W139 2299106-2 – Bvwg Entscheidung

W139 2299106-2/33E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie die fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite Mag. Susanne WIXFORTH und den fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite Dr. Theodor TAURER über den Nachprüfungsantrag der XXXX , vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH und Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Ausschreibung EWP/Transportdienstleistungen im Rahmen von Ballenumlagerungen (Los 5)“ der Auftraggeberin EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH, Schönbrunner Schloßstraße 2/601, 1120 Wien, vergebende Stelle Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, zu Recht erkannt:

A)

Die Anträge „die Ausschreibung "EWP / Transportdienstleistungen im Rahmen von Ballenumlagerungen" im Umfang des Loses 5 für nichtig zu erklären“ sowie in eventu „sämtliche auf den Standort der Sortieranlage XXXX bezogenen Festlegungen der Ausschreibung (Los 5) ersatzlos zu streichen“, werden abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Am 16.09.2024 stellte die XXXX , vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH Co KG (in der Folge Antragstellerin), einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit den Anträgen auf Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. einzelner Bestimmungen der Ausschreibung im Umfang des Loses 5, auf Akteneinsicht, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Auftraggeberin habe mit der EU-weiten Bekanntmachung vom 23.08.2024 in der Beilage zum Amtsblatt der EU (GZ OJ S 164/2024 505878-2024) Transportdienstleistungen im Rahmen von Ballenumlagerungen ausgeschrieben. Hinsichtlich der Mengen deckungsgleich mit der Ausschreibung zur GZ S 217/2023 685472-2023 "EWP / Einwegpfand: Sortierdienstleistungen für die Region Westösterreich" würden hier die Ballenumlagerungen der Mengen aus Westösterreich ausgeschrieben. Dies allerdings mit einem definierten Transportweg zur Sortieranlage Ost (in XXXX ) und somit im klaren Widerspruch zum Ausschreibungsinhalt der noch laufenden Ausschreibung mit der GZ S 217/2023 685472-2023. Die Auftraggeberin hat zwar ihre Absicht bekundet, dieses vorangehende Vergabeverfahren zu widerrufen; der Widerruf sei aber bisher nicht erfolgt und durch eine einstweilige Verfügung des Bundesverwaltungsgerichtes (Zl W134 2298339-1/2E) derzeit auch untersagt.

Öffentliche Auftraggeberin iSv § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 sei die EWP Recycling Pfand Österreich gemeinnützige GmbH, auch wenn die Auftraggeberin selbst in den Ausschreibungsunterlagen dazu widersprüchliche Angaben mache. Die Auftraggeberin sei unzweifelhaft rechtsfähig, erfülle (als gemeinnützige GmbH) im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art auf Basis ihres besonderen Gründungszwecks und unterliege weiters der Aufsicht der Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie (in der Folge: BMK, ebenso für das Bundesministerium) und auch Ihre Organe würden (teilweise) öffentlich beschickt werden (siehe § 14d Abfallwirtschaftsgesetz 2002 idgF – AWG 2002). Zudem unterliege sie bei der Festlegung des von ihr einzuhebenden Finanzierungsbeitrages den Vorgaben der BMK bzw der Bundeministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort (siehe § 14c AWG 2002), sodass hier auch eine überwiegende mittelbare Finanzierung iSd Erläuternden Bemerkungen gegeben sei. Unter Verweis auf die Erläuterungen zur Einwegpfandverordnung Getränkeverpackungen, S 4, zu § 8 habe auch das Bundesverwaltungsgericht – zumindest im Rahmen eines Provisorialverfahrens – bereits seine Zuständigkeit im Sinne des § 327 BVergG 2018 für Vergabeakte der Auftraggeberin bejaht.

Angefochten werde die Ausschreibung. Dabei handle es sich gemäß § 2 Z 15 lit a) sublit dd) BVergG 2018 um eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Das Bundesverwaltungsgericht sei daher gemäß § 342 Abs 1 iVm § 347 Abs 1 BVergG 2018 für die Nichtigerklärung dieser Entscheidung und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig. Die Antragstellerin bezeichnete ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.

Zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung führte sie aus, dass der Auftraggeber rechtlich und wirtschaftlich in der Lage sein müsse, den ausgeschriebenen Vertrag tatsächlich abzuschließen und durchzuführen. Zwei parallele Verfahren über den gleichen Auftragsgegenstand seien rechtswidrig; nichts Anderes könne für zwei Ausschreibungen gelten, die – wenn auch mit unterschiedlichen Leistungsbildern – ebenfalls denselben Gegenstand betreffen würden.

Die antragsgegenständliche Ausschreibung betreffe in ihrem Los 5 den Transport von Mengen (aus Tirol und Vorarlberg) zu einem Sortierstandort in Ostösterreich ( XXXX ). Eben diese Mengen seien laut der Ausschreibung mit der GZ S 217/2023 685472-2023 aber zu einem Sortierstandort in Westösterreich zu transportieren. Da dieselben Mengen unmöglich zweimal transportiert werden können, könne denklogisch zumindest eine der beiden Leistungen nicht erbracht werden.

Da die Ausschreibung mit der GZ S 217/2023 685472-2023 früher gestartet sei und auch deutlich weiter fortgeschritten sei, sei davon auszugehen, dass es der Auftraggeberin hinsichtlich der antragsgegenständlichen Ausschreibung hinsichtlich des Loses 5 an der Vergabeabsicht mangle, weswegen diese rechtswidrig sei und für nichtig zu erklären sei.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erklärte die Antragstellerin ihr Vorbringen zur begehrten Nichtigerklärung ausdrücklich auch zum Vorbringen im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Durch die Fortführung des Vergabeverfahrens, insbesondere durch die Öffnung der Teilnahmeanträge könne die Auftraggeberin unumkehrbare Tatsachen schaffen, wodurch der Antragstellerin die aufgezeigten erheblichen Schäden und Nachteile drohen würden. Zweck der einstweiligen Verfügung sei es, die Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren zu ermöglichen. Die Interessenabwägung habe zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen, da ihre Interessen bei Fortführung des Vergabeverfahrens ohne Vergabeabsicht wesentlich bedroht seien. Es handle sich um die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.

2. Am 20.09.2024 erteilte die EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH (in der Folge Auftraggeberin), allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und nahm gesondert zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte sie aus, dass keine Vergabekontrollzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes bestehe, weil die EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH keine öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 sei. Sie werde nicht überwiegend von öffentlichen Auftraggebern gemäß § 4 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 oder anderen Einrichtungen im Sinne des § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 finanziert, unterliege hinsichtlich ihrer Leitung nicht der Aufsicht durch diese und deren Verwaltungs-, Leitungs-oder Aufsichtsorgan bestehe nicht mehrheitlich aus Mitgliedern, die von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen gemäß Z 2 ernannt worden seien. Gemäß § 6 Abs 2 AVG könne durch die freiwillige (zivilrechtliche) Selbstbindung an Bestimmungen des BVergG 2018 nicht die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörde begründet werden.

Die Antragstellerin begründe scheinbar unzulässigerweise ihre Anträge mit Interessen in einem gänzlich anderen Vergabeverfahren und dessen anstehendem Widerruf.

Darüber hinaus mangle es der Antragstellerin an der Antragslegitimation, zumal sie die Eignung zur Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Logistikleistungen nicht erfülle. Sie verfüge weder über die ausreichende Befugnis, die technische Leistungsfähigkeit noch über die geforderten Referenzen „Technische Leistungsfähigkeit“. Es mangle auch an der Eignung in Bezug auf den geforderten Eisenbahntransport. Abgesehen von der Unmöglichkeit der Leistungserbringung aufgrund fehlender Eignung habe die Antragstellerin auch kein ernsthaftes Interesse am Auftrag. Sie kreiere rechtsmissbräuchlich ein nicht bestehendes Interesse und einen, mangels offensichtlich fehlender Eignung, denkunmöglich eintretenden Schaden.

Die beantragte Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge sei überdies überschießend.

Weiters würden besondere öffentliche Interessen gegen die Erlassung der Einstweiligen Verfügung sprechen. Sollten die Sortiergüter bei tausenden Rücknehmern nicht abgeholt werden, würden binnen kürzester Zeit Müllmengen entstehen. Das Risiko von Gesundheitsbeeinträchtigungen durch Schädlingseintritt steige. Es bestehe ein besonderes öffentliches Interesse am sofortigen Widerruf des Vergabeverfahrens, um die Durchführung der Sortierdienstleistungen zur fristgerechten Einführung des Pfandsystems für Einweggetränkeverpackungen am 01.01.2025 gewährleisten zu können.

Das Bundesverwaltungsgericht möge daher den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung zurück-, in eventu abweisen.

3. Mit Beschluss vom 23.09.2023, Zl. W139 2299106-1/2E, gab das Bundesverwaltungsgericht dem Antrag der Antragstellerin „das Gericht möge eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Öffnung der Teilnahmeanträge untersagt wird“, statt und untersagte der Auftraggeberin gleichzeitig für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren „EWP / Transportdienstleistungen im Rahmen von Ballenumlagerungen“ betreffend das Los 5 (Tirol und Vorarlberg) die Teilnahmeanträge zu öffnen.

4. Mit Schriftsatz vom 25.09.2024 nahm die Auftraggeberin zum gesamten Antragsvorbringen Stellung. Nach Darstellung des Sachverhalts hielt sie insbesondere einleitend fest, dass sich das gegenständliche Vergabeverfahren bereits im Stadion nach Ablauf der Teilnahmeantragsfrist befinde, die Antragstellerin keinen Teilnahmeantrag gestellt habe und somit an diesem Verfahren nicht teilnehme.

Es bestehe jedoch völlig losgelöst davon, ob es sich 1) um sortierte oder unsortierte Ballen sowie ob 2) eine Sortieranlage in der Region Westösterreich bestehe, ein Transportbedarf aller Sortiergüter von Westösterreich in die Sortieranlage der Antragstellerin nach Ostösterreich.

Zur Auftraggeber-Eigenschaft führte sie zusammengefasst erneut aus, dass sie in der Ausschreibung bestandsfest festgelegt habe, dass sie keine öffentliche Auftraggeberin iSd BVergG 2018 sei, sich jedoch freiwillig dem gesetzlichen Regelwerk des BVergG 2018 unterworfen habe. Die freiwillige zivilrechtliche Selbstbindung könne aber keine Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörde begründen.

Die Auftraggeberin sei keine öffentliche Auftraggeberin, da sie weder überwiegend von öffentlichen Auftraggebern gemäß § 4 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werde, hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterliege, noch deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern bestehe, die von öffentlichen Auftraggebern oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden seien.

Zur Finanzierung führte die Auftraggeberin an, sie befinde sich ausschließlich im Eigentum des Trägervereins iSv § 7 Abs 1 Pfand-VO. Mitglieder des Trägervereins seien ausschließlich privatrechtliche Unternehmen aus den Bereichen Getränkeproduzenten und Handel. Die Auftraggeberin erhalte zudem keine finanziellen Mittel der öffentlichen Hand, sondern werde ausschließlich aus privaten Mitteln finanziert. Über die Satzung des Trägervereins, den Gesellschaftsvertrag der zentralen Stelle sowie jede beabsichtigte wesentliche Änderung dieser Dokumente sei das Einvernehmen mit dem BMK iSv § 7 Abs 2 Pfand-VO herzustellen.

Hinsichtlich ihrer Aufsicht verwies die Auftraggeberin auf die gutachterliche Stellungnahme von XXXX „Stellungnahme zur öffentlichen Auftraggebereigenschaft der EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018“ vom Jänner 2024.

Das BMK verfüge über keine derart umfassenden Kontrollrechte, wonach das Tatbestandselement der „Aufsicht über die Leitung“ gemäß § 4 Abs 1 Z 2 lit c (2. Fall) BVergG 2018 als erfüllt angesehen werden könne. Nach den Regelungen der Pfand-VO ist es vielmehr so, dass das BMK nur geringfügige Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht des Pfandsystems habe und nur in einigen wenigen Fällen ein Einvernehmen mit der Auftraggeberin herzustellen sei. Die Leitung der Auftraggeberin unterliege nicht einer Aufsicht, die es dem BMK ermögliche, die Entscheidungen der Auftraggeberin in Bezug auf öffentliche Aufträge zu beeinflussen. Nach dem Wortlaut der in der Pfand-VO verankerten Befugnisse bzw der dort festgelegten Berichtspflichten würden dem BMK geringfügige Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht des Pfandsystems und lediglich eine nachträgliche Rechtmäßigkeitskontrolle zukommen.

Dieses Einvernehmen sei jedoch keine Aufsicht iSe Einflussnahme iSv § 4 Abs 1 Z 2 lit c BVergG 2018. Eine rein nachträgliche Kontrolle reiche ausweislich der Erläuterungen zu BVergG 2018 nicht aus, da es diese nicht erlaube, die Entscheidungen der betreffenden Einrichtung im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen.

Der Rechnungshof habe überdies in seiner Stellungnahme zur AWG-Novelle ausdrücklich darauf hingewiesen, „dass eine Kontrolle der Gebarung der als ,zentrale Stelle‘ einzurichtenden GmbH – und damit des zentralen Verwaltungsorgans des Einwegpfandsystems – durch den Rechnungshof aufgrund der (weit überwiegend privaten) Gesellschafter an dieser GmbH nicht möglich bzw. nicht vorgesehen ist.“

Die Bundesbeschaffung GmbH (in der Folge: BBG) verwehre der Auftraggeberin die Nutzung der Beschaffungsleistungen der BBG, da die BBG nach Prüfung zur Ansicht gelangt sei, dass die Auftraggeberin kein öffentlicher Auftraggeber iSd § 4 BVergG sei.

Das gesetzliche Pfand-System trete mit 01.01.2025 in Kraft, womit auch das damit verbundene Aufsichtsrecht des BMK bis zu diesem Zeitpunkt nicht vorliegen könne. In diesem Sinn habe das BMK nicht einmal die rechtliche Möglichkeit zu dieser nachträglichen Rechtmäßigkeitskontrolle. Das Aufsichtsrecht des BMK sei auch bislang nicht genutzt worden.

Sammel- und Verwertungssysteme des AWG 2002 seien außerdem im Allgemeinen nicht als öffentliche Auftraggeber im Sinne des BVergG 2018 zu qualifizieren.

Der Antragstellerin fehle es weiters an der erforderlichen Antragslegitimation. Ihr drohe weder ein Schaden, noch verfüge die Antragstellerin über die Eignung zur Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Logistikleistungen. Ausweislich des Gewerberegisters verfüge die Antragstellerin über keine ausreichende Befugnis für die Erbringung der Transportleistung, da diese auf 15 LKW begrenzt sei. Auch die vorhandenen LKWs (Absetzkipper) der Antragstellerin seien ungeeignet. Sie sei daher mangels technischer Leistungsfähigkeit nicht berechtigt, am Vergabeverfahren teilzunehmen. Mangels geeigneter LKWs sowie der regionalen Beschränkung der Geschäftstätigkeit auf die Region Osttirol, verfüge die Antragstellerin nicht über die erforderlichen Referenzen. Außerdem fehle ihr auch die Eignung zum Eisenbahntransport, welcher jedoch für das angefochtene Los 5 jedenfalls erforderlich sei. Weiters verfüge die Antragstellerin nicht über das notwendige Transportequipment für diese Art von Transporten. Ausweislich der Homepage der Antragstellerin verfüge sie bloß über Abrollcontainer, Mulden, Kipperfahrzeuge, welche für diese Transporte ungeeignet seien.

In einem Exkurs verwies die Auftraggeberin darauf, dass sie das Vergabeverfahren „EWP / Einwegpfand: Sortierdienstleistungen für die Region Westösterreich“ insbesondere aufgrund unerwartet hoher Sortierpreise aus zwingenden Gründen widerrufen habe und aus dem Grund, dass das Erstangebot der Antragstellerin das einzige im Vergabeverfahren verbliebene Angebot gewesen sei. Die Auftraggeberin könne nicht zum Vertragsabschluss gezwungen werden und habe das Verfahren daher zulässigerweise widerrufen.

Zum fehlenden Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss führte die Auftraggeberin an, dass die Antragstellerin kaum Transportleistungen erbringe und sich ihre Tätigkeiten eher auf die Bereiche: Sammlung nicht gefährlicher Abfälle (60%), Gewinnung von Kies, Sand, Ton, Karolin (20%), Kinos (5%) sowie Güterbeförderung im Straßenverkehr (5%) konzentriere.

Aufgrund der Unmöglichkeit zur Leistungserbringung wegen fehlender Eignung habe die Antragstellerin kein ernsthaftes Interesse am Auftrag. Abgesehen davon habe die Antragstellerin keinen Teilnahmeantrag gestellt. Selbst wenn der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vor Ablauf der Teilnahmeantragsfrist eingebracht worden sei, verkenne sie dabei die Tatsache, dass die Teilnahmeantragsfrist dadurch nicht gehemmt werde.

Hätte die Antragstellerin tatsächlich Interesse am gegenständlichen Auftrag gehabt, hätte sie jedenfalls einen vollständigen Teilnahmeantrag rechtzeitig eingebracht, um am Vergabeverfahren teilnehmen zu können, anderenfalls offensichtlich kein Auftrag erhalten werden könne und somit auch kein tatsächliches Interesse am Auftrag vorliegen könne. Der Antragstellerin sei es zweifelsfrei möglich gewesen, am Vergabeverfahren teilzunehmen.

Aufgrund der erlassenen einstweiligen Verfügung vom 23.09.2024 sei es der Auftraggeberin nicht möglich die eingelangten Teilnahmeanträge zum Vergabeverfahren „EWP/Transportdienstleistungen im Rahmen von Ballenumlagerungen“ (Los 5) auf der e-Vergabeplattform zu öffnen oder einzusehen, welches Unternehmen den Antrag abgegeben habe. Aufgrund der erlassenen einstweiligen Verfügung sei es der Auftraggeberin nicht möglich festzustellen, ob die Antragstellerin, widererwartend, die geforderte Eignung erfülle.

Der gegenständliche Auftrag befinde sich im Oberschwellenbereich. Für die Auftraggeberin sei nicht nachvollziehbar, auf welcher Basis die Antragstellerin einen kalkulierten Gewinn in Höhe von mehreren EUR 10.000 behaupten könne. Die Antragstellerin habe aufgrund ihrer fehlenden Erfahrung keinen Kalkulationsansatz für die ausgeschriebene Transportleistung, an welcher die Antragstellerin vermeintlich interessiert sei.

Die Antragstellerin bekämpfe die gegenständliche Ausschreibung augenscheinlich mutwillig. Die Bekämpfung sei aufgrund der in mehrfacher Hinsicht fehlenden Antragslegitimation völlig aussichtslos.

Zum Vorwurf der behaupteten Rechtswidrigkeit führte die Antragstellerin aus, die Antragstellerin habe offenbar den Ausschreibungsgenstand des Vergabeverfahrens „EWP / Einwegpfand: Sortierdienstleistungen für die Region Westösterreich“ völlig verkannt, wenn sie behaupte, dass „der Transport von Mengen (aus Tirol und Vorarlberg)“ bereits Gegenstand des Vergabeverfahrens „EWP / Einwegpfand: Sortierdienstleistungen für die Region Westösterreich“ sei, daraus irrend schlussfolgere, dass „dieselben Mengen unmöglich zweimal transportiert werden können“ und der Auftraggeberin dabei völlig unbegründet vorwerfe, denselben Auftragsgegenstand, nämlich den Transport des Sortiergutes der Region West in zwei parallelen Vergabeverfahren durchzuführen.

Es liege nicht ansatzweise eine unzulässige Parallelvergabe über denselben Auftragsgegenstand vor, da die Auftragsgegenstände augenscheinlich gänzlich verschieden seien: Ausschließlicher Gegenstand des Vergabeverfahrens „EWP / Einwegpfand: Sortierdienstleistungen für die Region Westösterreich“ seien Sortierdienstleistungen. Ausschließlicher Gegenstand des gegenständlichen Vergabeverfahrens seien hingegen Transportdienstleistungen. Aufgrund offensichtlich zweier völlig verschiedener Leistungsgegenstände sei der Vorwurf der Antragstellerin daher nicht nachvollziehbar und könne nur mit Mutwilligkeit oder Verschleppungsabsicht begründet werden.

Die Behauptungen der Auftraggeberin zum Auftragsgegenstand im Zusammenhang mit einem weiteren Verfahren der Auftraggeberin seien nicht nachvollziehbar, da es zweifelsfrei und unbestritten der Auftraggeberin obliege, den Leistungsgegenstand des Vergabeverfahrens festzulegen. Der Leistungsgegenstand sei von der Auftraggeberin so erfasst worden, dass dieser von möglichst vielen Wirtschaftsteilnehmern erbracht werden könne und dadurch ein echter Wettbewerb gewährleistet sei. Er sei weiters nicht diskriminierend. Die Entscheidung, welche Leistungen eine Auftraggeberin zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötige und welche Leistungen oder Menge dafür nach den Grundsätzen der Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit am besten geeignet seien, müsse nach der vergaberechtlichen Judikatur, der Auftraggeberin überlassen bleiben. Sie trage die politische Verantwortung für die Erfüllung ihrer Aufgaben und damit für das Funktionieren der zu diesem Zweck beschafften Leistungen gegenüber der Allgemeinheit.

Es stehe der Auftraggeberin daher auch zu, statt einer Gesamtvergabe eine Losvergabe durchzuführen. Weiters stehe es ihr gänzlich frei, allenfalls weitere erforderliche Transportleistungen in einem oder mehreren gesonderten Vergabeverfahren zu beschaffen.

Gänzlich unabhängig von den Interessen der Antragstellerin und ein gänzlich anderes Vergabeverfahren betreffend, habe die Auftraggeberin den gesetzlichen Auftrag, ab 01.01.2025 eine österreichweite Logistik für das österreichweite Pfandsystem zu gewährleisten. Dieser Auftrag umfasse auch den Transport der Sortiergüter aus der Region Westösterreich zu den Recycling-Stellen nach Ostösterreich.

Aus den genannten Gründen stellte die Auftraggeberin die Anträge, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen, festzustellen, dass die Antragstellerin keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, sämtliche Anträge der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag vom 30.08.2024 zurück-, in eventu abzuweisen, eine Mutwillensstrafe zu verhängen sowie jene Teile des Vergabeaktes, welche nicht die Antragstellerin betreffen, von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin auszunehmen, da diese Informationen vertraulichen Charakter hätten, deren Preisgabe u.a. eine Verletzung der Geheimhaltungsverpflichtung der Auftraggeberin darstellen würde.

5. Am 03.10.2024 replizierte die Antragstellerin auf die Stellungnahme der Auftraggeberin vom 25.09.2024 und bestritt darin die Stellungnahme der Auftraggeberin zur Gänze.

Sie führte weiters aus, die Auftraggeberin habe sich selbst für die risikoreiche – wenn auch zulässige – Vorgehensweise entschieden, die Teilnahmefrist (im Los 5) nicht zu erstrecken (sondern ablaufen zu lassen), womit im Fall des Obsiegens der Antragstellerin das gegenständliche Vergabeverfahren in Los 5 zu widerrufen sein werde. Die Tatsache, dass sich die Auftraggeberin so sicher sei, dass die Antragstellerin keinen Teilnahmeantrag gestellt habe, lasse vermuten, dass sie entgegen der einstweiligen Verfügung die Teilnahmeanträge auf der Vergabeplattform geöffnet habe und somit über die Identität der BewerberInnen in diesem Los Bescheid wisse.

