnahmefrist erbringen, sodass ein Neubau einer Anlage alleine aus zeitlichen Gründen nicht in Frage kommt. Dadurch drückt die Auftraggeberin aus, dass ein Bewerber nicht erst eine Anlage errichten soll, sondern bereits über eine betriebsbereite Anlage verfügt, sodass er sie (frühestens) am 1. April 2025 einsetzen und den Betrieb aufnehmen kann. Damit ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die Antragstellerin erst investieren muss, um diese Investitionen dann im Wege einer allenfalls vorgezogenen AFA abzuschreiben. Dementsprechend ist dieses Vorbringen auch nicht nachvollziehbar konkretisiert. Dass die Antragstellerin aufgrund ihrer eingeschränkten Kapazitäten ohne eine personelle bzw. technische Aufrüstung nicht in der Lage ist, sich an allen Losen der gegenständlich angefochtenen Ausschreibung zu bewerben ändert an diesem Ergebnis ebenfalls nicht. Zwar legte sie, zuletzt in der mündlichen Verhandlung am 23. Jänner 2025 (siehe S. 5 f der Verhandlungsschrift) nachvollziehbar dar, dass zur Aufrüstung eine gewisse Vorlaufzeit, welche 4 Wochen jedenfalls übersteigen würde, notwendig sei, um zusätzliches Personal zur Sortierung aufzustocken, Maschinen mit 1 Monat jedenfalls übersteigenden Lieferzeiten zu bestellen, die Förderbänder zu verlängern sowie betriebsanlagenrechtliche Genehmigungen einzuholen, jedoch ist dem entgegenzuhalten, dass eine Teilnahme am Los 1 auch ohne aufwändige Auf-, bzw. Umrüstung möglich ist (siehe dazu S. 5 der Verhandlungsschrift) und die Auftraggeberin nicht verpflichtet ist, ihre Ausschreibung so zu konzipieren, um jedem potentiellen Marktteilnehmer in dieser Branche eine Teilnahme an jedem einzelnen Los zu ermöglichen (EuGH 6. 2. 2020, C-89/19 bis C-91/19, Rieco und Ecolan, ECLI:EU:C:2020:87, Rn 34; VwGH 22. 3. 2023, ). Dies würde ja auch dem Zweck einer Losvergabe – die Aufteilung eines großen Auftrags in mehrere (kleine) Lose, um neben großen Marktplayern, auch kleinen und mittleren Unternehmen die Teilnahme an Vergabeverfahren zu erleichtern – zuwiderlaufen. Ob die in der Ausschreibung festgelegte Frist tatsächlich zu kurz bemessen ist, wird sich spätestens mit Öffnung der Teilnahmeanträge am 30. Jänner 2025 beantworten lassen. Die potentielle Gefahr, dass keine, zu wenige, oder keine geeigneten Anträge gestellt werden, liegt schließlich in der Risikosphäre der Auftraggeberin. Im derzeitigen Verfahrensstadion lässt sich über diese Frage bloß spekulieren, eine Beantwortung ist hingegen nicht möglich, weshalb weitere Ausführungen zu diesem Thema hier fehlplatziert wären. Die Vertragslaufzeit ist vor dem Hintergrund dieser Überlegungen daher nicht zu beanstanden.
3.3.3 Änderung der Zuschlagskriterien und Mindestanforderungen
3.3.3.1 Aus § 114 Abs 1, 2 und 5 BVergG 2018 ergibt sich, dass der Auftraggeber die Mindestanforderungen an die Leistung und die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen angeben muss, diese weder Gegenstand von Verhandlungen sein dürfen, noch vom Auftraggeber geändert werden dürfen. Allerdings ist anzumerken, dass sich § 114 BVergG 2018 nur auf die zweite Stufe des Verhandlungsverfahrens bezieht, weil er gleichermaßen für Verhandlungsverfahren mit und ohne vorherige Bekanntmachung gilt, deren erste Stufe – getrennt in §§ 113 und 114 BVergG 2018 geregelt sind.