Die Auftraggeberin vermische in ihrer Stellungnahme die gegen sie anhängigen Vergabenachprüfverfahren und behaupte unzutreffend ein Widerruf sei immer zulässig.

Weiters sei die Behauptung der Auftraggeberin, dass "aus Transportsicht die Unterscheidung von sortiertem gegenüber unsortiertem Ballenmaterial nicht relevant" sei, unzutreffend.

Von einem Transportbedarf sei nur dann auszugehen, wenn es konkret zu transportierendes Material geben würde. Selbst die Auftraggeberin habe in ihrer Stellungnahme indirekt bestätigt, dass zumindest ein (großer) Teil der Ausschreibung jene Mengen betreffe, die Gegenstand der laufenden Sortierausschreibung West seien. Die vorgelagerten „Bearbeitungsstellen“ des Materials seien nämlich je nach Rücknahmeart unterschiedlich; entweder die jeweilige Sortieranlage (hinsichtlich 85% des Materials) oder die Zählstelle (hinsichtlich 15% des Materials). Das sei kein Widerspruch dazu, dass letztlich das gesamte Material zur Endstation bzw zum Recyclingunternehmen „ XXXX “ verbracht werde. Wenn aber bei der Sortierausschreibung West ein Zuschlag erfolge, seien (mindestens) 85% der Menge eben nicht zur Sortieranlage Ost (wie in der gegenständlichen Ausschreibung festgelegt), sondern zur Sortieranlage West zu transportieren. Denklogisch könne nur an einer der beiden Leistungen ein (Beschaffungs-)Bedarf bestehen.

Zur Auftraggeber-Eigenschaft führte sie aus, dass der Ausschluss bzw die Gestaltung der Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörde nicht bestandfest werden könne. Die Zuständigkeit sei einer Parteiendisposition schlicht nicht zugänglich. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens richte sich nur nach § 327 Abs 1 BVergG 2018.

Zu ihrer Antragslegitimation vermeinte sie, dass sie ihre Eignung im gegenständlichen Verfahren bloß plausibilisieren und nicht nachweisen müsse. Eine solche Plausibilisierung sei durch die Antragstellerin bereits im Nachprüfungsantrag erfolgt.

Die Antragstellerin könne ihr Interesse am Vertragsabschluss hinsichtlich der West-Österreich betreffenden Transportleistungen bzw Sortiermengen im Sinne der Judikatur des EuGH nur dann wahren, wenn sie die Auftraggeberin „zwingen kann, das Vergabeverfahren zu widerrufen und die Leistung neu auszuschreiben“; und sodann mit (tatsächlicher) Vergabeabsicht fortzuführen. Das würde im konkreten Fall bedeuten, das Transportziel der Mengen aus Los 5, die zur Sortieranlage zu transportieren seien, auf die – noch zu findende – Sortieranlage West zu ändern.

Die Antragstellerin sei zudem ohnedies weit über die Schwelle der Plausibilisierung hinaus nachweisbar für die ausschreibungsgegenständliche Leistung geeignet, da sie sowohl befugt als auch leistungsfähig sei.

Die Befugnis sei erst mit dem Angebot und daher nicht bereits in der Teilnahmeantragsphase nachzuweisen. Die Antragstellerin verfüge über die einschlägigen Gewerbeberechtigungen und sei außerdem im Transportbereich tätig. Ein Nachweis der „geeigneten LKW-Type“ hinsichtlich der Befugnis sei in der Verfahrensverständigung der Auftraggeberin nicht gefordert gewesen und gehe daher zwangsläufig ins Leere. Auch müssten Nachweise über die technische Leistungsfähigkeit in der gegenständlichen Verfahrensstufe noch nicht erbracht werden, sondern erst zum Zeitpunkt der Auftragsdurchführung.

Die Konzerngruppe der Antragstellerin verfüge – entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin – über eine breit gefächerte LKW-Flotte und insbesondere über eine ausreichende Anzahl an LKW (insgesamt 30 Fahrzeuge) zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen. Auf Basis der Angaben in der Ausschreibung gehe die Auftraggeberin in Los 5 von einer zu transportierenden (Mindest-)Menge von 6.300 Tonnen pro Jahr aus. Sie gehe dabei entsprechend der Ausschreibung von einem Ladegewicht eines LKW (mindestens) zwischen 15 und 17 Tonnen aus. Daraus folge, dass – ausgehend von 250 Arbeitstagen – pro Tag rund 1,5 LKW die Pfandmenge vom Westen nach Osten verbringen müssten, was die Antragstellerin auf Basis der vorhandenen Kapazitäten problemlos durchführen könnte. Außerdem stünde es der Antragstellerin auch frei, sich Kapazitäten Dritter zu bedienen. Konkret habe die Antragstellerin jedenfalls die Möglichkeit, ihr Tochterunternehmen, die XXXX , zur Leistungserbringung heranzuziehen. Das Kerngeschäft der XXXX sei das Sammeln und Behandeln von Abfällen und Abwässern (Abfälle und Metalle/Schrott) und deren Transport (insbesondere die überregionale Abfallverbringung). Dieses verbundene Unternehmen der Antragstellerin führe täglich die österreichweite bzw überregionale Verbringung von Abfällen mit rund 15-20 LKW durch. Laut der Verfahrensverständigung sollten jedoch bloß zwei LKW zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit zur Verfügung stehen und auch dies erst zum Zeitpunkt der Auftragsdurchführung.

Die Antragstellerin samt verbundenen Unternehmen habe jedenfalls profundes, jahrzehntelanges Wissen sowie Erfahrung im Bereich der Transportleistungen und Sammlung und Behandlung von Abfällen und auch alle dafür erforderlichen Kapazitäten.

Im Übrigen sei das von der Auftraggeberin angesprochene „Transportequipment“ („Wechselbrücken“, „Sattelauflieger“) lediglich informativ in der technischen Leistungsbeschreibung bekannt gegeben worden und solle erst „nach Einführungsphase […] in Abstimmung mit der Auftraggeberin“ zum Einsatz kommen. Sämtliche für die Erbringung der Transportleistungen erforderliche Ausrüstungen müssten daher nachweislich erst (frühestens) im Zeitpunkt der Auftragsdurchführung zur Verfügung stehen.

Die Antragstellerin verfüge daher – insbesondere unter Heranziehung verbundener Unternehmen – über die Kapazität und Befugnis die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen zu erbringen. Darüber hinaus könne hinsichtlich des Tätigkeitsfelds der Konzerngruppe XXXX mit einem Konzernumsatz von ca EUR 40 Mio. pro Jahr keinesfalls die Rede von einer regionalen Beschränkung der Geschäftstätigkeit auf die Region Osttirol sein. Das klassische Geschäftsfeld der XXXX erstrecke sich von XXXX bis inklusive XXXX (Bezirk), was einer Entfernung bzw einem Radius von rund 150 km und einem Einwohneräquivalent von mehr als 100.000 Personen entspreche. Die XXXX habe ihre Geschäftsfelder von XXXX über ganz Österreich (insbesondere XXXX ) bis inklusive XXXX , was einem Radius von rund 450 km entspreche. Der Nachweis des „überregionalen“ Geschäftsfelds ergäbe sich auch aus der Gewerbeberechtigung (Konzessionsbescheid) zum grenzüberschreitenden Güterverkehr.

Die Unternehmen der XXXX würden zudem auch Abfall- und Schrotthandel sowie Transportleistungen gemeinsam mit der Auftragnehmerin der Ost-Ausschreibung, XXXX , betreiben. Die Antragstellerin erbringe diesbezüglich eigenständig sämtliche Transportdienstleistungen zwischen West- und Ost-Österreich und verfüge daher über umfassende Kenntnisse und Know-How in diesem Tätigkeitsfeld. Die erforderlichen Referenzen weise sie daher jedenfalls auf.

In der Verfahrensverständigung sei festgelegt, dass das jeweilige Transportunternehmen der Bahn nicht als Subunternehmer genannt werden müsse. Dass die Antragstellerin einen problemlosen Zugang zum Bahntransport (Bahnverladestelle) besitze, sei offensichtlich. Die Antragstellerin verfüge auf ihrem Betriebsstandort sogar über einen direkten Gleisanschluss. Dieser Gleisanschluss sei rund 300m lang. Die Antragstellerin sei darüber hinaus in der Region XXXX der einzige Abfallsammler und Behandler, der über einen direkten Gleisanschluss auf ihrem Betriebsstandort verfüge und verbringe seit Jahrzehnten Abfälle per Bahn. In den letzten fünf Jahren seien beispielsweise Materialien wie Glas, Altholz, Kunststoffe (insb. Leichtverpackungen, die derzeit das ausgeschriebene Sortiermaterial beinhalten), Karton und Papier per Bahn vom Standort der Antragstellerin zu diversen Abnehmern in Österreich verbracht worden.

Unabhängig davon dürfe die Antragstellerin allenfalls fehlende Befugnisse und Erfahrungen auch durch BIEGE-Partner und/oder Subunternehmer nachweisen; dies sei aber ohnehin nicht erforderlich, da die Antragstellerin bereits selbst die erforderlichen Eignungsnachweise beibringen könne.

Die Auftraggeberin gehe bei ihren Festlegungen zum Bahntransport offenbar sogar von den gesetzlichen Vorgaben des AWG ab, obwohl sie in der Ausschreibung selbst auf diese hinweise. Gemäß § 15 Abs 9 AWG seien nämlich Abfalltransporte mit einem Gesamtgewicht über 10 Tonnen über eine Gesamtstrecke von mehr als 200 km mit der Bahn zu transportieren. Nach den derzeitigen – rechtswidrigen – Festlegungen der Ausschreibung betreffe dies sämtliche Transporte in Los 5, die ja nach der Berechnung der Auftraggeberin jeweils 15 bis 17 Tonnen aufweisen und allesamt nach XXXX (also deutlich mehr als 200 km) zu transportieren wären. Folgerichtig wären alle diese Transporte mit der Bahn durchzuführen (was die Antragstellerin als eines von wenigen Unternehmen auch leisten könne). Dies sei aber praktisch offenbar derart unrealistisch, dass selbst die Auftraggeberin abweichend festgelegt habe, dass der Transport aus XXXX und XXXX „zumindest zum Teil mit der Bahn“ erfolgen müsse. Durch die Festlegung des Standortes XXXX auch für die Transporte in Los 5 werde somit ein unauflösbarer Widerspruch zu den Vorgaben des AWG erzeugt.

Die Antragstellerin habe weiters, entgegen der Annahmen der Auftraggeberin, sehr wohl ein Interesse am Vertragsabschluss. Es liege in der Natur der Sache, dass die Antragstellerin angesichts ihrer unternehmerischen Breite an Leistungen verschiedenster Art interessiert sei und auch sehr unterschiedliche Leistungen erbringe. Die im Vergleich mit der Sortierausschreibung West variierenden (keineswegs aber widersprüchlichen) Ausführungen zu den Tätigkeitsfeldern der Antragstellerin seien daher nicht überraschend, da sich das Interesse am Vertragsabschluss jeweils nach dem konkreten Vergabeverfahren richte. Sinnvollerweise würden im jeweiligen Verfahren nur jene Tätigkeitsbereiche angesprochen werden, die „einschlägig“ seien.

Da es sich beim gegenständlichen Vergabeverfahren um die Vergabe der Transportdienstleistungen (Los 5) handle, habe die Antragstellerin ihre diesbezüglichen Interessen und Kapazitäten dargelegt. Wäre hier der Argumentation der Auftraggeberin zu folgen, wäre auch in einem Verfahren zur Vergabe eines Planungsauftrags von einem Baumeister zwingend darzulegen, warum er auch zur Ausführung der Bauarbeiten befugt sei (obwohl diese nicht leistungsgegenständlich seien). Insofern gehe diesbezügliches Vorbringen der Auftraggeberin ins Leere.

Richtig sei, dass die Antragstellerin tatsächlich davon ausgehe, dass die Ausschreibung in der derzeitigen Form rechtlich nicht haltbar sei und daher auf dieser Basis kein Teilnahmeantrag abzugeben sein werde. Sie habe entgegen der Annahme der Auftraggeberin unabhängig davon, dass der Antragstellerin nicht zugemutet werden könne, einen Teilnahmeantrag auf Grundlage der rechtswidrigen Ausschreibung auszuarbeiten bzw sich an einem rechtswidrigen Vergabeverfahren zu beteiligen, ein Interesse am Erhalt des ausschreibungsgegenständlichen Auftrages.

Die Geltendmachung einer Schadenersatzklage wäre ohne das Vorangehen eines Nachprüfungsverfahrens nicht möglich. Dies ergebe sich aus § 373 Abs 3 letzter Satz BVergG 2018. Demnach sei eine Schadenersatzklage unzulässig, sofern die „behauptete Verursachung der Erklärung des Widerrufes in einem Verstoß besteht, der im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht hätte werden können“. Sämtliche seitens der Auftraggeberin behaupteten Widerrufsgründe seien aber rechtswidrig und seien daher in einem Nachprüfungsverfahren anzufechten gewesen.

Die von der Auftraggeberin ins Treffen geführte Sorgfaltswidrigkeit der Kalkulation in der Teilnahmephase sei unzutreffend. Entgegen der Argumentation der Auftraggeberin solle allfälligen Interessenten in der ersten Verfahrens-bzw Teilnahmephase eines Verhandlungsverfahrens lediglich die Entscheidungsfindung ermöglicht werden, ob eine Verfahrensteilnahme überhaupt sinnvoll erscheine. Eine (auch nur Grob-)Kalkulation sei in dieser Verfahrensstufe nicht nur in keiner Weise geboten, sie sei mangels Vorliegens aller (finalen) Unterlagen (Vertrag und Leistungsbeschreibung) idR auch gar nicht möglich.

Auch der Einwand der Auftraggeberin einer rechtsmissbräuchlichen Prozessführung durch die Antragstellerin sei unhaltbar. Die Antragstellerin nehme lediglich auf das erforderliche Minimum beschränkt den Vergaberechtsschutz in Anspruch. Sie habe kein Interesse an einer Blockade des gesetzlichen Pfandsystems, zumal dieses für die Antragstellerin von großem wirtschaftlichen Interesse sei. Die Verhängung einer Mutwillensstrafe gemäß § 349 BVergG sei der Parteiendisposition entzogen, es bestehe hierauf kein Anspruch der Parteien.

Die beantragte Feststellung, dass die Antragstellerin keine echte Chance auf Zuschlagserteilung habe, existiere im Übrigen nur im Rahmen eines Feststellungsverfahrens.

Erneut sei festzuhalten, dass es der Auftraggeberin bei der gegenständlichen Ausschreibung bezüglich Los 5 an einer Vergabeabsicht mangle. Die Auftraggeberin verkenne, wenn sie darauf verweise, dass gegenständlich Transportdienstleistungen und nicht wie bei der West-Ausschreibung Sortierdienstleistungen den Leistungsgegenstand bilden würden, dass von einem Transportbedarf betreffend unsortierte Mengen, nur dann auszugehen sei, wenn es konkret zu transportierendes unsortiertes Material gäbe. Da die gegenständliche Ausschreibung die Transportdienstleistungen von (auch unsortiertem) Material aus der Region Tirol und Vorarlberg in den Osten betreffen würde, handle es sich hier (zumindest zum großen Teil) um Mengen, die Gegenstand der laufenden Sortierausschreibung West seien (und dieser zufolge zur Sortieranlage West zu transportieren seien). Wie im Nachprüfungsantrag bereits näher dargelegt, seien zwei parallele Verfahren über den gleichen Auftragsgegenstand rechtswidrig und es könne nichts anderes für zwei Ausschreibungen gelten, die – wenn auch mit unterschiedlichen Leistungsbildern – denselben (physischen) Gegenstand betreffen.

Die Begründung der Auftraggeberin, dass „völlig unabhängig von einer oder mehreren Sortieranlagen in der Region Westösterreich […] jedenfalls die Notwendigkeit einer logistischen Optimierung durch Mengenbündelungen in Ostösterreich“ bestehe und „völlig losgelöst von einer Sortierung in der Region Westösterreich […] zwingend der Transport von sortiertem oder/und unsortiertem Pfandgut zur Sortieranlage in Ostösterreich durchzuführen“ sei, sei unzutreffend.

Das Bundesverwaltungsgericht möge daher die Anträge der Auftraggeberin zurückweisen.

6. Am 10.10.2024 erstattete die Auftraggeberin eine weitere Stellungnahme. Sie wiederholte die nicht erfolgte Abgabe eines Teilnahmeantrags im gegenständlichen Verfahren durch die Antragstellerin sowie die Rechtmäßigkeit ihres Widerrufs im Verfahren „Sortierdienstleistungen in der Region Westösterreich“. Die Antragstellerin erzwinge den Widerruf des gegenständlichen Vergabeverfahrens. Sie habe kein Interesse an der Erbringung von Transportdienstleistungen, sondern lediglich an Sortierdienstleistungen.

Mit weiterem Schriftsatz vom 10.10.2024 führte die Auftraggeberin aus, sie habe den gesetzlichen Auftrag, das Einwegpfand mit 01.01.2025 umzusetzen und sei daher bestrebt die Teilnahmeanträge 1-4 losgelöst vom Los 5 zu öffnen. Leider sei ihr dies, trotz Rücksprachen mit dem ANKÖ-Support und dem Leiter der ANKÖ-IT aus technischen Gründe nicht möglich. Die Auftraggeberin schlage daher eine notarielle Öffnung der Teilnahmeanträge vor. Daher stellte sie den Antrag, die einstweilige Verfügung vom 23.09.2024 zur Zl W139 2299106-1/2E dahingehend abzuändern, dass der Auftraggeberin gestattet sei, die Lose 1-4 und aus technischen Gründen zwangsläufig auch das Los 5 notariell zu öffnen, wobei der öffnende Notar ausschließlich Dokumente und Informationen zu den Losen 1-4 der Auftraggeberin zu Verfügung stellen dürfe und die Zugriffe des Notars sowie sämtliche Zugriffe auf das ANKÖ-Verfahren vom ANKÖ-System dokumentiert werden würden.

7. Am 16.10.2024 brachte die Antragstellerin eine ergänzende Stellungnahme beim Bundesverwaltungsgericht ein, in der sie zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom 10.10.2024 Folgendes ausführte: Die Auftraggeber-Eigenschaft der Auftraggeberin ergebe sich direkt aus dem Gesetz und nicht aus den Materialien, diese würden jedoch die rechtliche Einordnung seitens der Antragstellerin sowie des Bundesverwaltungsgerichts im Provisorialverfahren unterstützen. Es liege auf der Hand, dass das BMK hier der Auftraggeberin „zur Hilfe kommen“ und sich von ihren eigenen erläuternden Bemerkungen distanzieren wolle. Soweit erläuternden Bemerkungen aber eine interpretative Bedeutung zukomme, sei jedenfalls von den offiziellen (veröffentlichten) erläuternden Bemerkungen auszugehen und nicht davon, wie Mitarbeiter des BMK diese nun im Nachhinein gerne abgeändert hätten. Andernfalls hätten es öffentliche Auftraggeber (insbesondere aus dem Nahbereich des Bundes) in der Hand, die Interpretation der Gesetze, denen sie selbst unterliegen, willkürlich vorzugeben. Es sei bei der Beurteilung der drei Beherrschungstatbestände iSv § 4 Abs 1 Z 2 lit c BVergG stets eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Hier komme es darauf an, ob die Aufsichtsmöglichkeit „objektiv festgestellt werden könne“.

Durch die in § 14d AWG vorgesehenen Aufsichtsmaßnahmen, insbesondere die Möglichkeit der „Erteilung von Aufträgen, mit denen Maßnahmen im Sinne von Z 1 verbindlich vorgeschrieben […], die innerhalb angemessener Frist zu setzen und [der BMK] nachzuweisen sind […]“ sowie die Verpflichtung zur Übermittlung aller „für die Aufsicht erforderlichen Unterlagen auf Verlangen“, würde ein solches „staatsnahes“ Verhältnis eindeutig zum Ausdruck kommen. Diese Bestimmung liefe im Ergebnis sogar auf ein faktisches Weisungsrecht der BMK gegenüber der Auftraggeberin hinaus. Es könne daher keine Rede von einem bloßen Aufsichtsrecht ohne Bezug zur Leitung einer Einrichtung sein. Auch der Tatbestand der überwiegenden Finanzierung sei außerdem erfüllt, da man von einer mittelbaren staatlichen Finanzierung ausgehen könne. Unter Berücksichtigung der gegebenen Einflussmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde sei weiters davon auszugehen, dass der Auftraggeberin auch keine Autonomie hinsichtlich der von ihr ausgeübten bzw gesetzlich festgelegten Tätigkeiten zukomme.

Zur Plausibilisierung der Eignung führte die Antragstellerin zum wiederholten Male aus, dass sie ihre Eignung bereits über die Anforderungen einer Plausibilisierung hinaus dargelegt habe. Sie legte weiters zum Nachweis ausreichender Transportmittel eine Auflistung ihres Fuhrparks vor, aus welcher hervorgehe, dass die Antragstellerin sogar über mehr als die 30 angeführten LKWs verfüge. Zur Vermeidung von Wiederholungen verwies sie auf ihre bisherigen Schriftsätze.

Zur „Erbringung der Transportdienstleistungen per Bahn“ führte die Antragstellerin aus, dass gerade die Optimierung der Logistik in Wahrheit gegen das Vorgehen der Auftraggeberin, sämtliche Mengen nach XXXX zu transportieren, spreche. Vor dem Hintergrund des – teilweise obligatorischen – Schienentransports und der Tatsache, dass bereits sortiertes Material höher verdichtet und so „effizienter“ transportiert werden könnte, da der km-Aufwand pro Tonne im Fall eines direkten Transports nach XXXX sogar deutlich höher sei, als im Fall einer Einbindung der Anlage der Antragstellerin oder auch anderer Anlagen (insbesondere der Referenzanlage der XXXX ). Erst eine Abwicklung über die am weitesten westlich gelegene der in Frage kommenden Anlage ( XXXX ) würde noch einen höheren km-Aufwand pro Tonne mit sich bringen. Eine ökologisch und effiziente Erbringung der Transportdienstleistungen würde denklogisch die Einbindung der Anlagen der Antragstellerin voraussetzen.

Hinsichtlich des Widerrufs der Ausschreibung über die Sortierdienstleistungen in der Region Westösterreich, habe der Vertreter der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung am 15.10.2024 im Verfahren zur Zl W279 2299542 vorgebracht, dass die Auftraggeberin selbst bei Zustandekommen eines Widerrufs beabsichtige, eine Neuausschreibung der Sortieranlage im Westen durchzuführen. Diese Aussage bedeute, dass selbst im Fall eines tatsächlichen Widerrufs – in Folge einer Neuausschreibung – eine Westanlage gefunden werden solle. Es bliebe somit selbst im Fall eines Widerrufs dabei, dass die hier verfahrensgegenständliche Transportausschreibung entweder eine solche Sortieranlage vorsehen müsste oder es der Auftraggeberin andernfalls eben an der Vergabeabsicht fehlt.

8. Am 16.10.2024 erstattete die Auftraggeberin erneut eine Stellungnahme. Zu den Ausführungen der Antragstellerin hinsichtlich „Erbringung der Transportleistungen per Bahn“ legte sie eine Stellungnahme eines Logistik-Sachverständigen vor, aus welchem hervorgehe, dass eine Transportlogistik nach XXXX gegenüber jener zum Handlingcenter der Auftraggeberin in XXXX aufgrund der Verortung der Antragstellerin unwirtschaftlich (bis zu 100% höhere Auftraggeberin-Logistikkosten), nicht zulässig (per LKW) sowie kaum durchführbar (per Bahn) sei.

9. Am 17.10.2024 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Sie nahm folgenden Verlauf:

„…

Die vorsitzende Richterin

 ...

 erhebt die Niederschrift der mündlichen Verhandlung im Verfahren zur hg Zl W279 2299542-2 auch zum Inhalt dieser Niederschrift; die Niederschrift (Zl W279 2299542-2/25Z) wird als Beilage ./A dieser Niederschrift angeschlossen.

 Erklärt, dass die Niederschrift dieser Verhandlung auch den GA W134 und W279 zur Verfügung gestellt wird.

VR: Gelegenheit zur Replik auf die Stellungnahme der AG vom 16.10.2024.

AST-RV1: Die heute überreichte Stellungnahme der AG enthält umfassende Beilagen, weshalb die AST im Rahmen der mündlichen Verhandlung hier zunächst nach erster Durchsicht nur auf die wesentlichsten Punkte eingehen kann. Soweit die AG vorschlägt am Beginn der Verhandlung ihre Pfandlogistik erläutern zu dürfen, besteht dagegen kein Einwand. Die AST verweist dazu jedoch auf ihren eigenen Schriftsatz vom 16.10.2024 und bietet ihrerseits an, die dort dargestellten logistischen Vorteile der Anlage der AST ebenfalls darzulegen. Die AG bezieht sich auf eine Reihe von Beilagen und insbesondere auf die Stellungnahme eines Logistiksachverständigen, in die aber derzeit noch keine Akteneinsicht gewährt wurde.

Für die AST ist nicht ersichtlich, inwieweit hier eine Ausnahme von der Akteneinsicht zulässig sein sollte; sie wurde von der AG auch nicht weiter begründet. Jedenfalls aber ist eine effektive Erwiderung dazu nur möglich, wenn eine Akteneinsicht und auch die Gelegenheit zu einer Erwiderung auf gleicher fachlicher Ebene gewährt wird.

Soweit die AG in Rz 7 ihrer Stellungnahme ausführt, dass sie die vermeintliche Unwirtschaftlichkeit der Transportlogistik über Lienz in hg zu GZ W134 2298339-2 geführten Nachprüfungsverfahren in ihrer Stellungnahme vom 08.10.2024 dargelegt habe, verweist die AST auf ihre eigene in jenem Verfahren abgegebene Stellungnahme vom 14.10.2024, in welcher dies jedenfalls widerlegt wird. Das Resume daraus ist, dass die Transportlogistik insbesondere aufgrund des eigenen Bahnanschlusses der AST im Vergleich mit alternativen Standorten in Westösterreich mindestens überdurchschnittlich günstig in vielen Bereichen sogar am Günstigsten ist.

In hg W 134 2298339-2 geführten Nachprüfungsverfahren bzw. der mündlichen Verhandlung am 15.10.2024 hat die AG sich hinsichtlich ihrer Überlegungen zur Günstigkeit oder Ungünstigkeit der Logistik auf von ihr durchgeführte Versuche mit Testmengen aus Ungarn bezogen. Die AST wiederholt den bereits in jener mündlichen Verhandlung gestellten Antrag, der AG aufzutragen, die diesbezügliche schriftliche Dokumentation vorzulegen und der AST darin Akteneinsicht zu gewähren.

Schließlich übersieht die AG, dass die Frage der Günstigkeit oder Ungünstigkeit einer „Westlogistik oder Ostlogistik“ im hier gegenständlichen Nachprüfungsverfahren ohnedies nicht relevant ist. Maßgeblich ist hier nämlich bloß, ob eine Ausschreibung im Los 5 (also für die Westmengen), die einen Transport ausschließlich nach XXXX vorsieht, vor dem Hintergrund der parallel laufenden Sortierausschreibung West und der von der AG inzwischen sogar bekräftigten Absicht selbst im Fall eines Widerrufs dieser Sortierausschreibung in weiterer Folge dennoch nach einer Westanlage zu suchen, überhaupt von einer Vergabeabsicht der AG getragen sein kann. Diese nämlich ist zwingende Voraussetzung für die Zulässigkeit der Ausschreibung. Fehlt sie, wäre die Ausschreibung selbst dann für nichtig zu erklären, wenn alle Ausführungen der AG hinsichtlich der Vorzüge der Transportlogistik Ost zutreffen würden, was sie nicht tun.

AG-RV1: Die gegenständliche Beilage ./X ist auszunehmen, weil es sich um ein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis der AG handelt. Aus den Schriftsätzen der AST leuchtet maßgebliches Unwissen grundlegender Grundsätze der Logistik hervor. Es ist nicht Aufgabe der AG mit von ihr eingekauften Gutachten ihr dieses Wissen anzueignen. Im Vorbringen der AST sind so massive Falschbehauptungen, dass die AG von einer fachlichen Unzuverlässigkeit der AST ausgehen muss. Wenn die Beilage ./X der AST ausgehändigt werden würde, könnte sie daraus ersehen, dass ihr die gesamte Komplexität der Logistik dieser Ausschreibung und der dahinterstehenden Berechnungen nicht gewachsen ist. Zum Beweis werden wir im Laufe des Verfahrens die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragen und auch die Erhebungen bei der zwei größten Bahncarrierunternehmen Österreichs zu dem erstatteten Vorbringen der AST vorbringen und unter Beweis stellen.

VR: Gibt es ergänzendes Vorbringen?

AST-RV: Keines.

AG-RV: Keines.

Die vorsitzende Richterin wirkt im Sinne des § 43 Abs 5 AVG auf eine gütliche Einigung hin.

Eine gütliche Einigung gemäß § 43 Abs 5 AVG ist nach Mitteilung der Parteien nicht möglich.

VR: Vorab erscheint es notwendig, den hier verfahrensgegenständlichen Leistungsgegenstand näher zu erörtern bzw Begrifflichkeiten zu klären.

Insofern erscheint eine kurze Präsentation der beiden Warenströme anhand der im Verfahren W279 2299542-2 erfolgten Präsentationsunterlage sinnvoll, dies auch weil die Zusammensetzung des Senates in diesem Verfahren eine andere ist.

AG4: Im Automaten erfolgt bereits eine Kompaktierung der Dosen als auch der PET-Flaschen, dies insbesondere um zu vermeiden, dass dieses Leergut ein weiteres Mal durch die Konsumenten zurückgegeben wird. Das Leergut wird dabei perforiert, kann somit nicht mehr aufgeblasen werden und aufgrund dessen ist eine stärkere Verpressung in den weiteren Schritten möglich. Dieses Leergut wird ebenso in Säcken an die Zentrallager des LEH geliefert. Dieser Transport ist nicht Gegenstand dieser Ausschreibung. In den Zentrallagern werden diese bereits kompaktierten Dosen und PET-Flaschen verpresst. Bei der manuellen Sammlung werden die Gebinde unverpresst in Säcken gesammelt. Diese Säcke kommen zu den Zählstellen und Sortierstellen. Dort wird gezählt und sortiert und ebenso das sortierte Material verpresst.

AG5: Der Transport zu den Zählstellen ist nicht Gegenstand dieser Ausschreibung. Der Wegtransport sehr wohl.

VR: Hat eine Zählstelle immer auch eine Sortieranlage, also wird dort auch gleich sortiert (siehe Folie 30)?

AG5: Eine Zählstelle zählt und sortiert die einlangenden Gebinde, allerdings auf Basis einer anderen Technologie. Eine Zählstelle sortiert auf Basis des Barcodes (EAN-Code) in die Fraktionen PET transparent, PET bunt und Aluminiumdosen. Diese Sortierung wird dadurch ermöglicht, weil alle Produzenten in Österreich im Rahmen der Produktregistrierung der AG alle Informationen in das zentrale System einspielen müssen. Insbesondere die Farbe, Grammatur, Materialzusammensetzung und Materialität generell, auch das Volumen. Die Zählstelle sortiert durch 360°-Kameras auf Basis des EAN-Codes. Teil des Weitertransports dieser sortierten und verpressten Gebinde sind insbesondere Teil dieser Ausschreibung, weil jegliche Materialien, jegliche Gebinde als Enddestination das Handlingcenter Ost haben wird. Dies darum, weil die AG einen gesetzlichen Auftrag hat, das gesammelte und sortierte Material der österreichischen Getränkeindustrie wieder zum Verkauf anzubieten. Dies kann grundsätzlich aus Optimierungsgründen nur von einer zentralen Stelle, dem Handlingcenter Ost, funktionieren. Beispielhaft müsste einem österreichischen Bierhersteller von Dosenbier ansonsten verpresstes Aluminium von verschiedensten Lagern angeboten werden. Durch die sehr geringen Mengen, die in den Zählstellen anfallen oder in einer kleinen Sortieranlage im Westen würden aus diesen Anfallstellen die Mindestmengen, die bei Endabnehmern (Aluminiumschmelzen, PET-Recycling-Unternehmen) gefordert werden, nie erreicht werden.

AG-RV1: Auch, wenn es die Sortieranlage West gäbe oder geben wird, sind sämtliche Transportleistungen, die dieser Ausschreibung zugrunde liegen, notwendig. Mit anderen Worten: Die der gegenständlichen Ausschreibung zugrundeliegenden Transporte sind unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen einer Sortieranlage West unabdingbar.

Wenn irgendwann einmal eine Sortieranlage West mit einem rechtskräftigen Vertrag an die AG gebunden ist, bedarf es einer nachfolgenden Ausschreibung, die jene Logistikleistungen erfasst, von der dann bestehenden Sortieranlage zum Handlingcenter Ost.

VR: Verstehe ich Sie richtig, dass Sie aktuell davon ausgehen, dass auch die aus der Zählstelle und den Zentrallagern in der Region Westösterreich stammenden unsortierten Ballen in der Sortieranlage Ost/Handlingcenter sortiert werden?

AG5: Ja, das ist richtig, aber auch die bereits sortierten Ballen werden in die Sortieranlage Ost/Handlingcenter gebracht, um dort an die Eigentümer der AG (Getränkeproduzenten) verkauft werden zu können.

Diese sind für den Recycling-Prozess verantwortlich.

AST-RV1: Die AG hat vorgebracht, der Leistungsgegenstand des Loses 5 dieser Ausschreibung wäre auch dann erforderlich, wenn es – wann auch immer – eine eigene Sortieranlage West gibt. Das ist unrichtig. Gemäß Punkt 1.9.5 der Ausschreibungsunterlage sind nämlich die Transportstrecken zur Sortieranlage in XXXX ausschreibungsgegenständlich. Eben diese Transportstrecken zur Sortieranlage Ost wären aber nicht notwendig, wenn es eine eigene Sortieranlage West gäbe.

VR: Ist die in der Ausschreibung bezeichnete „Sortieranlage in XXXX “ das vielfach angesprochene Handlingcenter?

AG-RV1: Ja, die Sortieranlage ist Teil dieses Handlingcenters.

AG5: Das Los 5 muss deshalb auch in das Handlingcenter Ost verbracht werden, um einen gebündelten Verkaufsprozess zu ermöglichen.

AG-RV2: Die AG legt einen zeitlichen Übersichtsplan über die drei bekämpften Ausschreibungen vor. Das sind: „Ausschreibung Totalunternehmer“, “Ausschreibung Sortierdienstleistung Westösterreich“, sowie „Transportdienstleistung“. Diese wird als Beilage ./B zur Niederschrift genommen.

AST-RV1: Der von der AG vorgelegte Zeitstrahl untermauert, dass der Ausschreibungsgegenstand Los 5 eben nicht notwendig wäre, wenn es eine Sortieranlage West gäbe, sondern dass sich die AG nach ihrer zweiten Widerrufsentscheidung dazu entschieden hat, diese Ausschreibung so vorzunehmen, weil sie offenbar beabsichtigt keine Sortieranlage im Westen zu bedienen. Dabei übersieht sie jedoch, dass 1. Das relevante „Westverfahren“ eben nicht widerrufen wurde, sondern es erst (zum wiederholten Mal) eine Widerrufsentscheidung gibt. Selbst wenn, wovon die AST nicht ausgeht, es tatsächlich zu einem Widerruf kommen sollte, hat die AG bereits erklärt, zu beabsichtigen, eine Neuausschreibung für die Westsortierung zu starten. Die AST verweist dazu auf Punkt 4 ihres Schriftsatzes vom 16.10.2024.

AG-RV1: Der AG steht das Recht zu, Aufträge jederzeit zu kündigen. Aus dem Zeitstrahl ergibt sich eindeutig, dass sich der tatsächliche Widerrufsgrund bereits aus der vertieften Angebotsprüfung ergeben hat auch die erste Widerrufsentscheidung lag zeitlich vor der Bekanntmachung der gegenständlichen Ausschreibung. In der zweiten Widerrufsentscheidung ist lediglich ein zusätzlicher Widerrufsgrund genannt worden.

AST-RV1: Soweit die AG auf ihr Recht verweist, Verträge jederzeit zu kündigen, ist bloß der Vollständigkeit halber auf die Ausschreibungsunterlage der Westausschreibung zu verweisen, die einen Kündigungsverzicht für fünf Vertragsjahre vorsieht.

AG-RV2: Die Kündigung war auf die Logistikausschreibung bezogen, nicht auf die Sortierdienstleistungen West.

AST-RV1: Auch die Logistikausschreibung sieht aber eine Vertragsdauer von drei Jahren vor.

AG-RV1: Die Logistikausschreibung ist ein Rahmenvertrag, aus der Abrufe nach Bedarf möglich sind. Darüber hinaus ist aus wichtigen Gründen eine jederzeitige sofortige Kündigung möglich. Bei Wegfall des Bedarfes wäre eine wichtige Begründung für eine sofortige Kündigung möglich.

...

AG-RV2: Es wird die vorgelegte Präsentation „Überblick Logistik Einwegpfand Österreich“ vorgestellt. Diese wird als Beilage ./C zur Niederschrift genommen.

VR: Bedürfen die bei den Zählstellen verpressten und bereits sortierten Ballen einer weiteren Behandlung in einer Sortieranlage wie zB XXXX ? Oder werden bereits diese Ballen an die Recyclingunternehmen ausgeliefert?

AG5: Eine weitere Sortierung bezüglich der in Zählstellen verpressten Ballen erfolgt nur hinsichtlich PET-Bunt-Ballen (das ist alles außer PET-Transparent).

VR: Wie ist demnach die Bestimmung in der Ausschreibung „EWP/Einwegpfand: Sortierdienstleistungen für die Region Westösterreich“ zu verstehen, dass die Anlieferform des Inputs vermutlich 85% verpresst und 15% lose in Säcken sein wird (Pkt 1.1.2.2.2.4.)? Woher kommen die losen Säcke?

AG5: Es gibt auch kleinere Supermärkte, die kein Zentrallager als solches haben, wo verpresst werden kann, weswegen diese direkt zur Sortieranlage angeliefert werden. Das unterschiedliche Gewicht resultiert aus dem Materialmix. Wir geben die Art der Verpressung vor, nicht aber die Presse. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass derartige Ballen immer 200kg und mehr wiegen. Wir bündeln die fertig sortierten Gebinde an einer zentralen Stelle (Handlingcenter), weil – wenn wir z.B. der Firma XXXX 100t Aluminium zum Kauf anbieten müssen – wir diesen aus Effizienzgründen nicht sagen können, 30t liegen am Standort A, 25t liegen am Standort B usw. Standorte wären etwaige Zählstellen, Sortieranlagen. Selbst wenn es ein Handlingcenter im Westen gäben sollte, wird aus Effizienzgründen immer und ausschließlich sämtliches verpresstes Material zum Handlingcenter Ost verbracht.

AG4: Dies ist auch notwendig aufgrund zahlreicher kleiner Getränkeproduzenten, z.B. Steirischer Apfelsaft.

AG-RV1: Dies, weil sich aus der Pfandverordnung ergibt, dass jedem Produzenten sein eigenes Material anzubieten ist.

AST-RV1: Soweit die AG auch in diesem Verfahren – unrichtigerweise – die Nachteiligkeit einer Transportlogistik über Lienz behauptet, verweist die AST dazu auf ihre ausführliche Stellungnahme in dem hg zu GZ. W134 2298339-2 geführten Nachprüfungsverfahren vom 14.10.2024, in der dies widerlegt wird.

AST2: Unser Vorschlag an die AG wäre gewesen, den ersten und kürzeren Teil der Strecke nach Lienz zu unserer Sortieranlage per LKW durchzuführen und dann den weitaus größeren Weg nach XXXX mittels 4-Achs-Waggons durchzuführen. Der Vorteil läge darin, dass man nach Sortierung das Material hart verpressen kann zur Gewichtoptimierung und dann mit 34 bis 40 Tonnen das Material rechtskonform auf die Schiene bringt.

AST-RV1: Das Konzept der AST sieht in Übereinstimmung mit den Ausschreibungsunterlagen natürlich hinsichtlich des Transports nach Lienz einen entsprechenden LKW-Anteil vor (Punkt 1.9.5 „Verfahrensverständigung“, wo die Rede davon ist, dass ein Teil der Transportstrecke mit der Bahn und folglich nur teilweise zurückzulegen ist). Das ergibt sich daraus, dass für die relativ kurze Strecke innerhalb Westösterreichs einerseits aufgrund der Vorgaben des § 15 AWG und andererseits aufgrund der niedrigeren Gewichte bei unsortiertem Material hier ein LKW-Transport tatsächlich möglich ist. Für die Langdistanz mit dem nach der Sortierung härter verpressten und damit schwereren Ballen ist ein effizienter Bahntransport direkt von der Betriebsstelle der AST in Lienz nach XXXX möglich. Es ist unrichtig, dass unabhängig vom Bestehen einer Sortieranlage West kein Transport zu einer solchen Sortieranlage erforderlich wäre. Zur Abbildung bzw. Berechnung auf Folie 15 der gezeigten Präsentation ist darauf hinzuweisen, dass ein derart schwer beladener LKW im Sinne der Vorgaben des § 15 Abs 9 AWG über Distanzen über 200km (2024) bzw. über 100km (2026) gar nicht zulässig wäre.

VR: Werden die von der AG dargestellten Gewichte der Ballen, welche von Zählstellen bzw. Zentrallagern abzuholen wären, in Abrede gestellt? Es wird auf die Angaben der AG in der Verhandlung vom 15.10.2024 zur GZ. W279 2299542-2 verwiesen, sowie auf die in der Ausschreibung genannten Abmessungen und Gewichte.

AST-RV1: Die in der heutigen Präsentation gemachten Gewichtsangaben erscheinen plausibel. Im Übrigen verweise ich auf das Vorbringen der AST in der Verhandlung vom 15.10.2024.

VR: Könnten Sie das rein theoretisch so beladen (siehe Folie 24 der Präsentation der AG)?

AST2: Es werden bei der AST nur 40 Ballen geladen. Ich möchte auch darauf hinweisen, dass auf der Darstellung der Folie 24 sortierte Ballen geladen wurden.

AG5: Unsere unsortierten Ballen aus der Präsentation können und werden genauso in drei Lagen abtransportiert. Es handelt sich dabei um moderat verpresste Ballen, außer jenen aus den Zählstellen betreffen PET-Transparent und Dosen. Das ergibt 72 Ballen.

VR: In der Ausschreibung (Seite 12) wird von einer Ladung von schätzungsweise ca. 60 bis 70 Ballen gesprochen.

AG5: Es handelt sich um einen Maximalwert von 72 Ballen.

AST2: Wir fahren derzeit für die ARA mit 18 Tonnen Beladung.

AG4: Unsere Testballen sind immer mit Pfandmaterial verpresst worden. Das ist ein anderes Material als jenes, das derzeit seitens der ARA sortiert und verpresst wird.

AST2: Die Ballen der ARA sind PET-Ballen hart verpresst, es handelt sich um rund 40 Ballen.

VR: Wie sind die Vorgaben in der Ausschreibung zur Zuladung der LKW’s mit den Vorgaben zu den LKW-Fahrten vereinbar?

AG5: Das Logistikkonzept basiert natürlich auf einen AWG-konformen Vorgang, wodurch die Bahn bei Überschreiten der KM-Anzahl verwendet wird. Dies passiert über einen Intermodalverkehr, das bedeutet, dass ein LKW zu einer Ladestelle fährt, dann zum nächstgelegenen Containerterminal. Dort wird die Transporteinheit auf einen Bahnwaggon gesetzt, die Hauptstrecke per Bahn zum Containerterminal Wien durchgeführt und per LKW von Wien nach XXXX durchgeführt. Damit bleibt man bei den LKW-Strecken unter den 100km. Bei den Ladestellen handelt es sich um die Zentrallager des LEH und die Zählstellen der AG.

AG-RV2: Entgegen dem protokollierten Wortlaut hat die AST im Zuge ihrer Erläuterung, vor Protokollierung, anders als das BVwG folgendes erklärt: „Wir schlagen vor, dass das Material West per LKW nach Lienz gebracht wird, dort hart verpresst wird und per Bahn mit 4-Achs-Wagen nach Ost transportiert wird.“ Die AST gesteht somit zu, dass der Transport per Bahn zur AST nicht möglich ist und schlägt vor, diese gesetzeswidrig per LKW zur AST nach Lienz zu bringen.

AST-RV1: Selbst, wenn, was nicht der Fall ist, der von der AG genannte Wortlaut so gesagt worden wäre, lässt dies keinesfalls den Schluss zu, dass ein Bahntransport nach Lienz nicht möglich wäre. Das wurde weder gesagt, noch ist das faktisch der Fall.

Aus Sicht der AST ist die Festlegung im Punkt 1 des Anhangs ./D der gegenständlichen Ausschreibung, die offenbar auf einen LKW-Transport mit einer Beladung zwischen 15 und 17 Tonnen hinausläuft, jedenfalls nicht mit den Vorgaben des AWG vereinbar. Dies gerade im Los 5, wo nach den Vorstellungen der AG ja ein Transport von West nach XXXX und daher jedenfalls immer über 200km relevant wäre (geht man von einer Sortierung im Osten aus).

AG-RV1: Sämtliche acht anwesenden Personen der AG-Seite bestätigen hiermit, dass der Wortlaut dessen was wir zu Protokoll gebracht haben, genau dem Wortlaut der Aussage von Herrn XXXX entsprochen hat. Des Weiteren widersprechen wir der Aussage der AST, dass die Zusammensetzung des Materials, das von ARA geliefert wird, im Wesentlichen gleich ist.

VR: Kann es sein, dass bereits derzeit nur PET-Flaschen zu Ballen verpresst werden?

AST2: Ja.

AG-RV1: Trotzdem besteht ein maßgeblicher Unterschied zu ARA in der Beschaffenheit des Materials. Das ARA-Material besteht aus nicht maschinell kompaktiertem Material. Das von uns angelieferte Material ist bereits vorweg maschinell kompaktiert worden.

VR: Es wird in der gegenständlichen Ausschreibung von einer geschätzten Menge von ca. 60 bis 70 Ballen pro Zuladung ausgegangen. Sie führen hier verschiedene durchgeführte Testreihen an. Weshalb handelt es sich dabei nur um eine Schätzung?