3.3.3.2 § 114 Abs 5 BVergG 2018 setzt Art 29 Abs 2 zweiter Unterabsatz RL 2024/24/EU um, der sich ebenso nur auf die zweite Stufe des Verhandlungsverfahrens bezieht. Begründungserwägung 45 der Richtlinie 2014/24/EU sprich nun in Zusammenhang mit der Änderung von Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien im Zuge des Verhandlungsverfahrens von „soll“ und nicht von „muss“. Diese „Schutzvorschriften“ haben die Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz zum Ziel. Sie wirken daher nicht absolut, sondern erst dann, wenn die Ausschreibungsunterlagen bestandsfest werden. Es muss schließlich berücksichtigt werden, dass dem Auftraggeber die Möglichkeit offen stehen muss, seine Ausschreibung zu berichtigen, so lange er den gesetzlichen Rahmen für Berichtigungen einhält – Übermittelung der Berichtigung an alle Bewerber sowie erforderlichenfalls die Fristverlängerung. Dass Berichtigungen nur vor der Abgabe von Angeboten oder Teilnahmeanträgen möglich sind, ergibt sich aus der Struktur eines Vergabeverfahrens im Allgemeinen, dass nämlich aus den genannten Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz ein Bewerber oder Bieter darauf vertrauen können muss, dass die Ausschreibungsunterlagen in allen Stadien des Vergabeverfahrens gleich zu verstehen sind und insbesondere der Auftraggeber dieses immer gleiche Verständnis anwendet.
3.3.3.3 Wenn nun die Auftraggeberin die Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien durch eine – vorzeitige – Zurverfügungstellung des Leistungsverzeichnisses in den Ausschreibungsunterlagen Teil E und des Zuschlagsschemas in den Ausschreibungsunterlagen Teil F1 insofern präzisiert, als er interessierten Unternehmern jenen Informationsstand zur Verfügung stellt, der ursprünglich erst für zur Angebotsabgabe eingeladener Bewerber als Grundlage der Erstellung und Abgabe eines Angebots gedacht war, erfüllt er die Bekanntgabe der Mindestanforderungen in höchstmöglichem Ausmaß. Die Zurverfügungstellung des Teil E – Leistungsbeschreibung zum Dienstleistungsvertrag Fassung vom 19. Dezember 2024, mit einer für die zweite Stufe gedachten Leistungsbeschreibung und den Teil F1 – Zuschlagschema und Erläuterungen der Zuschlagskriterien Fassung vom 19. Dezember 2024, mit den detaillierten Zuschlagskriterien, stellt keine Änderung zur ersten Ausschreibung dar, sondern vielmehr eine Konkretisierung derselben, insbesondere der Begriffe „Sortierdienstleistung“ sowie „CO2-Äquivalent“. Die Auftraggeberin hat damit die Gewichtung der Zuschlagskriterien nicht geändert, weil diese von Anfang an mit 85 % „Preis“ und 15 % „Qualität“ festgelegt waren. Durch die Zurverfügungstellung der Ausschreibungsunterlagen Teil C von Beginn an waren interessierten Unternehmern auch die Unterteilung des Zuschlagskriteriums „Qualität“ in „Sortierleistung“ und „CO2-Äquivalent“ und die Gewichtung der Subkriterien zu einander in jedem Los bekannt. Bei der Gewichtung von Zuschlagskriterien handelt es sich nämlich um das Verhältnis der einzelnen Zuschlagskriterien zueinander, dh die Angabe der Zuschlagskriterien im Verhältnis der ihnen zuerkennten Bedeutung (Pesendorfer/C. Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], BVergG3 [2020] § 91 Rz 157). Sie hat im Zuge der Berichtigungen offen gelegt, wie Angebote bewertet werden und Bewertungspunkte erhalten.
3.3.3.4 Dass die Auftraggeberin diese Angaben nicht in den ursprünglichen (ersten) Ausschreibungsunterlagen gemacht hat, schadet insofern nicht, als ihr innerhalb der Angebots- oder Teilnahmeantragsfrist immer die Möglichkeit von Berichtigungen offen steht, sie die Berichtigung ebenso wie die Ausschreibung bekannt gemacht und sie die Teilnahmeantragsfrist entsprechend verlängert hat, um allen interessierten Unternehmern die Möglichkeit zu geben, ihre Chancen an der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren zu prüfen.