AG3: Da die Ballenlängen variieren können, kann auch die Anzahl der Ballen variieren.

...

AG-RV: Ich möchte ergänzend vorbringen, dass die Rechtsmäßigkeit der Ausschreibung und des Loses 5 insbesondere auch deswegen gegeben war, weil zum Zeitpunkt der Bekanntmachung betreffend die Sortieranlage West große Unsicherheiten bestanden haben. Diese Unsicherheiten bestanden darin, dass die Zeitdauer bis zu einem rechtskräftigen Zuschlag der Ausschreibung West höchst unsicher war. Es hätten auch Anfechtungen und Nachprüfungsanträge einlangen können wegen unzulässiger Direktvergabe. Realistischerweise konnten wir nicht damit rechnen, dass bis zum 01.01.2025 die Sortieranlage West in einem vertraglichen Zustand vorherrscht. Es war daher zwingende Aufgabe der AG, die Versorgungssicherheit des Transports aus dem Westen zumindestens vorläufig sicherzustellen. Selbst im Fall eines Zuschlages wäre es unsicher gewesen, ob ein Zuschlagsempfänger sofort mit der Sortierung beginnen kann. Auch aus diesem Grund war die zeitliche Unsicherheit so groß, dass die Transporte ab dem 01.01. aus dem Westen nach Osten sichergestellt werden mussten.

AST-RV1: Das Vorbringen der AG ist insbesondere aus zwei Gründen nicht nachvollziehbar:

1) Befand sich die AG im Zeitpunkt der Einleitung des hier gegenständlichen Verfahrens hinsichtlich der Sortierung West bereits in einem weit fortgeschrittenen Vergabeverfahren (bereits nach Erstangebotsfrist).

2) Ist die gegenständliche Ausschreibung auch im Los 5 in keiner Weise provisorialen Charakters. Sie sieht im Gegenteil sogar eine mehrjährige fixe Vertragslaufzeit vor, wie bereits ausgeführt.

Das Vorbringen der AG lässt sich daher nur aus dem Versuch heraus erklären, eigene Haftungen bzw. Haftungen ihrer Organe nach Möglichkeit zu verhindern.

AG-RV1: Das Vorbringen wird bestritten. Die sehr sehr hohe Wahrscheinlichkeit der Rechtmäßigkeit eines Widerrufs war von Anfang an vorgelegen. Selbst für den Fall, dass mit sehr geringer Wahrscheinlichkeit der Widerruf nicht gestattet worden wäre, besteht im Vertrag ein außerordentliches Kündigungsrecht, sodass in diesem sehr unwahrscheinlichen Fall der Nichtgestattung des Widerrufs Vorsorge getragen wurde. Im Übrigen wäre auch eine Anfechtung der Ausschreibung „Sortieranlage West“ durch dritte Unternehmen als unzulässige Direktvergabe möglich gewesen und wäre es auch aus diesem Grund möglich gewesen, dass es zu maßgeblichen zeitlichen Verzögerungen kommt.

VR: Rein hypothetisch: Welche Schritte würde die AG setzen bzw wären aus Sicht der AG notwendig, um das Funktionieren des Pfandsystems auch für die Region Westösterreich (Tirol und Vorarlberg) gewährleisten zu können, wenn eine Sortierung der PET-Flaschen und Dosen in der Sortieranlage Ost vor dem Hintergrund der hier anhängigen Nachprüfungsverfahren zur Zahl W134 22983398-2 sowie W279 2299542-2 nicht möglich sein sollte?

AG5: Das einzige, das uns ad hoc einfällt ist, jährlich 10.000 Tonnen zu lagern.

AG-RV1: Wir würden eine Übergangsausschreibung für den Westen starten, eine Notvergabe müsste durchgeführt werden und allenfalls auch eine Überbrückungsvergabe für die Logistik betreffend den Westen.

AG5: Es gibt in Österreich sonst keine Sortieranlagen, welche Pfandgebinde effizient sortieren kann.

AG-RV1: Es würde eine europaweite Ausschreibung über die Sortierleistung für die Westregion, wo vermutlich für die Übergangszeit, bis eine neue Sortieranlage West rechtmäßig zugeschlagen werden kann und betriebsbereit ist, durchgeführt werden. Es würde auch eine „Sortieranlage West“ ausgeschrieben werden. Wir haben das auch bereits in der Verhandlung vom 15.10.2024 so festgehalten, dass eine Sortieranlage an einem ökologisch und ökonomisch sinnvollen Ort zweckmäßig wäre. Dabei würde es sich um eine Sortieranlage, nicht aber um ein Handlingcenter wie in XXXX , handeln. Die 2,8 Millionen, die dadurch an Zusatzkosten entstehen, würden dadurch dem Pfandsystem zu Last liegen. Grundsätzlich würde sich auch die Möglichkeit ergeben, dass die AG eine Sortieranlage für den Bereich Westen errichtet. Wir würden in Bezug auf die Transportdienstleistungen genauso eine Übergangs- oder Notvergabe für die Transporte durchführen und in der Zwischenzeit zwischenlagern.

AG5: Anlagen im Ausland kommen nur bedingt in Frage durch die Notifizierungspflicht im Falle der Verbringung von Müll ins Ausland.

AG-RV1: Ich verweise hinsichtlich der mangelnden Antragslegitimation der AST auf das bisherige Vorbringen in unseren Schriftsätzen. Es war zwingende Verantwortung der Geschäftsführerin der AG unabhängig davon, ob dem Widerruf stattgegeben werden würde, oder nicht, auch für das Los 5 auszuschreiben, weil sie zum 01.01. den Abtransport der Mengen aus Tirol und Vorarlberg sicherstellen musste. Es war in jeder Hinsicht unsicher, ob ein Zuschlag für die Sortieranlage West rechtzeitig oder wann überhaupt stattfinden würde.

VR: Hat der Aufsichtsrat der EWP gegebenenfalls dem Abschluss des gegenständlichen Vertrages über die Erbringung von Transportleistungen Los 5 zuzustimmen?

AG-RV1: Ja, weil es sich um einen Vertragsabschluss von über 250.000 Euro handelt. Sowohl der Aufsichtsrat als auch der Vorstand müssen diesfalls zustimmen.

VR: Es besteht die Möglichkeit sich abschließend zu äußern.

AG-RV1: Wenn wir das so ausgeschrieben hätten mit dem Standort Lienz, wäre diese Ausschreibung ebenso angefochten worden, weil andere Unternehmen behaupten hätten können, dass diese Ausschreibung zum Standort Lienz, solange der Standort nicht feststeht, eine unsachliche Vergabe ist.

AST-RV1: Die letzte Äußerung der AG-RV1 bezog sich auf den Vorschlag der AST, wonach eine Bereinigung der hier relevanten Rechtswidrigkeit des Verfahrens ganz einfach möglich gewesen wäre, indem anstelle eines Transports nach „ XXXX “ ein Transport zur „noch zu findenden Sortieranlage West“ definiert worden wäre.

AG-RV1: Nach Rücksprache mit unserem Logistikunternehmen ist eine undefinierte Stelle zur Anlieferung nicht möglich.

…“

10. Mit Beschluss vom 22.10.2024, Zl W139 2299106/4-3E, wurde der Antrag der Auftraggeberin vom 10.10.2024 auf Abänderung der einstweiligen Verfügung abgewiesen, da eine nachträgliche Veränderung jener Voraussetzungen iSd § 351 Abs 4 BVergG 2018, die zu der Erlassung der gegenständlichen einstweiligen Verfügung geführt haben, vorliegend nicht zutage getreten ist und seitens der antragstellenden Auftraggeberin auch nicht ins Treffen geführt wurde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen, der Bezug nehmenden Beilagen, der Verfahrensunterlagen, einer Einschau in den Gerichtsakt der anhängigen Verfahren zu Zl W134 2298339-2 sowie zu Zl W279 2299542-2, einer Nachschau im Gewerbeinformationssystem Austria (GISA), einer Einschau auf der Homepage der Antragstellerin sowie auf www.vefb.at sowie des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

1.1. Ausschreibung „Sortierdienstleistungen Westösterreich“

Die EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH schrieb im November 2023 unter der Bezeichnung „EWP / Einwegpfand: Sortierdienstleistungen für die Region Westösterreich“ einen Dienstleistungsauftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus.

Die Antragstellerin beteiligte sich an diesem Verfahren.

Am 20.08.2024 wurde in Bezug auf dieses Verfahren eine Widerrufsentscheidung versendet, da die Angebotspreise die von der Auftraggeberin sachgerecht ermittelten Sortierkosten erheblich übersteigen würden und nach dem Ausscheiden von Angeboten nur ein Angebot im Vergabeverfahren verblieben sei. Dies Entscheidung hat die Antragstellerin des hier gegenständlichen Verfahrens angefochten. Das betreffende Vergabekontrollverfahren wurde hg unter der Zl W134 2298339-2 geführt. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gab das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 11.09.2024, W134 2298339-1/2E, statt und bejahte die Eigenschaft der EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH als öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018.

Mit Erkenntnis vom 21.10.2024, Zl W134 2298339-2/30E, wurde der Antrag, „die Widerrufsentscheidung vom 20.08.2024 für nichtig zu erklären“ mit der Begründung abgewiesen, dass die Widerrufsentscheidung durch die Auftraggeberin gemäß § 149 Abs 2 Z 2 BVergG 2018 rechtmäßig erfolgte, zumal ein Auftraggeber ein Vergabeverfahren – wie gegenständlich – dann widerrufen kann, wenn nach dem Ausscheiden von Angeboten nur ein Angebot verbleibt.

1.2. Ausschreibung „Totalunternehmer: Betrieb einer Sortier- und Zählanlage und Bereitstellung von Infrastruktur“

Die Auftraggeberin schrieb im Oktober 2023 unter der Bezeichnung „EWP /Einwegpfand: Abschluss einer Rahmenvereinbarung: Totalunternehmer: Betrieb einer Sortier- und Zählanlage und Bereitstellung von Infrastruktur" einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach dem Bestbieterprinzip ausweislich der Bekanntmachung im Amtsblatt der EU vom 11.10.2023 für die Region „Salzburg, Oberösterreich, Niederösterreich, Steiermark, Kärnten, Burgenland, Wien“ aus.

Am 20.06.2024 wurde die Rahmenvereinbarung mit der XXXX abgeschlossen. Die Bekanntgabe vergebener Aufträge erfolgte am 10.09.2024 in der Beilage zum Amtsblatt der EU zur GZ OJ S 176/2024 542919-2024. Mit Veröffentlichung am 13.09.2024 in der Beilage zum Amtsblatt der EU, veröffentlichte die Auftraggeberin laut Antragstellerin eine „ex ante“- Transparenzbekanntmachung zu GZ OJ S 179/2024 549930-2024.

Mit Schriftsatz vom 23.09.2024 brachte die Antragstellerin einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag sowie einen Feststellungsantrag gegen die Direktvergabe an die XXXX ein. Sie begründete ihre Anträge insbesondere damit, dass der Abruf laut der verfahrenseinleitenden Bekanntmachung im Amtsblatt der EU vom 11.10.2023 klar auf den Leistungsabruf aus dem Gebiet Ostösterreich (Salzburg, Oberösterreich, Niederösterreich, Steiermark, Kärnten, Burgenland, Wien) beschränkt sei und der gegenständliche Abruf von Leistungen aus Westösterreich (Tirol, Vorarlberg) daher in ausschreibungswidriger Weise erfolgte. Die hier gegenständlichen Leistungen, welche den Westen (Tirol, Vorarlberg) Österreichs betreffen, fänden daher in der Bekanntmachung keine Deckung, daher liege eine wesentliche Vertragsänderung vor. Das betreffende Vergabekontrollverfahren wird hg unter der ZI W279 2299542-2 geführt.

Mit Erkenntnis vom 26.11.2024, Zl W279 2299542-2/39E, wurde dem Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung stattgegeben und der Abruf aus der Rahmenvereinbarung betreffend die Sortiermengen aus Tirol und Vorarlberg für nichtig erklärt. Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht aus, eine langfristige Bearbeitung der „Westmengen“ sei jedenfalls nicht vom Umfang der Rahmenvereinbarung vom 10.09.2024 umfasst, weswegen die „ex-ante“-Transparenzbekanntmachung daher nicht vom Umfang der Rahmenvereinbarung gedeckt gewesen sei. Es handle sich daher um eine Vergabe ohne vorherige Bekanntmachung.

1.3. Ausschreibung „Transportdienstleistungen Westösterreich“ (hier verfahrens-gegenständlich)

Die EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH schrieb im August 2024 unter der Bezeichnung „Transportdienstleistungen im Rahmen von Ballenumlagerungen“ einen Dienstleistungsauftrag in fünf Losen im Oberschwellenbereich in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip aus (Bekanntmachung am 23.08.2024 im Supplement S zum Amtsblatt der EU, ABl.S 164/2024 505878-2024; Bekanntmachung am 23.08.2024 im ANKÖ zur Dokument-ID: 190809-00). Das Ziel des vorliegenden Vergabeverfahrens ist der Abschluss eines Rahmenvertrages je Los über den Transport gepresster Ballen (gemischte PET/Alu-Ballen, sortenreine PET-Ballen bzw. sortenreine Aluminium-Ballen) von diversen Sammelpunkten (Zentralläger des Lebensmitteleinzelhandels bzw. der Zählstellen der EWP) aus den jeweiligen Regionen (vgl Lose) zur Sortieranlage der Auftraggeberin in XXXX , sowie die Bereitstellung des benötigten Transportequipments (Planenauflieger, Schubbodenauflieger, Wechselbrücken, u.ä.) zur optimierten Transportgestaltung (Pkt 1.8. der Verfahrensverständigung zum Vergabeverfahren „Transportdienstleistungen im Rahmen von Ballenumlagerungen“). Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge endete am 23.09.2024, um 10.00 Uhr.

Die Auftraggeberin wurde als zentrale Stelle iSd § 7 Pfand-VO eingerichtet. Sie wurde in Form einer gemeinnützigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet.

Die Errichtungserklärung sieht diesbezüglich auszugsweise Folgendes vor:

„ERRICHTUNGSERKLÄRUNG

1. FIRMA

Die Firma der Gesellschaft mit beschränkter Haftung lautet:

EWP Zentrale Stelle Einwegpfand gemeinnützige GmbH

[…]

3.GEMEINNÜTZIGER GESELLSCHAFTSZWECK

3.1. Zweck der Gesellschaft ist die ausschließliche und unmittelbare Förderung und Verfolgung gemeinnütziger und mildtätiger Zwecke im Sinne der §§ 34 ff BAO, konkret die Förderung des Umwelt- und Naturschutzes durch Einrichtung und Betrieb eines Einwegpfandsystems für Getränkeverpackungen. Ziel und Zweck der Gesellschaft ist es, eine hohe Rücklaufquote bei Einwegverpackungen zu erreichen, um Umweltverschmutzung durch in der Natur zurückgelassene Getränkeverpackungen („Littering") zu vermeiden, die gesammelten Getränkepackungen einer stofflichen Verwertung (Recycling) zuzuführen und damit Umwelt und Natur zu schützen.

3.2. Die Gesellschaft verfolgt keine anderen als gemeinnützige und mildtätige Zwecke im Sinne der§§ 34 ff BAO. Die Gesellschaft ist nicht auf Gewinn gerichtet und strebt lediglich einen kostendeckenden Betrieb unter Berücksichtigung der ihr zufließenden Mittel an. Das Vermögen der Gesellschaft ist ausschließlich für deren gemeinnützigen Zwecke gebunden. Jede Art von Gewinnausschüttungen und Vorteilszuwendungen an die Gesellschafter oder deren nahestehende Personen ist ausgeschlossen.

[…]

4. MITTEL ZUR ERREICHUNG DES GEMEINNÜTZIGEN GESELLSCHAFTSZWECKS UND UNTERNEHMENSGEGENSTAND

4.1. Der Gesellschaftszweck soll durch die in den Klauseln 4.2. und 4.3 ausgeführten Tätigkeiten und durch die in Klausel 4.4. genannten finanziellen Mitteln erreicht werden.

4.2. Die für die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks vorgesehen Tätigkeiten sind insbesondere:

• Aufbau sowie Betrieb des Systems für Einweggetränkeverpackungen in Österreich im Sinne von § 14c AWG sowie Pfandverordnung für Einweggetränkeverpackungen;

• Übernahme sämtlicher Aufgaben betreffend die Organisation und Durchführung des Einwegpfandsystems, insbesondere im Bereich der Abwicklung und Überwachung von Material-, Daten-und Finanzströmen;

• Information der Letztverbraucherlinnen über den richtigen Umgang mit Getränkegebinden, die Bedeutung des Pfandsymbols und die geeigneten Rückgabestellen unter Einbeziehung der bestehenden Strukturen der kommunalen Abfallberatung;

• Kontrolle der Erstinverkehrbringer und der Rücknehmer

4.3. Die Gesellschaft ist berechtigt, sämtliche Handlungen, Geschäfte und Maßnahmen zu setzen bzw. zu tätigen, die der Erreichung des Gesellschaftszwecks notwendig oder nützlich sind. Bankgeschäfte sowie sämtliche Tätigkeiten, welche der Aufsicht der Finanzmarktaufsicht unterliegen, sind explizit ausgeschlossen.

4.4. Die für die Verwirklichung des Unternehmenszwecks erforderlichen materiellen Mittel werden aufgebracht durch:

4.4.1. Zuwendungen der Gesellschafterinnen

4.4.2. Förderungen, Zuschüsse und Spenden

4.4.3. Erträge aus dem Betrieb des Pfandsystems, wie zB nicht retournierten Pfandgelder („Pfandschlupf"), Produzentengebühren sowie etwaige weitere (geringfügige) Gebühren der Systemteilnehmerinnen (insbesondere mögliche Administrationsgebühren) und Erträge aus dem Verkauf von recyclingfähigen Stoffen;

4.4.4. Sonstige Erträge aus der Verwaltung und Verwertung des Gesellschaftsvermögens.

4.5. Die Mittel der Gesellschaft dürfen nur zur Erfüllung der in diesem Gesellschaftsvertrag angeführten gemeinnützigen Zwecke eingesetzt und verwendet werden.

[…]

10. AUFSICHTSRAT

10.1. Es wird ein Aufsichtsrat bestellt.

10.2. Der Aufsichtsrat hat sich wie folgt zusammenzusetzen:

10.2.1. Der Aufsichtsrat besteht aus maximal neun Mitgliedern. Allenfalls in den Aufsichtsrat zu entsendende Arbeitnehmerinnenvertreter (§ 110 ArbVG) bleiben von dieser Obergrenze unberührt. Die Generalversammlung kann die konkrete Anzahl der Mitglieder im Aufsichtsrat beschließen.

[…]

10.13. Der Zustimmung durch den Aufsichtsrat bedürfen sämtliche gesetzlich und/oder regulatorische sowie folgende Beschlussgegenstände:

- […]

- Investitionen über Anschaffungskosten ab einem Betrag von EUR 250.000,- (Gesamt-kosten unabhängig von der Laufzeit) sowie den Abschluss von Verträgen und/oder sonstigen rechtlichen Verpflichtungen, aus denen für die Gesellschaft Verbindlichkeiten ab einen Betrag von EUR 250.000,— (pro Geschäftsfall) eingegangen werden, sowie bei Budgetüberschreitungen ab EUR 100.000,-; die Übernahme einer leitenden Stellung (§ 80 AktG) in der Gesellschaft innerhalb von zwei Jahren nach Zeichnung des Bestätigungsvermerks durch den Abschlussprüfer, durch den Konzernabschlussprüfer, durch den Abschlussprüfer eines bedeutenden verbundenen Unternehmens oder durch den jeweiligen Bestätigungsvermerk unterzeichnenden Wirtschaftsprüfer sowie eine für ihn tätige Person, die eine maßgeblich leitende Funktion bei der Prüfung ausgeübt hat, soweit dies nicht gemäß § 271c UGB untersagt ist;

10.15. Ausdrücklich festgehalten wird, dass die Zustimmung des Aufsichtsrates nicht durch die Zustimmung eines anderen Organs der Gesellschaft ersetzt werden kann

[…]“

Die Verfahrensverständigung zum Vergabeverfahren „Transportdienstleistungen im Rahmen von Ballenumlagerungen“ lautet auszugsweise:

„[…]

1.5. AUFTRAGGEBERIN

Die EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH, im Folgenden kurz als "AG" oder "EWP" bezeichnet, operiert nicht in der traditionellen Rolle einer öffentlichen Auftraggeberin und fällt somit nicht unter den Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018). Dennoch hat sich die AG dazu entschlossen, sich freiwillig den Bestimmungen des BVergG 2018 zu unterwerfen. Somit findet dieses Gesetz Anwendung auf die aktuelle Ausschreibung der AG, obwohl sie formell nicht den Verpflichtungen des BVergG 2018 unterliegt.

[…]

1.6. LEISTUNGSGEGENSTAND UND AUSGANGSSITUATION

Zusammenfassend ergibt sich für die EWP folgendes Vorgehen im Kontext der Rücknahme von Einwegpfandgebinden:

• Gesetzlicher Rahmen: Die EWP übernimmt als zentrale Stelle sämtliche Aufgaben rund um die Organisation und Durchführung der Material-, Geld- und Datenflüsse im Rahmen des Einwegpfandsystems.

• Fokus: Die EWP legt ihren Schwerpunkt auf die Einrichtung einer praktikablen Rückwärtslogistik für die zurückgegebenen Getränkegebinde von den einzelnen Rücknahmestellen via diversen Umschlags- bzw. Konsolidierungspunkten zur Sortieranlage.

• Volumen: Die EWP erwartet ein Logistikvolumen über alle Warenströme im Regelbetrieb – nach Ablauf der gesetzlichen Übergangsfristen der Einwepfandeinführung und damit verbunden Hochlaufphase - von ca. 2,0 bis 2,2 Mrd. Einwegpfandgebinden bzw. 45.000 bis 50.000 to pro Jahr .

Für detaillierte Informationen wird auf Anhang ./D verwiesen.

1.7. SKIZZE ZUM EINWEGPFANDSYSTEM

1.8. ZIEL DES VERGABEVERFAHRENS

Das Ziel des vorliegenden Vergabeverfahrens ist der Abschluss eines Rahmenvertrages je Los über den Transport gepresster Ballen (gemischte PET/Alu-Ballen, sortenreine PET-Ballen bzw. sortenreine Aluminium-Ballen) von diversen Sammelpunkten (Zentralläger des Lebensmitteleinzelhandels bzw. der Zählstellen der EWP) aus den jeweiligen Regionen (vgl Lose) zur Sortieranlage der Auftraggeberin in XXXX , sowie die Bereitstellung des benötigten Transportequipments (Planenauflieger, Schubbodenauflieger, Wechselbrücken, u.ä.) zur optimierten Transportgestaltung.

1.9. AUFTRAGSGEGENSTAND

Leistungsgegenstand sind Transportdienstleistungen von den einzelnen Sammelpunkten (Zentralläger des Lebensmitteleinzelhandels bzw. Zählstellen der EWP) in Österreich zur Sortieranlage der Auftraggeberin in XXXX (in u.a. Grafik der grün hinterlegte Teil der Transportkette). Da diese Sortieranlage jedoch erst ab voraussichtlich 01.01.2026 zur Verfügung steht – sind die Transporte im ersten Jahr zu zwei Übergangssortieranlagen durchzuführen. Diese Entladeorte sind in 2333 XXXX bei XXXX bzw. 7041 XXXX . Das Be- und Entladen der Ladeplattformen ist auch zu diesen Destinationen nicht Leistungsgegenstand.

Sämtliche vorgelagerte Transporte (in u.a. Grafik der rot hinterlegte Teil der Transportkette) sind ebenfalls nicht Leistungsgegenstand.

Zusammenfassen stellt sich die Transportkette von der Rückgabestelle bis zur Sortieranlage grafisch wie folgt dar:

Der Umlagerungsprozess von Ballen kann wie folgt skizziert werden:

• Ladeorte sind die Zentrallagerstandorte des LEH bzw. die Zählstellen der Auftraggeberin

• Die Auftraggeberin schickt via E-Mail den Transportabruf an den Logistikpartner

• Der Auftragnehmer je Los hat den Transportabruf fristgerecht aber spätestens binnen 48h (Werktags, außer Samstag) ab Auftragseingang auszuführen (es besteht „Annahmepflicht“);

• Der Auftragnehmer je Los fährt auftragsgemäß zum Ladeort und übernimmt die Ladung, wobei er zusätzlich die Anzahl der verladenen Ballen mit jenen laut Transportdokumenten vergleichen muss.

• Die Beladung der Transporteinheit erfolgt durch das Personal der Ladestelle.

• Etwaige Mehr- oder Mindermengen sind auf den Transportdokumenten zu vermerken und von der Ladestelle und dem Fahrer zu unterschreiben.

• Der Auftragnehmer je Los Transport die übernommene Ladung in die Sortieranlage, wo einerseits eine Kontrollverwiegung als auch eine Mengenkontrolle der Ballenanzahl erfolgt.

• Die Entladung der Transporteinheit erfolgt durch das Personal der Sortieranlage.

Sobald sich die Warenströme nach der Einführungsphase des österreichischen Einwegpfandsystems stabilisiert haben bzw. planbarer sind, soll der Auftragnehmer in Abstimmung mit der Auftraggeberin eine Stationierung von Transporteinheiten (zB Sattelauflieger, Wechselaufbaubrücken, o.ä.) zur Vorabverladung durch die Ladestelle umsetzen können bzw. die Transporte in einer definierten Wochenroutine (zB definierte Abholtage) abgewickelt werden.

Nähere Informationen dazu werden den Bietern in der Erstangebotsphase des Vergabeverfahrens zur Verfügung gestellt.

Das Leistungsspektrum ist in fünf regionale Lose unterteilt, für die folgende Ausschreibungen vorliegen (Näheres Anhang ./D und ./E):

• Los 1: Niederösterreich Süd/Ost

• Los 2: Niederösterreich Nord/West

• Los 3: Salzburg und Oberösterreich

• Los 4: Kärnten und Steiermark

• Los 5: Tirol und Vorarlberg

[…]

In den weiß hinterlegten Bereichen (Wien, Burgenland und Ost-Tirol) befinden sich keine Ladestellen, welche für dieses Vergabeverfahren relevant sind.

Die geschätzte Menge und die maximale Höchstmenge an abzuholenden Ballenmaterial in Jahrestonnen (Schätzwert und maximal abrufbare Höchstmenge pro Los pro Jahr) beträgt im Regelbetrieb des Einwegpfandsystems:

Im Einführungsjahr 2025 ist mit einer Hochlaufphase (gesamt: 60% der Schätzmenge) zu rechnen, wobei von einer kontinuierlichen Steigerung im Laufe des Jahres ausgegangen werden kann.

Die zu transportierenden Ballen werden je Ladestelle unterschiedliche Formate und Einzelgewichte (zB. 120 x 110 x 75 cm und zirka 200 – 250 kg) haben. Die Ladungen werden schätzungsweise ca. 60-70 Ballen umfassen und eine Zuladung von ca. 15-17 Tonnen haben bzw. in Einzelfällen (reine Aluminium-Ballen) auch bis zu 24 Tonnen. Von einer effizienten Be- und Entladung kann ausgegangen werden, u.a. aufgrund des geplanten leer/voll Transporteinheitenwechsels, welche den Wegfall der Be- und Entladezeiten bzw. etwaiger Wartezeiten bedeuten würde.

[…]

1.9.5. LOS 5: TIROL UND VORARLBERG

Bei den Transportstrecken im Los 5 handelt es sich um die am weitest entfernten Ladestellen zur Sortieranlage in XXXX mit Distanzen über 400 km. Die geplanten Ladestellen und Transportvolumen pro Strecke im Los 5 lauten wie folgt:

Festgehalten wird, dass für den Transport von Tirol und Vorarlberg zwingend zumindest ein Teil der Transportstrecke mit der Bahn (zB mittels Intermodalverkehr, o.ä.) gefahren werden muss. Wobei das Transportunternehmen der Bahn nicht als Subunternehmer genannt werden muss, da ohnehin davon ausgegangen wird, dass dieses über die entsprechende Eignung verfügt.

1.10. VERTRAGSLAUFZEIT

Der Vertrag wird für die Dauer von 3 Jahren beginnend mit 01.02.2025 abgeschlossen und endet ohne Kündigung am 31.12.2028.

Der Vertrag kann aus wichtigen, vom kündigenden Vertragspartner nicht zu vertretenden Gründen mit sofortiger Wirkung gekündigt werden.

Die AG hat die einseitige Option diese Rahmenverträge – je Los – zwei Mal um je bis zu weitere 12 Monate (dh insgesamt um bis weitere 24 Monate) zu verlängern. Die Ausübung dieser Option liegt im ausschließlichen Ermessen der AG. Der AN hat keinen Anspruch auf die Ausübung dieser Option.

[…]

2. ALLGEMEINES ZUM VERGABEVERFAHREN

2.1. GESETZLICHE GRUNDLAGEN UND GEWÄHLTES VERFAHREN

Die EWP Recycling Pfand Österreich GmbH (kurz „Auftraggeberin“) ist keine klassische öffentliche Auftraggeberin und unterwirft sich freiwillig dem BVergG 2018.

Das gegenständliche Vergabeverfahren ist ein Verfahren im Oberschwellenbereich. Es gelten die Bestimmungen des 2. Teils des BVergG 2018.

Das Vergabeverfahren erfolgt im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach den Vorschriften des Österreichischen Bundesvergabegesetzes 2018 (BGBl I 65/2018 idgF).

Für allfällige Rechtsstreitigkeiten ist zuständig:

Handelsgericht Wien

Marxergasse 1a, 1030 Wien

Telefon: + 43 1 51528

[…]

2.4. BEKANNTGABE ALLFÄLLIGER BERICHTIGUNGEN UND ALLFÄLLIGER STREITIGKEITEN BEZÜGLICH DES VERGABEVERFAHRENS

Sind Informationen zu berichtigen, die Gegenstand der Vergabebekanntmachung unter https://www.data.gv.at und im Supplement des Amtsblatts der EU waren, erfolgt die Berichtigung in dem jeweils identen Medium.

Eingeleitete Vergabestreitigkeiten bzw. Vergabekontrollverfahren werden auf der Internetseite des Verwaltungsgerichts Wien bekannt gemacht.

[…]

2.14. BEWERBER / BIETERGEMEINSCHAFTEN

Bewerber- und Bietergemeinschaften (Arbeitsgemeinschaften) sind – soweit dem nicht das Kartellrecht entgegensteht – zugelassen.

[…]

Alle Mitglieder einer Bewerber-/Bietergemeinschaft verpflichten sich automatisch mit Angebotslegung zur Durchführung der im Angebotsformular angebotenen Leistung, eine Arbeitsgemeinschaft zu bilden und solidarisch zu haften (§ 21 BVergG 2018; § 891 ABGB).

Gemäß § 80 Abs 4 BVergG 2018 hat jedes Mitglied einer Bewerbergemeinschaft die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen. Die Bewerbergemeinschaft muss insgesamt zur Leistungserbringung befugt sein.

[...]

2.15. SUBUNTERNEHMER, VERBUNDENE UNTERNEHMEN, BERUFUNG AUF SONSTIGE DRITTE UND WEITERGABE DES AUFTRAGS, EINSATZ SCHLÜSSELPERSONAL

Bewerber / Bieter können in den Teilnahmeunterlagen sowie in den Angeboten rechtsverbindlich den Einsatz von bestimmten Subunternehmern anbieten.

Der Auftragnehmer kann Subunternehmer unter seiner uneingeschränkten Verantwortung und Haftung beauftragen, sofern diese Subunternehmer für die von ihnen zu erbringenden Leistungsteile befugt und fachlich leistungsfähig sind. Der Auftragnehmer haftet jedoch voll dafür, dass dieser Subunternehmer alle vertraglichen Vereinbarungen kennt und auch entsprechend einhält.

Für den Fall, dass der Bewerber / Bieter sich zum Nachweis seiner Eignung (z.B. Nachweis Referenzaufträge) zum Teil auf verbundene Unternehmen (§ 2 Z 40 BVergG 2018) bezieht, hat er den Nachweis bei Abgabe des Teilnahmeantrags zu führen, dass er über dieses verbundene Unternehmen verfügt (Vorlage einer Patronatserklärung / Verfügungserklärung gemäß Anhang./B oder einer entsprechend ausgefüllten Subunternehmererklärung gemäß Anhang./C der Verfahrensverständigung oder Vorlage Firmenbuchauszug, wenn dieses verbundene Unternehmen vom Bewerber / Bieter beherrscht wird – vgl. § 86 BVergG 2018).

Für den Fall, dass der Subunternehmer die geforderte Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers zum Teil ersetzen soll, hat er den Nachweis bei Abgabe des Teilnahmeantrags zu führen, dass er über diesen Subunternehmer verfügt (vgl. § 86 BVergG 2018; Vorlage einer entsprechend ausgefüllten Subunternehmererklärung gemäß Anhang./C der Verfahrensverständigung).

Im Übrigen hat der Bewerber / Bieter jene Subunternehmer zu nennen, die mehr als 20 % der Leistung im gegenständlichen Fall erbringen sollen (dh sollte es sich um einen notwendigen Subunternehmer handeln; nicht notwendige Subunternehmer müssen lediglich genannt werden, aber keine Subunternehmererklärung vorlegen). Auch für diese – nicht notwendigen – Subunternehmer sind die Eignungsnachweise spätestens zum Zeitpunkt der Abgabe der Angebote vorzulegen. Nach Auftragserteilung darf der Auftragnehmer nur die im Zuge des Vergabeverfahrens genannten freigegebenen Subunternehmer einsetzen oder Subunternehmer nach vorangehender Zustimmung der Auftraggeberin. Die Zustimmung zu einem derartigen nachträglichen Subunternehmer wird die Auftraggeberin nur dann gewähren, wenn der Nachweis der Eignung vorliegt, dass die nachträgliche Nominierung des Subunternehmers keinen Nachteil für die Auftraggeberin begründet. Diese rechtsverbindlich angebotenen Subunternehmer/verbundenen Unternehmen sind bei einer allfälligen Auftragserteilung in jenem Umfang einzusetzen, wie dies in den Angeboten rechtsverbindlich angeboten wurde.

Die Auftraggeberin weist ausdrücklich darauf hin, dass der namhaft gemachte Subunternehmer während des Vergabeverfahrens und im Fall der Auftragserteilung während der Leistungserbringung nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung der Auftraggeberin bzw. nach dessen schriftlicher Aufforderung ausgetauscht bzw. abgezogen werden dürfen.

Die Weitergabe des gesamten Auftrags ist ausgeschlossen. Die Weitergabe von Teilen der Leistung ist nur zulässig, wenn diese an Subunternehmer erfolgt.

[…]

2.18. TEILVERGABE/TEILANGEBOTE/TEILWIDERRUF

Teilvergaben und Teilangebote und Teilwiderrufe sind hinsichtlich der ausgeschriebenen Lose zulässig. Darüber hinaus gehende Teilvergaben / Teilangebote / Teilwiderrufe sind unzulässig.

[…]

2.23. WIDERRUF / TEILWIDERRUF

Als sachlicher Grund für den Widerruf des gegenständlichen Vergabeverfahrens ohne Anspruch auf Kostenersatz zu Gunsten der Bieter/Auftragnehmer gelten – in Konkretisierung der Vorgabe des BVergG 2018 – insbesondere folgende Gründe:

a) Es stellt sich nachträglich heraus, dass die ausgeschriebene Leistung unmöglich zu realisieren ist;

b) Durch eine Bieterbeschwerde bzw. Warnschreiben wird aufgezeigt, dass die Ausschreibungsbedingungen in wirtschaftlich unzumutbarer Weise abzuändern sind;

c) Es wird kein Angebot bzw. kein den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes bzw. kein sachliches Angebot eingereicht;

d) Aufhebung oder die Logistik betreffende wesentlich Änderung der Pfandverordnung.

e) Sonstige wesentliche Änderungen der Rechtslage;

f) Die angebotenen Entgelte des Bestbieters liegen mehr als 10% über der vom Auftraggeber intern erstellten und der Kontaktperson elektronisch bekanntgegebenen Kostenschätzung;

g) Sonstige sachliche Gründe.

Ein Kostenersatz wegen eines berechtigten Widerrufs ist ausgeschlossen.

Erfolgt der Widerruf nach Aufforderung zur Angebotsabgabe, hat die AG nur die zur Angebotslegung aufgeforderten Bieter vom Widerruf zu verständigen. Sollten auf Basis der Detailplanung und Ausschreibungserstellung (LVs) des Auftragnehmers Angebote der ausführenden Unternehmen gelegt werden, die teurer sind als in der Grobkostenschätzung vorgesehen, ist die Auftraggeberin berechtigt, den gegenständlichen Auftrag mit dieser Ausführungsplanung zu beenden (zu kündigen). In diesem Fall sind ausschließlich Entgelte für die erbrachten Leistungen zu zahlen; eine Nachteilsabgeltung bzw. entgangener Gewinn für die in diesem Fall nicht zu erbringenden Leistungen sind in diesem Fall nicht zu zahlen.

[…]

3. BEWERBER – EIGNUNGSKRITERIEN UND NACHWEISE

Die Eignungskriterien (Zuverlässigkeit, Befugnis, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit) sind Mindestkriterien und müssen daher für eine Teilnahme am Vergabeverfahren jedenfalls erfüllt sein.

[...]

Sofern in den folgenden Bestimmungen nichts Abweichendes geregelt ist, müssen sämtliche geforderten Nachweise „aktuell“, dh sie dürfen nicht älter als 6 Monate sein. Die Auftraggeberin behält sich vor, gegebenenfalls im Laufe des Vergabeverfahrens vom Bewerber / Bieter weitere Nachweise über das Fortbestehen der Eignung zu verlangen.

3.1. EIGNUNG – MINDESTKRITERIEN LEISTUNGSFÄHIGKEIT: RECHTSFÄHIGKEIT, BEFUGNIS, BERUFLICHE ZUVERLÄSSIGKEIT, WIRTSCHAFTLICHE/ FINANZIELLE LEISTUNGSFÄHIGKEIT UND TECHNISCHE LEISTUNGSFÄHIGKEIT

Folgende Anforderungen müssen alle Bewerber einschließlich Bewerbergemeinschaften – in Summe mit ihren Subunternehmern – bei ihrer sonstiger Nichtberücksichtigung bzw. ihrem Ausschluss vom gegenständlichen Vergabeverfahren erfüllen. Dabei ist zu beachten, dass freie Dienstnehmer Subunternehmer sind und ebenfalls die entsprechenden Nachweise/ Eignungskriterien beizubringen/zu erfüllen haben. Sofern im Folgenden nicht ausdrücklich Gesondertes bestimmt ist, gilt der Begriff „Bewerber“ als Synonym für jede Art von Bewerber / Bewerbergemeinschaft, Mitglieder der Bewerbergemeinschaft einschließlich der jeweiligen Subunternehmer, wobei jeweils auf die kumulierte Eignung des Bewerbers iwS abgestellt wird:

Bewerber müssen rechtsfähig sein (vgl. Punkt 3.2.1)

Bewerber müssen zur Erbringung der von ihnen jeweils angebotenen Leistungen befugt sein

Der bisherige Geschäftsbetrieb bzw. die bisherige Geschäftsführung darf keine Bedenken an der beruflichen Zuverlässigkeit des Bewerbers, der Mitglieder der Bewerbergemeinschaft und der angegebenen Subunternehmer begründen (vgl. Punkt 3.2.3)

Die Struktur und die wirtschaftliche Situation des Bewerbers muss sicherstellen, dass die ausgeschriebene Leistung problemlos erbracht wird (vgl. Punkt 3.2.4); d.h. in concreto:

• der Bewerber muss eine Bonität/Kreditwürdigkeit über EUR 500.000,00 oder eine Mindestbonität laut KSV1870 oder eine vergleichbare Bonitätsbewertung eines bevorrechteten Gläubigerschutzverbandes oder einem mit diesen kooperierenden Kreditauskunftei von einer „geringen Ausfallwahrscheinlichkeit“ 399 nachweisen können.

• der Bewerber muss über eine CMR Haftpflichtversicherung oder eine Vorpromesse über den Abschluss einer CMR Haftpflichtversicherung verfügen, welche jeweils eine Deckungssumme von mindestens EUR 500.000,00 pro Schadensfall abdeckt.

In diesem Sinn müssen die geforderten Nachweise gelegt werden. Es gelten die näheren Bestimmungen in Punkt 3.2.4.

Die Struktur und die technische Situation des Bewerbers müssen sicherstellen, dass die ausgeschriebene Leistung problemlos technisch erbracht werden kann (vgl. Pkt. 3.2.5). Der Bewerber muss seine technische Leistungsfähigkeit wie folgt nachweisen:

• Der Bieter bzw. die Bietergemeinschaft in Summe hat über ausreichende Transportkapazitäten (zumindest 2 LKWs (Zugmaschine + Auflieger) pro Los, dh sollte für alle 5 Lose angeboten werden, müssen zumindest 10 LKWs (Zugmaschine + Auflieger) zur Verfügung stehen) zu verfügen. Für sämtliche Transporte der vertraglich vereinbarten Abfälle sind lärmarme (vgl. VO 540/2014/EU) und im Falle von kraftstoffbetriebenen LKW´s abgasarme (vgl. VO 595/2009/EG) Fahrzeuge, die mindestens der Abgasklasse Euro V entsprechen, zu verwenden, sofern kein Transport per Bahn vorgesehen ist. Die Transportmittel müssen zum Zeitpunkt der Auftragsdurchführung verbindlich zur Verfügung stehen. Ein Vorhandensein der Transportmittel zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe ist daher nicht zwingend notwendig. Es muss allerdings das Vorhandensein der Transportmittel zum Zeitpunkt der Auftragsdurchführung zumindest durch eine verbindliche Bestellbestätigung bzw. verbindliche Angebotsbestätigung nachgewiesen werden.

• Für das Los 5 (Vorarlberg und Tirol) ist der Nachweis einer Bahntransportmöglichkeit jedenfalls wie folgt zu erbringen. Für alle übrigen Lose ist der Nachweis nur zur erbringen, wenn die Bahn für Teilstrecken eingesetzt werden soll:

• Der Bieter bzw. die Bietergemeinschaft einschließlich Subunternehmer/Sublieferanten in Summe hat in der Referenzzeit (01.01.2021 bis zur Abgabe des Teilnahmeantrages) zumindest eine einschlägige Referenz pro Los erbracht.

o Als einschlägige Referenz gilt der Transport / die Beförderung eines Gutes (das Gut muss kein Abfall iSd AWG sein) im Ausmaß von mind. 25% der geschätzten Jahrestonnage hinsichtlich des jeweiligen Loses (vgl. Anhang D; zB für Los 1 eine Tonnage von 3.450 t/a) über eine Strecke von zumindest der hinsichtlich des jeweiligen Loses zu bewältigenden Strecke (vgl. Anhang D; zB für Los 1 eine Strecke von 50 km). Hinsichtlich aller Referenzen gilt: Der Bewerber (dh. unter Berücksichtigung aller Mitglieder der Bewerbergemeinschaft und Subunternehmer) hat diese Referenz federführend/hauptverantwortlich[...] gegenüber dem Auftraggeber selbst erbracht, wobei die konkrete Stellung Bewerber/Subunternehmer der einzelnen Personen des Bewerbers in den einzelnen Referenzen irrelevant ist.

3.2. VORZULEGENDE NACHWEISE / ERFÜLLUNG MINDEST- UND AUSWAHLKRITERIEN

Die Bewerber (bzw. Bewerbergemeinschaften) sind nicht verpflichtet, die nachstehenden Nachweise mit dem Teilnahmeantrag abzugeben. Sie können vielmehr das Ergebnis der Beurteilung der Referenzen abwarten und haben erst auf gesonderte Aufforderung der Auftraggeberin (für den Fall, dass der betroffene Bewerber für die Einladung zum Verhandlungsverfahren vorgesehen ist oder sich zumindest auf einem Nachrücker-Platz befindet) die geforderten Nachweise zu liefern.

Für den Fall, dass die Bewerber (bzw. Bewerbergemeinschaften) die im Folgenden geforderten Nachweise nicht mit dem Teilnahmeantrag abgeben, sind sie verpflichtet, das korrekt ausgefüllte Teilnahmeantragsformular rechtsgültig abzugeben.

Klargestellt wird, dass es den Bietern gemäß § 80 Abs. 2 BVergG 2018 freisteht, die Nachweise zu den Eignungskriterien und Auswahlkriterien vorläufig mittels Einheitlicher Europäischer Eigenerklärung zu belegen.

Werden Nachweise nicht mit dem Teilnahmeantrag abgegeben, sind sie auf Aufforderung nachzureichen.

Die Abgabe einer unterfertigten Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung gilt somit als Eigenerklärung im Sinne des § 80 Abs 2 BVergG 2018; wenn sich aus dieser Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung zumindest der Bieter und die rechtsgültige Unterschrift des Bieters unter dem Globalvermerk ergeben. Ebenso gilt die Abgabe des Teilnahmeantrags als Eigenerklärung im Sinne des § 80 Abs 2 BVergG 2018.

[…]

3.2.2. BEFUGNIS

Der Bewerber hat über sämtliche gewerbe- und berufsrechtliche Befugnisse zu verfügen, die zur Erbringung der gegenständlichen Leistungen erforderlich sind.

Zum Nachweis dieser Befugnis hat der Bewerber vorzulegen (jedenfalls nicht älter als 6 Monate):

• Konzessionsbescheid gemäß Güterbeförderungsgesetz, soweit die Transporte nicht über Bahn erfolgen;

• Spediteur gemäß § 131 GewO;

• Frächter gemäß Güterbeförderungsgesetz, soweit die Transporte nicht über Bahn erfolgen.

Seine aufrechte Befugnis hat der Bewerber durch Vorlage entsprechender Nachweise (Auszug aus dem Gewerberegister, Berufsregister etc.) mit dem Angebot nachzuweisen. In der gleichen Weise ist die Befugnis notwendiger Subunternehmer für den Leistungsteil, den diese im Fall der Auftragserteilung durchführen sollen, nachzuweisen.