3.3.3.5 Inhaltlich definieren weder das BVergG 2018 noch die RL 2014/24/EU den Begriff Mindestanforderungen. Nur die Begründungserwägung 45 der RL 2014/24/EU führt aus, dass es sich dabei um „jene (insbesondere physischen, funktionellen und rechtlichen) Bedingungen und wesentlichen Merkmale handelt, die jedes Angebot erfüllen beziehungsweise aufweisen sollte, damit der öffentliche Auftraggeber den Auftrag im Einklang mit dem gewählten Zuschlagskriterium vergeben kann“. Daraus ergibt sich, dass der Grad der Konkretisierung von Mindestanforderungen weit unter dem Grad der Konkretisierung des Gegenstands der Leistung in einer Leistungsbeschreibung angesiedelt ist. Sie müssen nur so konkret sein, dass ein interessierter Unternehmer prüfen kann, ob er Chancen an der Teilnahme am Vergabeverfahren hat. Daraus ergibt sich auch, dass sie nicht so konkret sein müssen, dass ein interessierter Unternehmer bereits eine Kalkulation eines Angebots vornehmen kann.
3.3.3.6 Darüber hinaus hat sich auch der Auftragsgegenstand nicht derart geändert, dass er einen anderen Bewerber- oder Bieterkreis ansprechen würde, da es sich weiterhin um die selbe Leistung, mit den selben CPV-Codes, im selben Umfang, im selben Zeitraum und an den selben Orten handelt. Inhaltlich hat sich daher der Gegenstand des Auftrags nicht geändert, sodass es sich nicht um eine „inhaltlich wesentlich andere Ausschreibung“ iSd § 148 Abs 1 BVergG 2018, die den Auftraggeber zum Widerruf vor Ablauf der Angebotsfrist verpflichten würde, handelt.
3.3.3.7 Damit hat die Auftraggeberin die Mindestanforderungen an die Leistung und die Zuschlagskriterien vor Ende der Teilnahmefrist hinlänglich genau angegeben, diese in Form von Berichtungen vorgenommenen Änderungen bekannt gemacht und die Teilnahmeantragsfrist entsprechend verlängert. Damit ist kein Verstoß gegen das BVergG 2018 erkennbar.
3.3.4 MUSS-Anforderungen
3.3.4.1 Die Auftraggeberin rügt die „MUSS-Anforderungen“, die zum Ausscheiden eines Angebots führen können.
3.3.4.2 Im Verhandlungsverfahren kann der Auftraggeber mit allen Bietern über alle Aspekte der Leistungserbringung in den bereits genannten Schranken verhandeln. Führt er mehrere Verhandlungsrunden durch, kann er die Ausschreibungsunterlagen für alle Bieter in gleicher Art und Weise aufgrund der Ergebnisse der Verhandlung ändern und auf dieser Grundlage Bieter auffordern, neuerlich Angebote zu erstellen. Wenn die Ausschreibung eine wesentlich andere wird, muss er das Vergabeverfahren widerrufen gemäß § 128 Abs 1 BVergG 2018.
3.3.4.3 Es steht fest, dass die Mindestanforderungen an die Leistung, wie oben ausgeführt, nicht verhandelbar sind. Die endgültigen „MUSS-Anforderungen“ hingegen sollen Ergebnis der Verhandlungen sein und entsprechend in die Ausschreibung einfließen. Diese beiden Kriterien sind daher streng voneinander zu trennen. Die Ausschreibung zeigt auch, dass „MUSS-Anforderungen“ wesentlich detaillierter als Mindestanforderungen sind. Die Gestaltung einer Ausschreibung durch die Festlegung von „MUSS-Anforderungen“ als Bedingungen, die bei sonstigem Ausscheiden jedenfalls erfüllt sind, und „SOLL-Anforderungen“ als Eigenschaften der angebotenen Erbringung der Leistung, deren Erfüllung im Rahmen von Zuschlagskriterien positiv bewertet wird, erlaubt dem Auftraggeber eine Spanne zwischen einen definierten Standard und der Leistbarkeit einer „besseren“ Ausführung des Auftrags zu eröffnen. Das BVergG 2018 steht einer derartigen Gestaltung einer Ausschreibung nicht entgegen. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass jede neue Festlegung der Auftraggeberin wieder eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt, die sie mit einem eigenen Nachprüfungsantrag anfechten kann, um eine allfällige Verletzung ihrer subjektiven Rechte zu verhindern. Es muss aber berücksichtigt werden, dass die Auftraggeberin im Rahmen eines Verhandlungsverfahren eine große Freiheit genießt, das Vergabeverfahren zu gestalten. Die Ausschreibungsbestimmung im Punkt 7.2.8. war daher nicht zu beanstanden. Die Auftraggeberin stellte auch in der mündlichen Verhandlung am 23. Jänner 2025 die strikte Abgrenzung zwischen Muss-Anforderungen und Mindestanforderungen noch einmal klar, wodurch die Rechtsauffassung des erkennenden Senats nochmals bestätigt wurde. Die Antragstellerin trat diesen Ausführungen hingegen nicht entgegen.