Nicht in Österreich ansässige Unternehmen aus einem EWR-Mitgliedstaat bzw. der Schweiz haben eine Gemeinschaftslizenz gemäß EU Verordnung 1072/09 vom 21.10.2009 über gemeinsame Regeln für den Zugang zum Markt des grenzüberschreitenden Güterkraftverkehrs oder die in ihrem Herkunftsland erforderliche Befugnis entsprechend Anhang IX BVergG 2018 (BGBl I 65/2018) einschließlich einer die Kabotage ermöglichende Vereinbarung zwischen Österreich und dem Herkunftsland des Bewerbers nachzuweisen.

Festgehalten wird, dass ein jedes Mitglied einer Bewerbergemeinschaft über eine Befugnis über die von ihr zu erbringende wesentlich gekennzeichnete Leistungseinheit verfügen muss. Es wird davon ausgegangen, dass Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft ausschließlich die wesentlichen Leistungsteile erbringen und im Übrigen sicherstellen, dass die übrigen Leistungen von befugten Unternehmen erbracht werden.

[…]

3.2.5. TECHNISCHE LEISTUNGSFÄHIGKEIT

Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit haben der Bewerber bzw. in Summe die Mitglieder der Bewerbergemeinschaft bzw. verbundene Unternehmen/Dritte – neben dem Teilnahmeantrag – vorzulegen (jedenfalls nicht älter als 6 Monate):

• Auftraggeberbestätigung für die genannten Referenz (allenfalls durch direkte Unterfertigung des Auftraggebers im Teilnahmeantrag unmittelbar unterhalb der angegebenen Referenz). Eigenerklärungen des Bieters sind zulässig, sofern eine Auftraggeberbestätigung nicht eingeholt werden kann und Kontaktdaten des Referenzauftraggebers bekanntgegeben werden; die AG hat jedenfalls das Recht, die Korrektheit der Angaben bei den Referenzauftraggebern nachzufragen.

• Alternativ zu den diesbezüglichen Angaben im Teilnahmeantrag: Referenzliste über aktuelle Referenzen unter Vorlage einer Auftraggeberbestätigung.

• Nachweise über vorhandene bzw. bereits verbindlich bestellte Transportmittel (z.B. Zulassungsscheine der Fahrzeuge bzw. verbindliche Bestellbestätigung bzw. verbindliche Angebotsbestätigung) ODER Nachweis über Bahntransport durch ein Bestätigungsschreiben der Bahn oder Spediteur.

[…]“

Mit Schriftsatz vom 16.09.2024, beim Bundesverwaltungsgericht am 16.09.2024 außerhalb der Amtsstunden eingelangt, brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag gegen die Ausschreibung in Bezug auf deren Los 5, welches die Region „Tirol und Vorarlberg“ umfasst, ein. Die Antragstellerin entrichtete eine Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 324,00.

Mit Beschluss vom XXXX , wurde der Auftraggeberin im gegenständlichen Verfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren „EWP / Transportdienstleistungen im Rahmen von Ballenumlagerungen“ betreffend das Los 5 (Tirol und Vorarlberg) die Teilnahmeanträge zu öffnen.

Die Antragstellerin verfügt über Gewerbeberechtigungen mit nachstehendem Gewerbewortlaut: „Gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im grenzüberschreitenden Verkehr (grenzüberschreitender Güterverkehr) gemäß § 2 Abs 2 Z 32 GütbefG mit 15 (fünfzehn) Kraftfahrzeugen“ sowie „Abfallsammlung, -behandlung und -verwertung; Kanalräumer, Tankreiniger; Sommer- und Winterdienst (Schneeräumung, Streuung und Straßenreinigung)“ (Einsichtnahme in GISA). Unternehmensgegenstand der Antragstellerin ist ua die Sammlung von Verpackungen, deren Entsorgung, Trennung Recycling. Die XXXX ist Sammelpartner und Übergabestelle der ARA. Sie ist zu 100% Gesellschafterin der XXXX . Die XXXX verfügt über mehr als zwei Lastkraftwagen. Die XXXX verfügt über eine Gewerbeberechtigung mit nachstehendem Gewerbewortlaut: „Sammeln und Behandeln von Abfällen und Abwässern“ und führt aktuell die österreichweite bzw überregionale Verbringung von Abfällen mit rund 15-20 LKW durch. Die Zuladung im Rahmen der Transporte für die ARA beträgt rund 18 Tonnen. Auf dem Gelände der XXXX befindet sich ein Gleisanschluss. Die XXXX und die XXXX verfügen über eine Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb. Zertifizierte Betriebstätigkeiten sind ua das Befördern von gefährlichen und nicht gefährlichen Abfällen sowie das Sortieren von nicht gefährlichen Abfällen. Die XXXX ist seit dem Jahr 2005 als Entsorgungsfachbetrieb registriert.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs (unter II.1.) angeführten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Verfahrensunterlagen keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den bezugnehmenden Beilagen, den Verfahrensunterlagen sowie den Angaben in der mündlichen Verhandlung.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtesgesetzes (BVwGG) lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten auszugsweise:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. …

(7) …

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018) lauten auszugsweise:

Regelungsgegenstand

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt insbesondere 1. die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen (Vergabeverfahren) im öffentlichen Bereich, das sind die Vergabe von öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie die Durchführung von Wettbewerben durch öffentliche Auftraggeber und die Vergabe von bestimmten Bau- und Dienstleistungsaufträgen, die nicht von öffentlichen Auftraggebern vergeben, aber von diesen subventioniert werden (2. Teil), 2. ..., 3. den Rechtsschutz im Zusammenhang mit Vergabeverfahren im Sinne der Z 1 und 2, die in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen (4. Teil), sowie 4. ...

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend: 1. ... 5. Auftraggeber (öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber) ist jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt. 6. Auftragnehmer ist jeder Unternehmer, mit dem vertraglich vereinbart wird, dem Auftraggeber eine Leistung gegen Entgelt zu erbringen. 7. Ausschreibung ist die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bedingungen erhalten möchte (Bekanntmachung sowie Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen). 8. ... 15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren. a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen: aa) ...; ee) im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung: die Aufforderung zur Angebotsabgabe; die Ausschreibungsunterlagen; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung; nn) ... b) Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen sind alle übrigen, den gesondert anfechtbaren Entscheidungen zeitlich vorhergehenden Entscheidungen. Diese können nur in dem gegen die ihnen nächst folgende gesondert anfechtbare Entscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag angefochten werden. 16. .... 41. Vergabekontrollbehörden sind die zur Kontrolle der Vergabe von diesem Bundesgesetz unterliegenden Leistungen durch diesem Bundesgesetz unterliegende Auftraggeber berufenen Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichte. 50. ...

Persönlicher Geltungsbereich

Öffentliche Auftraggeber und sonstige zur Anwendung von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes verpflichtete Auftraggeber

§ 4 (1) Dieses Bundesgesetz gilt mit Ausnahme seines 3. Teiles für Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern, das sind

1. der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände oder

2. Einrichtungen, die

a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,

b) zumindest teilrechtsfähig sind und

c) überwiegend von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind, oderüberwiegend von öffentlichen Auftraggebern gemäß Ziffer eins, oder anderen Einrichtungen im Sinne der Ziffer 2, finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Auftraggebern gemäß Ziffer eins, oder anderen Einrichtungen im Sinne der Ziffer 2, ernannt worden sind, oder

3. Verbände, die aus einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder 2 bestehen.Verbände, die aus einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern gemäß Ziffer eins, oder 2 bestehen.

(4) ...

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) ...

(3) Bei der Durchführung von Vergabeverfahren ist eine gebietsmäßige Beschränkung des Teilnehmerkreises oder eine Beschränkung der Teilnahme auf einzelne Berufsstände, obwohl auch andere Unternehmer die Berechtigung zur Erbringung der Leistung besitzen, unzulässig.

(4) Verfahren zur Vergabe von Aufträgen und Realisierungswettbewerbe sind nur dann durchzuführen, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zu vergeben. Der öffentliche Auftraggeber ist jedoch nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden.

(5) ...

(8) Die Konzeption und Durchführung eines Vergabeverfahrens soll nach Möglichkeit so erfolgen, dass kleine und mittlere Unternehmen am Vergabeverfahren teilnehmen können.

(9) Die Konzeption oder Durchführung eines Vergabeverfahrens darf nicht den Zweck verfolgen, das Vergabeverfahren vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes auszunehmen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbes liegt jedenfalls dann vor, wenn durch die Konzeption oder Durchführung des Vergabeverfahrens bestimmte Unternehmer auf unzulässige Weise bevorzugt oder benachteiligt werden.

Grundsätze der Ausschreibung

§ 88. (1) Die Leistungen müssen, sofern nicht ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zur Anwendung kommt, so rechtzeitig bekannt gemacht werden, dass die Vergabe nach den Verfahren dieses Bundesgesetzes ermöglicht wird.

(2) Die Ausschreibungsunterlagen sind so auszuarbeiten, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne unverhältnismäßige Ausarbeitungen von den Bietern ermittelt werden können. Die Vergleichbarkeit der Angebote muss sichergestellt sein; beim Verhandlungsverfahren gilt dies nur für die endgültigen Angebote.

(6) ...

Inhalt der Ausschreibungsunterlagen

§ 91. (1) In den Ausschreibungsunterlagen ist der öffentliche Auftraggeber oder sind der öffentliche Auftraggeber und die vergebende Stelle genau zu bezeichnen sowie anzugeben, ob die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für den Ober- oder den Unterschwellenbereich und der dazu ergangenen Verordnungen erfolgt und welche Vergabekontrollbehörde für die Kontrolle dieses Vergabeverfahrens zuständig ist.

(2) ...

(3) In die Ausschreibungsunterlagen sind die als erforderlich erachteten Nachweise gemäß den §§ 80 bis 82, 84, 85 und 87 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren.

(9) ...

Arten der Leistungsbeschreibung

§ 103. (1) Die Beschreibung der Leistung kann wahlweise konstruktiv oder funktional erfolgen.

(2) Bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung ist die Leistung eindeutig und vollständig zu beschreiben.

(3) Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung ist die Leistung als Aufgabenstellung durch Festlegung von Leistungs- oder Funktionsanforderungen zu beschreiben.

Grundsätze der Leistungsbeschreibung

§ 104. (1) Die Leistungen sind bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

(2) Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung haben die technischen Spezifikationen das Leistungsziel so hinreichend genau und neutral zu beschreiben, dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Aus der Beschreibung der Leistung müssen sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an die Leistung gestellten Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf die vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebenen Leistungs- oder Funktionsanforderungen gewährleistet ist. Leistungs- und Funktionsanforderungen müssen so ausreichend präzisiert werden, dass sie den Bewerbern und Bietern eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermitteln und dem öffentlichen Auftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen. Eine funktionale Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

(3) ...

Beendigung des Vergabeverfahrens

Allgemeine Bestimmungen

§ 146 (1) Das Vergabeverfahren endet mit dem Zustandekommen des Leistungsvertrages oder mit dem Widerruf des Vergabeverfahrens.

(2) Unmittelbar nach Abschluss des Verfahrens sind, außer im Fall eines noch nicht rechtskräftig entschiedenen Vergabekontrollverfahrens, aufgrund eines entsprechenden Antrages jenen Bietern, denen der Zuschlag nicht erteilt wurde, bzw. im Falle des Widerrufes allen Bewerbern oder Bietern die zurückzustellenden Ausarbeitungen zurückzugeben.

Gründe für den Widerruf eines Vergabeverfahrens vor Ablauf der Angebotsfrist

§ 148. (1) Vor Ablauf der Angebotsfrist ist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten.

1. (2) Der öffentliche Auftraggeber kann ein Vergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen.

Gründe für den Widerruf eines Vergabeverfahrens nach Ablauf der Angebotsfrist

§ 149. (1) Nach Ablauf der Angebotsfrist ist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn

1. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten, oder

2. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten, oder

3. kein Angebot eingelangt ist, oder

4. nach dem Ausscheiden von Angeboten kein Angebot im Vergabeverfahren verbleibt.

(2) Ein Vergabeverfahren kann widerrufen werden, wenn

1. nur ein Angebot eingelangt ist, oder

2. nach dem Ausscheiden von Angeboten nur ein Angebot verbleibt, oder

3. dafür sachliche Gründe bestehen.

Mitteilung der Widerrufsentscheidung, Stillhaltefrist, Unwirksamkeit des Widerrufes

§ 150. (1) ...

(5) Vor Ablauf der Stillhaltefrist darf ein neues Vergabeverfahren über den gleichen Auftragsgegenstand nicht eingeleitet werden, soweit die Beschaffung nicht aus äußerst dringlichen, zwingenden Gründen erforderlich ist. Zum widerrufenen Verfahren bereits eingelangte Angebote dürfen nach der Mitteilung oder der Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung nicht geöffnet werden.

(6) ...

(8) Mit der Erklärung des Widerrufes gewinnen der öffentliche Auftraggeber und die Bieter ihre Handlungsfreiheit wieder. Bereits eingelangte Angebote sind auf Verlangen zurückzustellen. Der Zeitpunkt der Erklärung des Widerrufes ist zu dokumentieren.

(9) ...

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig 1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) …

2. Abschnitt Nachprüfungsverfahren

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) …

Fristen für Nachprüfungsanträge

§ 343. (1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen 10 Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

(3) ...

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten: 1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, 2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse, 3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters, 4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller, 5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, 6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und 7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn 1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder 2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder 3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn 1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und 2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) …

3.1.4. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über eine nachhaltige Abfallwirtschaft (Abfallwirtschaftsgesetz 2002 – AWG 2002) lauten auszugsweise:

Pfand für Einweggetränkeverpackungen

§ 14c. (1) Zur Erreichung der Sammel- und Recyclingziele sind Primärverpflichtete gemäß § 13g verpflichtet ab 1. Jänner 2025 für Einweggetränkeverpackungen aus Kunststoff oder Metall mit einem Füllvolumen ab 0,1 l und maximal 3 l ein Pfand einzuheben. In dem Umfang, in dem ein Auftraggeber eines Lohnabpackers die Einhebung eines Pfandes übernimmt, entfällt die Pflicht zur Einhebung durch den Primärverpflichteten.

(2) Die Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie wird ermächtigt im Einvernehmen mit der Bundeministerin für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort nähere Bestimmungen insbesondere über die Produktgruppe, die Art des Materials, die Organisation, die Material- und Finanzflüsse, die koordinierende Stelle (zentrale Stelle) und deren Aufgaben, die Pfandhöhe, die Kennzeichnung, die Registrierung der Beteiligten und der Produkte, die zu übermittelnden Daten und Intervalle, die Verwendung der nicht ausbezahlten Pfandbeträge (Pfandschlupf) und die Rücknahmepflicht der Letztvertreiber festzulegen.

(2a) Erstinverkehrsetzer und Rücknahmeverpflichtete gemäß einer Verordnung nach Abs. 2 haben eine nicht auf Gewinn gerichtete koordinierende zentrale Stelle in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) einzurichten. Diese GmbH hat einen Aufsichtsrat und ein In-Sich-Geschäfte-Gremium als Sonderaufsichtsrat an Stelle des Aufsichtsrats einzurichten. Dieses In-Sich-Geschäfte-Gremium hat ein Zustimmungsrecht über Verträge, die zwischen der zentralen Stelle und Erstinverkehrsetzern oder Rücknahmeverpflichteten geschlossen werden sollen. Personen, die eine operative Leistung für die zentrale Stelle erbringen wollen, und sonstige Personen, die ein wirtschaftliches Interesse hinsichtlich dieser Leistungen haben, dürfen nicht Mitglied dieses In-Sich-Geschäfte-Gremiums sein. Um Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu schützen, dürfen auch keine Mitglieder bestellt werden, die in einem Wettbewerbsverhältnis zu diesen Personen stehen.

(3) Die gemäß Abs. 2 eingerichtete zentrale Stelle hat für die Vermeidung von Abfällen 0,5% der Produzentenbeiträge und 0,5% der jährlichen nicht ausgezahlten Pfandbeiträge (Pfandschlupf) für Abfallvermeidungsprojekte zur Verfügung zu stellen.

Aufsicht über die zentrale Stelle

§ 14d. (1) Die zentrale Stelle im Sinne des § 14c Abs. 2 unterliegt der Aufsicht der Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie. Die Aufsicht bezieht sich auf die Erfüllung der Verpflichtungen der zentralen Stelle entsprechend den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen und Bescheide.

(2) Folgende Maßnahmen stehen zur Verfügung:

1. die Abgabe von Empfehlungen für Maßnahmen zur Behebung von Mängeln und zur Verbesserung der Erfüllung der Verpflichtungen;

2. die Erteilung von Aufträgen, mit denen Maßnahmen im Sinne der Z 1 verbindlich vorgeschrieben werden, die innerhalb angemessener Frist zu setzen und der Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie nachzuweisen sind.

(3) Die zentrale Stelle hat der Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie alle für die Aufsicht erforderlichen Unterlagen auf Verlangen zu übermitteln.

Text

Verpflichtungen der zentralen Stelle

§ 14e. (1) ...

(2) Sofern die zentrale Stelle auch ein anderes Geschäftsfeld oder mehrere Geschäftsfelder betreibt, darf sie diese Bereiche nicht quersubventionieren und hat durch eine geeignete organisatorische oder rechnerische Trennung der Geschäftsfelder die Transparenz der Zahlungs- und Leistungsströme zwischen diesen Geschäftsfeldern sicherzustellen. Das Verbot der Quersubventionierung gilt auch für die unterschiedlichen Packstoffe gemäß der Verpackungsverordnung 2014, BGBl. II Nr. 184/2014, in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 597/2022.

(3) Die zentrale Stelle hat der Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie jährlich bis spätestens 1. April für das vorangegangene Kalenderjahr einen Bericht über die Erfüllung der Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, nach einer Verordnung gemäß § 14c und gegebenenfalls nach einem Bescheid gemäß § 14d Abs. 2 Z 2 vorzulegen.

(4) Weiters hat die zentrale Stelle jährlich bis spätestens 1. Juli jedes Jahres einen Geschäftsbericht, einschließlich des um den Anhang erweiterten Jahresabschlusses über das vorangegangene Kalenderjahr, inklusive Lagebericht und eine Übersicht der Nachkalkulation der im vorangegangenen Kalenderjahr gültigen Produzentenbeiträge an die Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie zu übermitteln. Im Geschäftsbericht sind die Einnahmen getrennt nach Geschäftsbereichen und Packstoffen gesondert auszuweisen.

(5) ...

3.1.5. Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung über das Pfand für Einweggetränkeverpackungen aus Kunststoff oder Metall (Pfandverordnung für Einweggetränkeverpackungen) lauten auszugsweise:

Zentrale Stelle

Einrichtung einer zentralen Stelle

§ 7 (1) Erstinverkehrsetzer und Rücknahmeverpflichtete haben eine nicht auf Gewinn gerichtete zentrale Stelle in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) einzurichten.

(2) Über die Satzung des Trägervereins, den Gesellschaftsvertrag der zentralen Stelle sowie jede beabsichtigte wesentliche Änderung dieser Dokumente ist das Einvernehmen mit der Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie herzustellen. Wird kein Einvernehmen erzielt, hat die Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie auf Verlangen einen Bescheid über die begründete Ablehnung zu erstellen.

(3) Die GmbH hat einen Aufsichtsrat zu bestellen, dem jedenfalls ein Zustimmungsrecht über die Festlegung der Aufwandsentschädigungen für die Rücknahme sowie über Verträge

1. mit einem Volumen von über € 250 000,-- oder

2. mit einem Volumen von über € 100 000,--, wenn das genehmigte Budget überschritten wird, einzuräumen ist.

(4) Die GmbH hat ein In-Sich-Geschäfte-Gremium zu bestellen, dem abweichend zu Abs. 3 an Stelle des Aufsichtsrats ein Zustimmungsrecht über Verträge einzuräumen ist, die zwischen der zentralen Stelle und Erstinverkehrsetzern oder Rücknahmeverpflichteten geschlossen werden sollen. Das In-Sich-Geschäfte-Gremium hat in diesen Fällen die Funktion eines Sonder-Aufsichtsrates. Personen, die eine operative Leistung entsprechend dem § 8 Abs. 1 für die zentrale Stelle erbringen wollen und sonstige Personen, die ein wirtschaftliches Interesse hinsichtlich dieser Leistungen haben, dürfen nicht Mitglied dieses In-Sich-Geschäfte-Gremiums sein. Um Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu schützen, dürfen auch keine Personen teilnehmen, die in einem Wettbewerbsverhältnis zu diesen stehen. Die GmbH hat ein In-Sich-Geschäfte-Gremium zu bestellen, dem abweichend zu Absatz 3, an Stelle des Aufsichtsrats ein Zustimmungsrecht über Verträge einzuräumen ist, die zwischen der zentralen Stelle und Erstinverkehrsetzern oder Rücknahmeverpflichteten geschlossen werden sollen. Das In-Sich-Geschäfte-Gremium hat in diesen Fällen die Funktion eines Sonder-Aufsichtsrates. Personen, die eine operative Leistung entsprechend dem Paragraph 8, Absatz eins, für die zentrale Stelle erbringen wollen und sonstige Personen, die ein wirtschaftliches Interesse hinsichtlich dieser Leistungen haben, dürfen nicht Mitglied dieses In-Sich-Geschäfte-Gremiums sein. Um Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu schützen, dürfen auch keine Personen teilnehmen, die in einem Wettbewerbsverhältnis zu diesen stehen.

Allgemeine Aufgaben der zentralen Stelle

§ 8 (1) Die zentrale Stelle übernimmt sämtliche Aufgaben betreffend die Organisation und Durchführung der Material-, Geld- und Datenflüsse gemäß den Abschnitten 4 bis 6 dieser Verordnung. Die zentrale Stelle hat die Mindestvorgaben des § 28c Abs. 2 und 3 AWG 2002 einzuhalten.

(5)…

Zu A)

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit der Anträge

3.2.1. Die Auftraggeberin bestreitet, dass es sich bei ihr um eine öffentliche Auftraggeberin iSd § 4 Abs 1 BVergG 2018 handeln würde, und somit die Vergabekontrollzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes. Das BMK übe die in § 14d AWG normierten Aufsichtsrechte erst ab Inkrafttreten des Pfandsystems (ab 01.01.2025) aus und hätte daher auf die gegenständliche Ausschreibung keinen Einfluss ausüben können. Ferner würden die in § 14d AWG definierten Aufsichtsrechte die Voraussetzungen für eine Aufsicht über die Leitung iSd § 4 Abs 1 Z 2 lit c (2. Fall) BVergG 2018 nicht erfüllen, zumal das BMK über keine derart umfassenden Kontrollrechte verfüge. Auch die anderen Beherrschungskriterien iSd § 4 Abs 1 Z 2 lit c BVergG 2018 würden bei der Auftraggeberin jedenfalls nicht vorliegen.

Es ist daher in einem ersten Schritt die Frage zu beantworten, ob die Auftraggeberin eine öffentliche Auftraggeberin iSd § 4 Abs 1 BVergG 2018 ist.