3.3.5 Kalkulation in der ersten Stufe
3.3.5.1 Wenn die Antragstellerin vorbringt, dass sie auf Grundlage der Teilnahmeunterlagen nicht über ausreichende Angaben zur Kalkulation verfügt, ist ihr zu entgegnen, dass sie diese auch gar nicht zur Abgabe eines Teilnahmeantrags benötigt, weil sie einen Teilnahmeantrag und kein Angebot abgegeben kann.
3.3.5.2 Wenn sie – intern – eine Grobkalkulation erstellen will, bieten die vorliegenden Teilnahmeunterlagen einerseits eine Übersicht über die zu transportierenden und sortierenden Mengen, die Standorte, an denen dieses abzuholen sein werden und die Standorte, an die diese abzuliefern sein würden. Damit sollte sie in der Lage sein, sich ein Bild von der zu erbringenden Leistung machen zu können. Überdies hat die Auftraggeberin in der Zwischenzeit mit den Ausschreibungsunterlagen Teil E ein Leistungsverzeichnis zur Verfügung gestellt, das als Grundlage für die Abgabe eines Angebots verfasst ist. Auf dieser Grundlage sollte jedenfalls eine zumindest grobe Kalkulation jederzeit möglich sein.
3.3.6 Nachweis über eine bestehende Anlage
3.3.6.1 Die Antragstellerin rügt die Anforderung in den Ausschreibungsunterlagen Teil A Punkt 6.3.4.4.1., dass ein Bewerber nachweisen muss, dass er über eine für das jeweilige Los entsprechend leistungsfähige Sortieranlage verfügen muss. Die Festlegung lautet wie folgt:
„Der Bewerber muss die Verfügbarkeit eines geeigneten Anlagenstandortes (Punkt 1.1.2.1.1.1) und einer Sortieranlage zur Durchführung der Sortierdienstleistungen samt aller erforderlichen personellen und technischen Ressourcen für den Betrieb der Sortieranlage für die Sortierung von mind. 850 t/a und 80 t/MO für Los1, mind. 2.000 t/a und 180 t/MO für Los 2 und mind. 3.700 t/a und 350 t/MO für Los 3 an Einwegpfand-Getränkeverpackungen mit Ende der Teilnahmeantragsfrist nachweisen (technische Maximalkapazitäten).“
3.3.6.2 Auch wenn diese Festlegung in der Ausschreibung als Festlegung zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit bezeichnet ist, handelt es sich um einen Nachweis, der erst für die Ausführung des Auftrags von Bedeutung ist. Hierbei ist eine Auslegung dieser Bestimmung vorzunehmen. Bei der Auslegung von Ausschreibungsunterlagen ist grundsätzlich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften der §§ 914 f ABGB vorzugehen (zB VwGH 22. 3. 2019, Ra 2018/04/0176; LVwG Sbg 17.1.2019, 405-5/56/1/12-2019; BVwG 30.7.2018, W267 2185596-2/16E; siehe auch OGH 19. 2. 2020, 7 Ob 191/19t). Daraus folgt, dass Ausschreibungsbestimmungen stets nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen sind (zB VwGH 20. 12. 2024, Ra 2022/04/0136, Rn 23). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (VwGH 13. 9. 2013, 2010/04/0066; VwGH 11.10.2017, Ro 2016/03/0004). Legt man diese Bestimmung systematisch aus, ergibt sich zweifellos, dass es sich dabei um eine technische Ausrüstung, über die ein Bewerber verfügen muss, um den Auftrag erfüllen zu können, handeln muss. Der relevante Zeitpunkt für diese Anforderung ist allerdings der Zeitpunkt der Aufnahme der Erbringung der Leistung, somit frühestens der 1. April 2025.
3.3.6.3 Es ergibt sich daher aus dem Gegenstand des Auftrags, dass ein Bewerber nachweisen muss, dass er (frühestens) am 1. April 2025 über eine in den Ausschreibungsunterlagen Teil A Punkt 6.3.4.4.1. spezifizierte Anlage verfügen muss. Wie sich aus der Rechtsprechung ergibt, kann der Auftraggeber den Nachweis für das Vorliegen der technischen Leistungsfähigkeit nur für den Leistungszeitraum verlangen, diesen Nachweis allerdings bereits früher, zum gesetzlich für den Nachweis der Eignung vorgesehenen Zeitpunkt verlangen. Im Verhandlungsverfahren ist dieser Zeitpunkt das Ende der Teilnahmefrist, weil mit den Teilnahmeanträgen die Eignung abschließend geprüft werden soll.
3.3.6.4 Schon aus der Formulierung „zur Durchführung der Sortierdienstleistungen“ ergibt sich, dass der Nachweis erst für den 1. April 2025 erbracht werden muss. Dass der Auftraggeber den Nachweis der entsprechenden Verfügungsmacht schon am Ende der Teilnahmeantragsfrist verlangt, ergibt sich aus der Natur des Verhandlungsverfahrens, nach der die Eignung eines Bewerbers in der Regel am Ende der Teilnahmeantragsfrist vorliegen und im Zuge der Prüfung der Teilnahmeanträge – abschließend – geprüft werden muss. Dass dazu alle erforderlichen Nachweise vorgelegt werden müssen, ergibt sich von selbst.
3.3.7 Unaufgelöster Interessenkonflikt
3.3.7.1 Die Antragstellerin behauptet in diesem Zusammenhang, dass die Auftraggeberin ein wirtschaftliches Interesse am Obsiegen der CCCC und ihrer Tochtergesellschaften, welche das Handlingcenter Ost (Sortieranlage BBBB ) errichten und dessen Betrieb an die EWP laut Bestandvertrag übertragen sollte, habe. Damit liege eine Interessenkollision im Sinne von § 26 BVergG 2018 vor, die durch entsprechende Maßnahmen zu beseitigen sei.
Die Auftraggeberin bestreitet dies insbesondere mit dem Argument, dass diese über keine eigene Sortieranlage verfüge, welche vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müsste und teilte dies der Antragstellerin auch bereits in der Fragebeantwortung mit (siehe Feststellungen im Punkt 1.2.4)
3.3.7.2 Die Vorschrift des § 26 richtet sich an den Auftraggeber. Zur Vermeidung von Interessenkonflikten in Zuge eines Vergabeverfahrens, ist dieser verpflichtet, einerseits im Vorhinein von sich aus und aktiv Vorkehrungen für eine „Verhinderung“ zu treffen und andererseits auch geeignete Kontrollmaßnahmen für eine „Aufdeckung und Behebung“ vorzusehen. In Erwägungsgrund 16 der RL 2014/24/EU lautet die Botschaft an den öffentlichen Auftraggeber: „Öffentliche Auftraggeber haben alle ihnen nach nationalem Recht zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zu nutzen, um aus Interessenkonflikten resultierende Verzerrungen bei den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu verhindern. Dies könnte Verfahren zur Aufdeckung, Verhinderung und Behebung von Interessenkonflikten beinhalten.“
Die Auftraggeberin muss grundsätzlich darauf achten, dass einer Interessenskollision mittels vorbeugenden Maßnahmen entgegengewirkt wird, da ansonsten der betroffene Bieter vom Vergabeverfahren gemäß § 78 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 zwingend auszuscheiden ist.
Die gebotene Zusammenschau von § 78 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 mit § 26 BVergG 2018 zeigt, dass sich diese Rechtsvorschrift auf Sachverhalte bezieht, die sich während des Vergabeverfahrens ereignen und dadurch eine Verzerrung des Wettbewerbs bewirken bzw. dem Grundsatz der Bietergleichbehandlung widersprechen. Zu denken ist hier insbesondere an die persönliche oder wirtschaftliche Verflechtung eines in die Angebotsbewertung einbezogenen Mitarbeiters der Auftraggeberin mit einem Bieter bzw. an eine sonstige Einflussnahme einer Bieterin auf die Auftraggeberin bzw. ihre Mitarbeiter im Zuge des Vergabeverfahrens. Interessenkonflikte, die sich erst im Zuge der Abwicklung des Auftrags ergeben bzw. ergeben könnten, sind dagegen von dieser Rechtsvorschrift nicht erfasst.
3.3.7.3 Gegenständlich wird im Nachprüfungsantrag eine Einflussnahme auf den Ablauf des Vergabeverfahrens nicht behauptet, sondern könnte es zu den von der Antragstellerin behaupteten Interessenkonflikten (Änderung der bestehenden Sortieranlage nach Inbetriebnahme der Sortieranlage BBBB ab 1.1.2026 gemäß Punkt 1.1.2.1.1.1.2. des Teil A. der Ausschreibungsunterlagen, an der die Auftraggeberin ein wirtschaftliches Interesse habe) nur im Zuge der Durchführung der beauftragten Leistungen kommen. Dieses Szenario könnte sich somit, wenn überhaupt erst im Laufe des Verfahrens verwirklichen, auf diesen Zeitpunkt findet jedoch § 26 BVergG 2018 keine Anwendung mehr.