Gemäß § 1 BVergG 2018 regelt dieses Bundesgesetz insbesondere ua die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen (Vergabeverfahren) im öffentlichen Bereich; das sind die Vergabe von öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie die Durchführung von Wettbewerben durch öffentliche Auftraggeber und die Vergabe von bestimmten Bau- und Dienstleistungsaufträgen, die nicht von öffentlichen Auftraggebern vergeben, aber von diesen subventioniert werden (§ 1 Z 1 leg.cit.) sowie den Rechtsschutz im Zusammenhang mit Vergabeverfahren im Sinne der Z 1 und 2, die in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen (4. Teil; § 1 Z 3 leg.cit.). Gemäß § 327 BVergG 2018 ist das Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens zuständig, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 gilt dieses Bundesgesetz mit Ausnahme seines 3. Teiles für Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern, das sind Einrichtungen, die a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, b) zumindest teilrechtsfähig sind und c) überwiegend von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 (der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände) oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind, oder überwiegend von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1, oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2, finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Auftraggebern gemäß Ziffer 1, oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2, ernannt worden sind.

Die genannten drei Voraussetzungen in § 4 Abs 2 Z 2 lit. a bis c BVergG 2018 für das Vorliegen einer Einrichtung öffentlichen Rechts müssen kumulativ vorliegen (ua VwGH 12.04.2018, Ra 2015/04/0054 mwN). Unerheblich ist dabei, welchen Anteil die in Gewinnerzielungsabsicht ausgeübten Tätigkeiten an den Gesamttätigkeiten dieser Einrichtung ausmachen („Infizierungstheorie“; ua EuGH 10.04.2008, C-393/06, Ing. Aigner).

Der Europäische Gerichtshof hat auch betont, dass in Anbetracht der beiden Ziele - Öffnung für den Wettbewerb und Transparenz - der Begriff der Einrichtung des öffentlichen Rechts weit zu verstehen ist (siehe VwGH 23.11.2016, Ra 2016/04/0021 unter Verweis auf das Urteil des EuGH vom 27.02.2003 in der Rechtssache C-373/00, Adolf Truley GmbH gegen Bestattung Wien GmbH, Rn. 43).

Zu lit. a: Vorauszuschicken ist, dass für bestimmte Einweg-Getränkegebinde ab 01.01.2025 ein Einwegpfandsystem errichtet werden muss, um die Sammelquote von Einweg-Kunststoffflaschen und Aluminiumdosen zu steigern. Demnach hat mit 01.01.2025 gemäß § 14c AWG die Einhebung eines Pfandes zu erfolgen. Zur Koordinierung sämtlicher Aufgaben betreffend die Organisation und Durchführung der Material-, Geld- und Datenflüsse im Rahmen dieses Einwegpfandsystems ist eine einzige nicht auf Gewinn gerichtete zentrale Stelle in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung einzurichten (zentrale Stelle iSd § 14c Abs 2 und 2a AWG iVm § 7 Abs 1 Pfandverordnung).

Bei der Auftraggeberin handelt es sich um jene von Gesetzes wegen vorgesehene und nicht auf Gewinn gerichtete koordinierende Stelle. Die Auftraggeberin wurde ausweislich Punkt 3.1. der Errichtungserklärung ausschließlich zu dem besonderen gemeinnützigen Zweck gegründet, den Umwelt- und Naturschutz durch die Errichtung und den Betrieb eines Einwegpfandsystems für Getränkeverpackungen zu fördern. Gemäß Punkt 3.2. der Errichtungserklärung ist die Tätigkeit der Gesellschaft nicht auf Gewinn gerichtet. Sie ist die einzige koordinierende (zentrale) Stelle und nimmt insofern quasi eine Monopolstellung ein.

Vor diesem Hintergrund der Gründung der Auftraggeberin zum Zweck der reibungslosen Einführung des Einwegpfandsystems im Interesse des Umweltschutzes, der mangelnden Gewinnerzielungsabsicht sowie der Stellung der Auftraggeberin als einzige koordinierende Stelle und damit des Fehlens von Wettbewerb, ist jedenfalls davon auszugehen, was auch seitens der Auftraggeberin nicht in Abrede gestellt wird, dass die Auftraggeberin unzweifelhaft im Allgemeininteresse liegende – gesetzlich manifestierte – Aufgaben nicht gewerblicher Art verfolgt, zu deren (alleinigem) Zweck sie gegründet wurde (siehe auch VwGH 23.11.2016, Ra 2016/04/0021; EBRV 69 BlgNr XXVI. GP 23).

Zu lit. b: Die Auftraggeberin wurde in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet und ist damit gemäß § 61 GmbHG eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit und damit rechtsfähig.

Zu lit. c: Bei der Auftraggeberin handelt es sich von Gesetzes wegen und entsprechend ihren eigenen Angaben um die einzige zentrale Stelle im Sinne des § 14c Abs 2 AWG iVm § 7 Pfand-VO. Als jene zentrale Stelle im Sinne des § 14c Abs 2 AWG unterliegt die Auftraggeberin gemäß § 14d Abs 1 AWG der Aufsicht der Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie (kurz: BMK).

Ausweislich der Materialien zur betreffenden Novelle des AWG (AWG-Novelle Digitalisierung) liegt deren Schwerpunkt unter anderem auch in der Festlegung näherer Bestimmungen zum ab 2025 geltenden Einwegpfand für Kunststoffgetränkegebinde und Dosen. Das betrifft neben der Festlegung der betroffenen Gebindegrößen insbesondere auch die Aufsicht über die für Material-, Geld und Datenflüsse verantwortliche zentrale Stelle. Inhaltlich soll die Erfüllung der gesetzlichen bzw der verordneten Verpflichtungen der zentralen Stelle beaufsichtigt werden, wofür der BMK folgende Aufsichtsmittel zur Verfügung stehen:

• Übermittlung von Unterlagen auf Verlangen

• Abgabe von Empfehlungen

• Erteilung von Aufträgen (siehe EBRV 2561 BlgNr XXVII. GP 1, 2).

Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes kommt in allen drei in § 4 Abs 1 Z 2 lit. c BVergG 2018 genannten alternativen Kriterien eine enge Verbindung mit öffentlichen Stellen zum Ausdruck. Eine solche Verbindung kann es nach der Rsp den öffentlichen Stellen nämlich ermöglichen, die Entscheidungen der betreffenden Einrichtung im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen, was die Möglichkeit mit sich bringt, dass andere als wirtschaftliche Überlegungen diese Entscheidungen leiten, und insbesondere die Gefahr, dass einheimische Bieter oder Bewerber bevorzugt werden, wodurch die Ziele der Vergaberichtlinien konterkariert werden könnten. Im Licht dieser Ziele ist daher jedes dieser Kriterien funktionell und weit auszulegen, dh unabhängig von den formellen Modalitäten seiner Anwendung, und muss so verstanden werden, dass es eine enge Verbindung mit öffentlichen Stellen schafft (EBRV 69 BlgNr XXVI. GP 24f).

Ein Weisungsrecht als umfassendes Anleitungs-, Kontroll- und Informationsrecht stellt zweifelsfrei eine Aufsicht im Sinne des § 4 Abs 1 Z 2 lit c BVergG 2018 dar (Holoubek/Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006 § 3 Rz 85). Dagegen erfüllt eine nachträgliche allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle durch eine Aufsichtsbehörde diesen Tatbestand nicht (EuGH 27.02.2003, C-373/00, Adolf Truley). Bei der Beurteilung des Tatbestands der Aufsicht über die Leitung ist eine Gesamtbetrachtung aller einschlägigen Regelungen vorzunehmen (EBRV 69 BlgNr XXVI. GP 26). Maßgeblich ist hier sohin ein „staatsnahes“ Verhältnis und die Möglichkeit der Beeinflussung der Entscheidungsfindung im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge.

Gegenständlich kann die BMK, unstrittig eine öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 1 BVergG 2018, der zentralen Stelle gemäß § 14d Abs 2 Z 2 AWG unter anderem Aufträge erteilen, mit denen dieser Maßnahmen zur Behebung von Mängeln und zur Verbesserung der Erfüllung ihrer Verpflichtungen verbindlich vorgeschrieben werden.

Zu den die zentrale Stelle treffenden Verpflichtungen im Rahmen des Aufbaus und Betriebs des Einweggetränkepfandsystems in Österreich zählen ua insbesondere die Organisation und die Durchführung der Materialströme (Abfälle aus bepfandeten Einweggetränkeverpackungen aus Kunststoff und aus bepfandeten Einweggetränkeverpackungen aus Metall), wodurch sie die Organisation der Abholung und des Recyclings dieser Einweggetränkeverpackungen zu bewerkstelligen hat. Der hier verfahrensgegenständliche Beschaffungsvorgang bezüglich der Transportdienstleistungen stellt demnach eine zentrale die Auftraggeberin in diesem Zusammenhang treffende Verpflichtung im Rahmen ihrer gesetzlichen Aufgaben dar (siehe § 8 Abs 1 Einwegpfandverordnung sowie Punkt 4.2. der Errichtungserklärung). Der Aufsichtsrat der Auftraggeberin hat dem insofern abzuschließenden Vertrag angesichts des Volumens von über EUR 250.00,00 zuzustimmen.

Wie oben bereits dargelegt kommen der BMK die in § 14d AWG vorgesehenen Aufsichtsmaßnahmen zu, darunter insbesondere die Möglichkeit der „Erteilung von Aufträgen, mit denen Maßnahmen im Sinne von Z 1 verbindlich vorgeschrieben werden, die innerhalb angemessener Frist zu setzen und [der BMK] nachzuweisen sind“. Hinzutritt die Verpflichtung der zentralen Stelle zur Übermittlung aller „für die Aufsicht erforderlichen Unterlagen auf Verlangen“, wodurch ein „staatsnahes“ Verhältnis eindeutig zum Ausdruck kommt.

Der Gesetzgeber verfolgt mit der Festlegung des Aufsichtsrechtes über die für Material-, Geld und Datenflüsse – einzig – verantwortliche zentrale Stelle im Rahmen der AWG-Novelle Digitalisierung ausweislich der Materialien ein maßgebliches Anliegen (EBRV 2561 BlgNr XXVII. GP 1 arg. „Schwerpunkte“). Dass es sich bei den Kontroll- und Eingriffsmöglichkeiten lediglich um ein nachträglich zur Verfügung stehendes Instrumentarium handeln würde, kann entgegen der Ansicht der Auftraggeberin nicht erkannt werden. Vielmehr ermöglichen es die Kontrollrechte des § 14d AWG der BMK bereits im Rahmen einer laufenden Kontrolle, die Entscheidungen der Auftraggeberin im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge im Zuge des Aufbaus des Einwegpfandsystems zu beeinflussen. Eine bloß nachträgliche Möglichkeit ist schon angesichts der weitreichenden Folgen, die die zum Aufbau des Einwegpfandsystems einzutretenden Verpflichtungen, nach sich ziehen können nicht anzunehmen, zählt doch bereits der Aufbau des Einwegpfandsystems zu einer der zentralen Aufgaben der Auftraggeberin. Eine erst nach Abschluss der einschlägigen Verträge wirksame Kontrolle, ließe die Möglichkeit der Aufsicht in diesem maßgeblichen Bereich geradezu ins Leere laufen. Dies kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden. Weder die verbindliche Vorgabe der Mängelbehebung noch die verbindlich zu bewerkstelligende Verbesserung der Erfüllung der die zentrale Stelle treffenden Verpflichtungen, nämlich etwa in Bezug auf den Aufbau des Einwegpfandsystems und damit auch in Bezug auf die Beschaffung der hierfür erforderlichen Leistungen setzt ein abgeschlossenes Vergabeverfahren voraus. Dem steht auch die, die zentrale Stelle gemäß § 14e Abs 3 AWG jährlich bis spätestens 1. April treffende Berichtspflicht über die Erfüllung ihrer Verpflichtungen nicht entgegen. Das Eingreifen der BMK durch Erteilung von Aufträgen ist nicht an diese Berichtspflicht gekoppelt.

Weiters findet sich keine rechtliche Grundlage, dass das BMK die in § 14d AWG normierten Aufsichtsrechte erst ab Inkrafttreten des Pfandsystems (ab 01.01.2025) ausüben werde bzw könne. § 14d AWG wurde mit BGBl I Nr 84/2024 eingefügt und ist gemäß § 91 Abs 48 AWG mit dem der Kundmachung folgenden Tag, also am 18.07.2024 in Kraft getreten und folgedessen für jene Entscheidungen, welche die Auftraggeberin danach im Sinne von nach außen in Erscheinung tretenden Entscheidungen gemäß § 2 Z 15 lit. a BVergG 2018 getroffen hat, jedenfalls beachtlich. Das hier verfahrensgegenständliche Verfahren wurde nach diesem Zeitpunkt eingeleitet, weswegen das dahingehende Vorbringen der Auftraggeberin ins Leere geht.

Schließlich ist für die Qualifizierung als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ auch unerheblich, ob die BMK von der Möglichkeit, ihr Aufsichtsrecht auszuüben, bereits Gebrauch gemacht hat.

Da die Auftraggeberin sohin hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch einen öffentlichen Auftraggeber, nämlich die BMK, welche selbst öffentliche Auftraggeberin ist, unterliegt, ist auch das Kriterium des § 4 Abs 1 Z 2 lit. c BVergG 2018 als erfüllt anzusehen.

Wenn die Auftraggeberin darauf verweist, dass die Erläuterungen des Verordnungsgebers zur Einwegpfandverordnung den Verordnungsentwurf betreffen würden und nicht die überarbeitete Fassung des § 8 der Einwegpfandverordnung, so ist sie darauf zu verweisen, dass 1. sich die Erfüllung des Kriteriums des § 4 Abs 1 2 lit. s BVergG 2018, wie dargelegt, ohnehin aus dem Gesetz (AWG) ableitet und 2. erläuternde Bemerkungen grundsätzlich als Hinweis auf die Interpretation des Gesetzes bzw der Verordnung angesehen werden können (ua VwGH 26.09.2024, Ro 2024/01/0003). Fallkonkret kommt ein von den Erläuterungen abweichender Wille des Verordnungsgebers, dass es sich nämlich bei der zentralen Stelle nicht um eine Einrichtung des öffentlichen Rechts gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BvergG 2018 und damit um eine öffentliche Auftraggeberin handeln würde, in der Einwegpfandverordnung nicht zum Ausdruck. Allein das Streichen des Satzes „Die zentrale Stelle gilt als öffentlicher Auftraggeber“ führt nicht zu einem gegenteiligen Ergebnis. Es bleibt sohin dabei, dass die Erläuterungen die rechtliche Einordnung der zentralen Stelle als öffentliche Auftraggeberin vor dem Hintergrund der gesetzlich determinierten Aufsicht über die Leitung der zentralen Stelle durch die BMK, losgelöst vom prozentuellen Verhältnis der Vertretung im Aufsichtsrat, unterstützen.

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist sohin die EWP Recycling Pfand Österreich gGmbH, Schönbrunner Schloßstraße 2/601, 1120 Wien. Diese ist als Einrichtung des öffentlichen Rechts öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (siehe bereits BVwG 21.10.2024, W134 2298339-2/30E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 7 BVergG 2018 um einen Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert (des Loses 5) liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend §§ 327 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

3.2.2 Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

3.2.3. Zur Antragslegitimation der Antragstellerin

Die Auftraggeberin bringt vor, dass es der Antragstellerin an der erforderlichen Antragslegitimation fehlen würde, da sie keinen Teilnahmeantrag gestellt habe, somit kein Interesse am gegenständlichen Verfahren habe, und ihr darüber hinaus auch kein Schaden entstanden sei bzw. drohe. Die Antragstellerin verfüge nicht über die erforderliche Eignung zur Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Logistikleistungen, zumal sie weder über die erforderliche Befugnis, die erforderlichen Referenzen, das erforderliche Transportequipment, noch die erforderliche LKW-Flotte verfüge. Ihre Geschäftstätigkeit unterliege ferner einer regionalen Beschränkung und sie habe auch nicht die erforderliche Eignung, um Eisenbahntransporte durchzuführen.

Dies bestritt die Antragstellerin, führte dabei ihr Interesse am Vertragsabschluss sowie den ihr drohenden Schaden ins Treffen und legte Nachweise zur Plausibilisierung ihrer Eignung vor.

Gemäß § 342 Abs 1 BVergG 2018 kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Dadurch, dass die Antragslegitimation eines Unternehmers von der Behauptung eines Interesses an der Auftragsvergabe und einer Rechtsverletzung abhängt, sollen „Popularanträge“ ausgeschlossen werden; es sind daher nur jene Unternehmer antragslegitimiert, die den Auftrag erhalten wollen (VwGH 24.02.2010, 2008/04/0239). Jene Anträge, die offenkundig ohne subjektiv-vergaberechtlichen Bezug des Antragstellers zu einem Vergabeverfahren gestellt werden, das heißt, bei denen aus der Vergabeentscheidung dem Antragsteller keinesfalls ein Schaden erwachsen kann, sind folglich unzulässig. Dahinter steht der Gedanke, dass ein Nachprüfungsverfahren der Durchsetzung subjektiver Interessen und daraus resultierender Teilnahmerechte eines Bieters bzw eines Bewerbers dienen soll, nicht aber der Sicherung der objektiven Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens (VfGH 10.12.2001, B 405/99; siehe auch VwGH 06.03.2013, 2010/04/0037).

Die Legitimation zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ist jedoch grundsätzlich weit zu verstehen ist und demnach jedem zustehen sollte, der einen bestimmten zur Vergabe anstehenden öffentlichen Auftrag erhalten will (so bereits VfGH 08.03.2001, B 707/00; VfGH 10.12.2001, B 405/99).

Die beiden Tatbestandselemente „Interesse am Vertragsabschluss“ und „entstandener oder drohender Schaden“ müssen kumulativ vorliegen; bei deren Fehlen ist der Antrag zurückzuweisen (VwGH 19.05.202, Ra 2018/04/0164).

Zur Bejahung der Antragslegitimation ist allerdings nicht die endgültige Bejahung der geltend gemachten Rechtswidrigkeit erforderlich, sondern es reicht aus, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung zumindest möglich ist (wiederum VwGH 24.02.2010, 2008/04/0239).

Ein Interesse am Vertragsabschluss liegt vor, wenn dargelegt wird, dass der Antragsteller ein Interesse daran hatte bzw hat, ein Angebot zu legen bzw einen bestimmten Auftrag zu erhalten. Wendet sich der Antragsteller gegen die Wahl des Vergabeverfahrens, die Ausschreibung oder Festlegungen darin, die es ihm nach seinem Vorbringen unmöglich machen, ein Angebot zu legen und sich chancenreich am Vergabeverfahren zu beteiligen, kommt ihm ausnahmsweise auch ohne Abgabe eines Teilnahmeantrags oder Abgabe eines Angebots ein Interesse am Vertragsabschluss zu, weil ihm nicht der Aufwand zugemutet werden kann, einen Teilnahmeantrag oder ein Angebot auf Grundlage einer behauptet rechtswidrigen Ausschreibung auszuarbeiten, oder an einem rechtswidrigen Vergabeverfahren teilzunehmen und andererseits gerade das Begehren auf Nichtigerklärung der Teilnahmeunterlagen oder der Ausschreibung oder von Teilen davon dazu dient, eine erfolgreiche Teilnahme an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren sicherzustellen (VwGH 09.09.2015, 2013/04/0111; VwGH 06.03.2013, 2011/04/0115; VwGH 26.09.2012, 2008/04/0161; EuGH 28.11.2018, C-328/17, Grossmann Air Services; EuGH 12.02.2004, C-230/02, Amt Azienda Trasporti e Mobilità; Reisner in Gölles, BVergG 2018, § 342 Rz 15). Nach der zivilrechtlichen Rechtsprechung soll der auf Nichtigerklärung einer vergaberechtswidrigen Ausschreibung gerichtete Nachprüfungsantrag demnach die ausschreibende Stelle nämlich zu einer gesetzmäßigen (neuen) Ausschreibung verhalten, wodurch dem Bieter erst ermöglicht wird, an einem rechtskonformen Vergabeverfahren teilzunehmen (OGH 25.04.2023, 10 Ob 13/23v mwN).

Der Begriff des Schadens ist weit auszulegen (Reisner in Gölles, BVergG 2018, § 342 Rz 18). Ein dem Antragsteller drohender Schaden liegt ganz allgemein bereits dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers, an einem (gegebenenfalls weiteren) rechtmäßigen Vergabeverfahren teilzunehmen bzw den Zuschlag zu erhalten, durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt werden kann. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist (zuletzt etwa VwGH 03.08.2023, Ra 2020/04/0134 unter Hinweis auf das - einen Feststellungsantrag gemäß § 331 Abs. 1 BVergG 2006 betreffende - E vom 26.02.2014, 2011/04/0134, mwN; VwGH 01.10.2018, Ra 2015/04/0060; VwGH 16.12.2015, Ro 2014/0470065; VwGH 09.09.2015, 2013/04/0111; VwGH 23.05.2014, 2013/04/0025). Ins Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen sind nicht geboten (siehe VwGH 22.06.2011, 2009/04/0128; VwGH 24.02.2006, 2004/04/0127).

Es ist daher von Seiten der Vergabekontrolle eine Plausibilitätsprüfung vorzunehmen, für die alle maßgeblichen vorgebrachten Umstände in der Person des Antragstellers, die Eigenart des Leistungsgegenstandes und die vom Auftraggeber gestellten Anforderungen berücksichtig werden können (VwGH 16.12.2015, Ro 2014/04/0065). Im Hinblick auf die Darlegung der Voraussetzungen des Interesses und des Schadens durch den Antragsteller besteht somit zwar keine generelle Verpflichtung zur Erbringung bestimmter Nachweise, es kann aber auch keine generelle Unzulässigkeit des Einforderns einer bestimmten Glaubhaftmachung postuliert werden. Da das Bundesverwaltungsgericht den Schaden weder dem Grunde noch der Höhe nach verbindlich feststellt, genügt allerdings die Glaubhaftmachung (Reisner in Heis/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018, § 342 Rz 8).Die Anforderungen an die Plausibilisierung der eigenen Antragslegitimation richten sich dabei nach den konkreten Umständen des Einzelfalles (siehe zB VwGH 07.06.2022, Ra 2021/04/0014; weiters etwa VwGH 01.10.2018, Ra 2015/04/0060; VwGH 07.03.2017, Ra 2017/04/0010; eingehend auch etwa LVwG Wien 28.10.2024, VGW-123/095/6508/2024, VGW-123/095/6510/2024).

Soweit nun wie vorliegend der Nachprüfungsantrag auf die Nichtigerklärung der Ausschreibung gerichtet ist, ist nicht der Nachweis erforderlich, dass der Antragsteller bereits über die geforderte Eignung verfügt, weil die Angebots- bzw Teilnahmeantragsfrist bei Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung auch dafür genutzt werden kann, die Erfüllung der geforderten Eignungsanforderungen (etwa im Bereich der technischen Leistungsfähigkeit hinsichtlich der zur Verfügung stehenden Geräte) erst herzustellen Es ist daher keine zukunftsgerichtete Eignungsprüfung anzustellen (vgl VwGH 16.12.2015, Ro 2014/04/0065). Zulässig und geboten ist es aber – wie dargelegt – auch in dieser Hinsicht, unter Berücksichtigung der im Hinblick auf die Eigenart des Leistungsgegenstandes und die vom Auftraggeber gestellten (Eignungs-)Anforderungen eine Plausibilitätsprüfung vorzunehmen (siehe zB VwGH 01.10.2018, Ra 2015/04/0060 iZm einem Nachprüfungsantrag; vgl auch zB VwGH 21.10.2022, Ra 2019/04/0046; VwGH 07.06.2022, Ra 2021/04/0014; VwGH 16.12.2015, Ro 2014/04/0065; jeweils für den Fall der Durchführung eines Feststellungsverfahrens und die gleichermaßen nicht rückwirkend für die Vergangenheit anzustellende Eignungsprüfung; in diesem Sinne wiederum LVwG Wien 28.10.2024, VGW-123/095/6508/2024, VGW-123/095/6510/2024).