3.3.7.4 Dies erscheint vor allem auch vor dem Hintergrund, dass das Ende der Vertragslaufzeit bereits mit 31. März 2027 angesetzt ist, nicht vom Auftraggeber intendiert, da die angesprochene Sortieranlage frühestens mit 1. Jänner 2026 in Betrieb genommen wird. Das von der Antragstellerin behauptete Szenario ist natürlich nicht undenkbar, jedoch aus jetziger Sicht nicht gesichert feststellbar und von vielen, nicht vorhersehbaren Entwicklungen abhängig. Es hängt zum einen überhaupt von der Beteiligung der CCCC am gegenständlichen Verfahren ab, von der Zuschlagserteilung an diese sowie zum anderen vom tatsächlichen Gebrauchen vom Anlagen-Änderungsrecht gemäß Punkt 1.1.2.1.1.1.2. des Teil A der Ausschreibungsunterlagen sowie von der Zustimmung der Auftraggeberin, ab. Dieser Einwand wurde vielmehr als Spekulation gedeutet, für welchen jedoch im Rahmen eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren mangels Substanz ins Leere geht.
3.3.7.5 Bei den von der Auftraggeberin zur Vorkehrung, Aufdeckung und Beseitigung zu ergreifenden Maßnahmen ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (Gölles in Gölles, BVergG 2018 § 26). Das von der Antragstellerin geforderte vorherige Ausscheiden der Firma CCCC von der Teilnahme am Verfahren, erscheint unverhältnismäßig und nicht gerechtfertigt, zumal auch das Ausscheiden gemäß § 78 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 in der Regel die ultimo ratio sein sollte. Gerade dies würde aber vielmehr zu einer unsachlichen Diskriminierung der CCCC führen und der Antragstellerin einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil verschaffen.
3.3.7.6 Den behaupteten Interessenkonflikt ergab das durchgeführte Beweisverfahren somit nicht und daher kann auch der Auftraggeberin aufgrund des Nichtergreifens von vorbeugenden Maßnahmen zu Vermeidung des Interessenkonflikts kein Vorwurf gemacht werden. Den Hintergrund des in der Ausschreibung im Punkt 1.1.2.1.1.1.2. des Teil A der Ausschreibungsunterlagen eingeräumten Rechts zur Änderung des Anlagestandortes während der Vertragslaufzeit, begründete diese vielmehr sachlich und plausibel mit der Gefahr eines Betriebsausfalles und war daher nicht zu beanstanden.
3.3.8 Zusammenfassung
3.3.8.1 Wie oben ausgeführt, hat die Auftraggeberin die Antragstellerin in einigen Punkten klaglos gestellt. Auf diese ist daher an dieser Stelle nicht weiter einzugehen.
3.3.8.2 Zu den verbleibenden Punkten ist anzugeben, dass diese – wie oben bereits eingehend ausgeführt – nicht den vergaberechtlichen Vorgaben widersprechen. Insbesondere ist anzumerken, dass eine gesetzliche Vorgabe für einen verpflichtenden Widerruf gemäß § 148 Abs 1 BVergG 2018 des Vergabeverfahrens besteht, sollte die Auftraggeberin mehrfach die Ausschreibungsunterlagen berichtigen. Die Grenze liegt nur dort, wo sie durch die Berichtigungen ein wesentlich anderes Vergabeverfahren führen will. Weiters hat die Auftraggeberin auch ihre Verpflichtung des zwingenden Ausschlusses eines Bieters, mit welchem ein Interessenskonflikt besteht, gemäß § 78 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 im gesamten Vergabeverfahren zu beachten. Dass dies gegenständlich nicht der Fall ist, wurde oben bereits ausgeführt. Der Nachprüfungsantrag ist daher, ebenso wie alle Eventualanträge abzuweisen.
3.4 Zu Spruchpunkt B) – Unzulässigkeit der Revision
3.4.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
3.4.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu ist auf die unter II.3.2 und II.3.3 zitierte Rechtsprechung zu verweisen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Rückverweise
RIS