Die Möglichkeit, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen bzw den Zuschlag zu erhalten, kann durch eine behauptete Rechtswidrigkeit dann nicht beeinträchtigt werden, wenn der Antragsteller nicht in der Lage gewesen wäre, die auftragsgegenständliche Leistung vollständig (etwa in zeitlicher Hinsicht) oder sonst in ihrer Gesamtheit zu erbringen (wiederum VwGH 26.02.2014, 2011/04/0134; VwGH 26.02.2014, 2011/04/0168). Bestehen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass ein Unternehmer nicht in der Lage ist, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen bzw ein für den Zuschlag in Frage kommendes Angebot zu legen, hat es der Verwaltungsgerichtshof nicht als hinreichend erachtet, dass die Plausibilität des Vorbringens zu Schaden und Interesse an der Auftragserteilung nur unter Verweis auf den Geschäftszweig geprüft und allein aus diesem Grund ein (drohender) Schaden bejaht wurde; vielmehr wäre eine weitergehende Prüfung erforderlich gewesen (VwGH 01.10.2018, Ra 2015/04/0060; VwGH 17.06.2014, 2012/04/0032, 0034). Der Verwaltungsgerichtshof hat es in mehreren Fällen nicht beanstandet, wenn das Verwaltungsgericht eine bloß für die geforderte Eignung ins Treffen geführte Kooperationsmöglichkeit dann nicht als ausreichend für die Antragslegitimation angesehen hat, wenn diese Kooperation nicht entsprechend plausibel gemacht wurde, etwa wenn keine Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Eingehen einer Kooperation existierte (VwGH 7.3.2017, Ra 2017/04/0010) oder wenn lediglich vorgebracht wurde, zur Leistungserbringung auf geeignete Dritte zugreifen zu können (VwGH 7.6.2022, Ra 2021/04/0014).

Zur Bejahung der Antragslegitimation ist nicht die endgültige Bejahung der geltend gemachten Rechtswidrigkeit erforderlich, sondern es reicht aus, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung zumindest möglich ist. (VwGH 24.02.2010, 2008/04/0239).

Vor dem Hintergrund der angeführten Rechtsprechung und Lehre bedeutet dies für den gegenständlichen Fall Folgendes:

Die Antragstellerin hat die Ausschreibung, fallkonkret die Teilnahmeantragsunterlagen (Verfahrensverständigung), angefochten. Das gegenständliche Verfahren befindet sich nach Ablauf der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen. Die Öffnung der Teilnahmeanträge wurde der Auftraggeberin betreffend das verfahrensgegenständliche Los 5 mit Beschluss zur Zl W139 2299106-1/2E untersagt.

Während die oben zitierte Rechtsprechung in Zusammenhang mit der Anfechtung diskriminierender Spezifikationen in einer Ausschreibung, welche die Teilnahme an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren beeinträchtigen würden, ergangen ist, stützt sich der gegenständliche Nachprüfungsantrag auf die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung betreffend das Los 5 aufgrund fehlender Vergabeabsicht der Auftraggeberin. Abgesehen davon, dass es mangels Öffnung der Teilnahmeanträge nicht bekannt ist, ob die Antragstellerin sich an diesem Vergabeverfahren durch Legung eines Teilnahmeantrages in Los 5 beteiligt hat, erachtet es das Bundesverwaltungsgericht auch in dieser Konstellation nicht für geboten, dass die Antragstellerin vor dem Hintergrund der Berufung auf den rechtswidrigen Charakter der Ausschreibung einen Teilnahmeantrag tatsächlich abgegeben hat. Bei Zutreffen der behaupteten Rechtswidrigkeit wäre das gegenständliche Vergabeverfahren (Transportdienstleistungen betreffend Los 5) mit der Ablieferung der Getränkegebinde bei einer im Osten Österreichs gelegenen Sortieranlage zu widerrufen und wären diese Leistungen aber angesichts des Erfordernisses der Organisation des Aufbaus des Einwegpfandsystems umgehend dennoch erneut vergaberechtskonform auszuschreiben. Ob die monierte Rechtswidrigkeit tatsächlich vorliegt, ist insofern auch nicht Gegenstand im Rahmen der Beurteilung der Antragslegitimation, sofern die geltend gemachte Rechtsverletzung zumindest möglich ist. Dies ist vorliegend nicht auszuschließen.

Da sich das Vorbringen der Antragstellerin allein gegen die mangelnde Vergabeabsicht der Auftraggeberin im Hinblick auf den Transport der Getränkeverpackungsballen zu einer Sortieranlage in Ostösterreich richtet, ist im Hinblick auf den vorliegenden Leistungsgegenstand des Transportes gepresster Ballen mittels LKW und auf die fallgegenständlichen – nicht angefochtenen – Eignungsanforderungen (soweit einschlägig) eine Plausibilitätsprüfung anzustellen. Dabei handelt es sich, wie dargelegt, aber um keine Eignungsprüfung pro futuro.

Gegenstand der angefochtenen Ausschreibung ist der Transport gepresster Ballen von diversen Sammelpunkten aus der Region Tirol und Vorarlberg – wie seitens der Antragstellerin allerdings mangels entbrechender Vergabeabsicht als rechtswidrig erachtet – zur Sortieranlage der Auftraggeberin in XXXX (bzw im ersten Jahr zu zwei Übergangssortieranlagen in XXXX ) sowie die Bereitstellung des benötigten Transportequipments (Planenauflieger, Schubbodenauflieger, Wechselbrücken, u.ä.). Die geschätzte Menge und die maximale Höchstmenge an abzuholendem Ballenmaterial in Jahrestonnen (Schätzwert und maximal abrufbare Höchstmenge) beträgt im Regelbetrieb des Einwegpfandsystems betreffend das Los 5 zirka 6300 Tonnen Schätzwert Jahrestonnage sowie zirka 8.000 Tonnen geschätzter Höchstwert Jahrestonnage. Die Ladungen werden jeweils schätzungsweise ca. 60-70 Ballen umfassen und eine Zuladung von ca. 15-17 Tonnen haben bzw in Einzelfällen (reine Aluminium-Ballen) auch bis zu 24 Tonnen. Ein Teil der Transportstrecke muss mit der Bahn zurückgelegt werden, wobei das Transportunternehmen der Bahn nicht als Subunternehmen genannt werden muss, da ohnehin davon ausgegangen wird, dass dieses über die entsprechende Eignung verfügt. Zum Nachweis der Befugnis hat der Bewerber etwa einen Konzessionsbescheid gemäß Güterbeförderungsgesetz vorzulegen. Als ausreichende Transportkapazität wird die Verfügbarkeit über zumindest zwei LKW – Zugmaschine und Auflieger – festgelegt, welche mit dem Angebot nachgewiesen werden muss. Die Transportmittel müssen erst zum Zeitpunkt der Auftragsdurchführung verbindlich zur Verfügung stehen. Dieser Nachweis ist (im Zeitpunkt der Angebotsabgabe) zumindest durch eine verbindliche Bestell- bzw Angebotsbestätigung zu führen. Weiters ist eine einschlägige Referenz über den Transport eines Gutes, welches kein Abfall iSd AWG sein muss, im Ausmaß von mindestens 25 % der geschätzten Jahrestonnage, das sind für das Los 5 demnach zumindest 1.575 Tonnen, über zumindest eine in Los 5 zu bewältigende Strecke, vorzuweisen.

Bei der Antragstellerin handelt es sich um eine Konzerngruppe mit mehreren Tochtergesellschaften. Sie verfügt über eine einschlägige Gewerbeberechtigung in Bezug auf die Beförderung von Gütern im grenzüberschreitenden wie auch im innerstaatlichen Verkehr mit Kraftfahrzeugen gemäß § 1 Abs 1 Z 1 GütbefG, das sind Kraftfahrzeuge des Straßenverkehrs oder solchen mit Anhängern, bei denen die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3 500 kg übersteigt, allerdings beschränkt auf 15 LKW. Sie ist Vertragspartnerin der ARA, im Bereich der Sammlung und Behandlung von Abfällen sowie des Transports von Abfällen österreichweit wie auch grenzüberschreitend tätig und verfügt als zertifizierter Entsorgungsfachbetreib über jahrelange Erfahrung in diesen Bereichen. Ihr steht insofern eine breitgefächerte LKW-Flotte, zumindest aber zwei der in der Ausschreibung geforderten LKW, zur Verfügung. Sie verfügt darüber hinaus über einen Zugang zum Bahntransport/direkten Gleisanschluss. Dies belegte die Antragstellerin auch entsprechend.

Vor diesem Hintergrund vermag das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der anzustellenden Plausibilitätsprüfung nicht zu erkennen, dass die Antragstellerin die geforderten Eignungsanforderungen nicht erfüllen könnte. Ebensowenig ist insofern ein fehlendes Interesse an der Erlangung des gegenständlichen Auftrages bei Durchführung eines nach dem Vorbringen der Antragstellerin rechtskonformen Vergabeverfahrens anzunehmen. Ihre – wenn auch überwiegende – Tätigkeit im Bereich der Sortierdienstleistungen schließt angesichts des unternehmerisch breitgefächertem Leistungsangebots der Antragstellerin keinesfalls die Tätigkeit der Antragstellerin im Transportwesen aus. Ob die Antragstellerin letztlich, mit Blick auf eine nach ihrem Vorbringen anders zu gestaltende Ausschreibung der Transportdienstleistungen in Los 5, letzten Endes tatsächlich die geforderte Eignung aufweisen würde, ist an dieser Stelle nicht zu beantworten.

Was die Frage betrifft, ob die Antragstellerin die in der Ausschreibung angesprochene Zuladung der LKW bewerkstelligen kann, ist festzuhalten, dass es sich diesbezüglich nach der Ausschreibungsunterlage um bloße Schätzwerte handelt. Selbst wenn die Auftraggeberin die Beladung anhand von Testreihen durchgeführt haben mag, wofür sie aber keine weitergehenden Belege in Vorlage brachte, so wird dennoch erst die tatsächliche Durchführung der Beladung der unterschiedlich stark verpressten und unterschiedlich bestückten Ballen Klarheit über die tatsächlich mögliche Zuladung bringen. Hier von vorne herein eine Unmöglichkeit der Leistungserbringung durch die Antragstellerin anzunehmen, ist auch vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin aktuell sehr wohl mit einer Zuladung von 18 Tonnen fährt, keineswegs zwingend.

Abschließend ist sohin festzuhalten, dass das Vorliegen eines der Antragstellerin drohenden und im Verlust der Teilnahmemöglichkeit an einem Vergabeverfahren liegenden Schadens als plausibel angesehen und das Interesse der Antragstellerin am Abschluss des Vertrages als gegeben erachtet wird. Somit ist die Antragslegitimation der Antragstellerin iSd § 342 BVergG 2018 gegeben.

3.2.4. Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Teilnahmeunterlagen. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit dd BVergG 2018 (VwGH 01.02.2024, Ro 2020/04/0020; VwGH 17.12.2019, Ra 2018/04/0199). Der auf die Nichtigerklärung dieser Entscheidung abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs 2 BVergG 2018 ist nicht gegeben. Der Nachprüfungsantrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 3 BVergG 2018 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG 2018 iVm §§ 1, 2 Abs 1 und 3 Abs 1 BVwG-PauschGebV Vergabe).

3.3. Inhaltliche Beurteilung

Die Antragstellerin bringt im Wesentlichen zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibung im Umfang des Loses 5 zusammengefasst vor, dass angesichts der parallelen Ausschreibung zur GZ S 217/2023 685472-2023 („Sortierdienstleistung Westösterreich“) dieselben Sortiermengen unmöglich einmal zu einem Sortierstandort in Ostösterreich und einmal zu einem Sortierstandort in Westösterreich transportiert werden könnten. Denklogisch könne demnach zumindest eine der beiden Leistungen nicht erbracht werden, weswegen es der Auftraggeberin an der Vergabeabsicht mangeln würde.

Festzuhalten ist eingangs, dass der Zweck von Nachprüfungsverfahren in der Durchsetzung subjektiver Rechte des Bieters liegt. Bei diesen Nachprüfungsverfahren geht es somit um die Ausübung einer Rechtmäßigkeitskontrolle und keiner Zweckmäßigkeitskontrolle (EuGH 11. 12. 2014, C-440/13, Croce Amica One Italia, Rn 44). Der österreichische Gesetzgeber hat von der nach der RL 89/665/EWG offenstehenden Möglichkeit, der Nachprüfungsbehörde eine weitere Kontrolle zu übertragen, keinen Gebrauch gemacht, sondern gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 das Bundesverwaltungsgericht zur Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte, das heißt der Rechte, in denen sich der Antragsteller durch die angefochtene Entscheidung durch den Auftraggeber verletzt erachtet, zuständig gemacht, die Antragslegitimation gemäß § 342 Abs 1 BVergG 2018 an die Mindestvoraussetzungen gemäß Art 1 Abs 3 RL 89/665/EWG des Interesses am Vertragsabschluss und des Schadens geknüpft und die Nichtigerklärung gemäß § 347 Abs 1 BVergG 2018 doppelt bedingt, indem sowohl die Rechtswidrigkeit im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte als auch die objektive potentielle Wesentlichkeit für den Ausgang des Konzessionsvergabeverfahrens dafür Voraussetzung sind. Daraus ergibt sich, dass das Nachprüfungsverfahren auch nach der innerstaatlichen Umsetzung der RL 89/665/EWG ausschließlich der Durchsetzung subjektiver Rechte des Bieters dient. Dementsprechend ist auch nur die Rechtmäßigkeit der Vorgangsweise des Auftraggebers und weder die Zweckmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit noch die Sinnhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens.

Durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist als Leitlinie vorgegeben, dass der Auftraggeber bei der Festlegung des Leistungsgegenstandes, der Mindestanforderungen bzw der Zuschlagskriterien grundsätzlich frei ist, soweit er das Diskriminierungsverbot sowie die Grundsätze des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs und den Wettbewerbsgrundsatz beachtet (ua VwGH 22.03.2023, Ro 2019/04/234; VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 17.06.2014, 2012/04/0032). Es ist demnach Sache des öffentlichen Auftraggebers und nicht des Bieters, den Gegenstand der Leistung festzulegen, so lange es Unternehmen gibt, die die nachgefragte Leistung erbringen können (EuGH 17.09.2002, C-513/99, Concordia Bus Finland, Rn 86; BVwG 10.02.2022, W187 2250142-2/28E). Er trägt die politische Verantwortung gegenüber der Allgemeinheit für die Erfüllung seiner Aufgaben und damit für das Funktionieren der zu diesem Zweck beschafften Leistungen (BVwG 22.10.2018, W138 2203766-1/23E und W138 2203771-1/25E; BVwG 26.06.2018, W139 2162939-2/81E).

Zur behaupteten Rechtswidrigkeit der Ausschreibung aufgrund mangelnder Vergabeabsicht im Sinne des § 20 Abs 4 BVergG führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 01.02.2024, Ro 2020/04/0020 Folgendes aus:

„Nach § 20 Abs. 4 BVergG 2018 sind Verfahren zur Vergabe von Aufträgen nur dann durchzuführen, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zu vergeben. Nach den Materialien (RV 69 BlgNR 26. GP, 53) ist es durch § 20 Abs. 4 erster Satz BVergG 2018 dem Auftraggeber insbesondere untersagt, ,Vergabeverfahren nur zu dem Zweck durchzuführen, sich durch das Verfahren Lösungsvorschläge zu beschaffen oder Preisvergleiche anzustellen (unverbindliche Markterkundung)‘. Darüber hinaus hat der Auftraggeber nach den Materialien ,für die tatsächliche Durchführung vorzusorgen, dazu gehört auch die Vorsorge für die technische und finanzielle Abwicklung; das heißt, dass zB ausreichende budgetäre und personelle Ressourcen für die gesamte Projektdurchführung zur Verfügung stehen müssen. Führt ein Auftraggeber ein Vergabeverfahren durch, ohne die budgetäre Bedeckung ausreichend zu prüfen, so wird er schadenersatzpflichtig.‘

§ 20 Abs. 4 BVergG 2018 beinhaltet ein subjektives und ein objektives Element. Zunächst muss (subjektiv) die Absicht des Auftraggebers vorliegen, den ausgeschriebenen Auftrag auch tatsächlich zu vergeben. Darüber hinaus muss (objektiv) der Auftraggeber rechtlich und wirtschaftlich in der Lage sein, den ausgeschriebenen Vertrag tatsächlich abzuschließen und durchzuführen. Dies setzt neben den in den Materialien (RV 69 BlgNR 26. GP, 53) genannten personellen und finanziellen Ressourcen zur Abwicklung des Vergabeverfahrens die interne und externe Befugnis der vergebenden Stelle zum Abschluss des betreffenden Vertrages voraus. Wie der zweite Satz des § 20 Abs. 4 BVergG 2018 zeigt, muss diese objektive Voraussetzung jedenfalls im Zeitpunkt der Ausschreibung vorliegen. Fällt diese jedoch im Zuge des Vergabeverfahrens weg, so ist der Auftraggeber - so § 20 Abs. 4 zweiter Satz BVergG 2018 - nicht verpflichtet, das Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden (die Materialien weisen hier auf den Widerruf des Vergabeverfahrens hin). Daher ist eine Ausschreibung dann gemäß § 20 Abs. 4 BVergG 2018 unzulässig, wenn bereits von vornherein außer Zweifel steht, dass der Auftraggeber rechtlich und wirtschaftlich nicht in der Lage sein wird, die ausgeschriebene Leistung zu vergeben (vgl. zu alldem zur im Vergleich zu § 20 Abs. 4 BVergG 2018 identen Bestimmung des § 19 Abs. 4 BVergG 2006 VwGH 9.4.2013, 2011/04/0042, mwN).“

Eine rechtliche Unzulässigkeit der Vergabe besteht etwa insofern, als ein paralleles Verfahren über die bereits von einem anderen Vergabeverfahren erfassten Leistungen unzulässig ist, solange der Auftraggeber vom Zuschlag nicht ausdrücklich Abstand nimmt. Für den Fall eines Widerrufs sieht das BVergG 2018 vor, dass ein neues Vergabeverfahren über den gleichen Leistungsgegenstand erst nach Ablauf der Stillhaltefrist rechtmäßig erfolgen kann (§ 150 Abs 5 BVergG 2018). Auch zivilrechtlich ist anerkannt, dass solange ein Vergabeverfahren gemäß BVergG nicht beendet worden ist, ein weiteres Vergabeverfahren über den gleichen Auftragsgegenstand rechtswidrig ist (OGH 17.08.2006, 10 Ob 94/04b mwN).

Im vorliegenden Fall wurden im Kontext der Einführung des Pfandsystems für Einweggetränkeverpackungen (PET und Alu) Sortierdienstleistungen in Westösterreich („EWP / Einwegpfand: Sortierdienstleistungen für die Region Westösterreich“; hg Zl W134 2298339-2) sowie Sortierdienstleistungen in Ostösterreich („EWP /Einwegpfand: Abschluss einer Rahmenvereinbarung: Totalunternehmer: Betrieb einer Sortier- und Zählanlage und Bereitstellung von Infrastruktur“; hg Zl W279 2299542-2) zum einen und die hier verfahrensgegenständlichen Transportdienstleistungen in Bezug auf Tirol und Vorarlberg zuzuordnenden Sortiermengen („Ausschreibung EWP/Transportdienstleistungen im Rahmen von Ballenumlagerungen“, Los 5) zum anderen ausgeschrieben. Vor der Einleitung des hier gegenständlichen Vergabeverfahrens hatte die Auftraggeberin eine Widerrufsentscheidung in Bezug auf die Ausschreibung „EWP / Einwegpfand: Sortierdienstleistungen für die Region Westösterreich“ mit der Begründung bekannt gemacht, die Angebotspreise würden die von der Auftraggeberin sachgerecht ermittelten Sortierkosten erheblich übersteigen und es sei nach dem Ausscheiden von Angeboten nur ein Angebot verblieben. Die im Rahmen des Einwegpfandsystems erforderliche Sortierung jener der Region Westösterreich zuzuordnenden Einweggetränkeverpackungen beabsichtigte die Auftraggeberin vor dem Hintergrund der geäußerten Widerrufabsicht sodann in einer Sortieranlage in Ostösterreich durch Abruf aus der Rahmenvereinbarung „EWP /Einwegpfand: Abschluss einer Rahmenvereinbarung: Totalunternehmer: Betrieb einer Sortier- und Zählanlage und Bereitstellung von Infrastruktur" abzuwickeln.

In Anbetracht dessen gelangt das Bundesverwaltungsgericht zu der Ansicht, dass die subjektive Absicht der Auftraggeberin zur Vergabe der hier verfahrensgegenständlichen Logistikleistungen auch für das Los 5 nicht in Abrede zu stellen ist, zumal die Auftraggeberin die erforderliche Sortierung der betreffenden Gebinde in Westösterreich – zumindest vorerst für sie auch nicht absehbar – aufgrund des getätigten Widerrufs des Vergabeverfahrens „EWP / Einwegpfand: Sortierdienstleistungen für die Region Westösterreich“ nicht (mehr) für durchführbar erachtete. Wie nachfolgend gezeigt wird, ist insofern auch unerheblich, dass der Widerruf zum Zeitpunkt der Einleitung des hier verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens über die Transportdienstleistungen noch nicht erklärt werden konnte.

Was die objektive Anforderung an das Vorliegen der Vergabeabsicht anbelangt, nämlich das rechtliche und wirtschaftliche Vermögen, die Leistung auch tatsächlich zu vergeben, ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass es sich bei den zur Vergabe gelangenden Leistungen um zwei voneinander gänzlich zu trennende Auftragsgegenstände handelt, nämlich den Transport der gepressten Ballen (gemischte PET/Alu-Ballen, sortenreine PET-Ballen bzw. sortenreine Aluminium-Ballen) von den Zählstellen der Auftraggeberin bzw den Ladestellen des Lebensmitteleinzelhandels zu einer Sortieranlage in XXXX (vorübergehend in XXXX und in XXXX ) auf der einen Seite und die Sortierung dieser Einwegpfandgebinde nach deren Anlieferung auf der anderen Seite. Eine Überschneidung gibt es allein im Hinblick auf die betroffene Region (hier Tirol und Vorarlberg) und die für diese Region geschätzte Jahrestonnage bzw maximale Jahrestonnage. Von einem Parallelverfahren über einen identen Auftragsgegenstand, wie dies auch der Gesetzgeber in § 150 Abs 5 BVergG 2018 vor Augen hat, kann insofern nicht ausgegangen werden. Eine rechtliche Unzulässigkeit der Vergabe der betreffenden Transportdienstleistungen kann daher nicht gesehen werden, weswegen die Auftraggeberin insofern auch nicht die erfolgte Erklärung des Widerrufs des Vergabeverfahrens betreffend die Sortierdienstleistungen in Westösterreich gemäß § 150 Abs 5 BVergG 2018 abwarten musste.

Schließlich ist auch nicht zutage getreten und seitens der Antragstellerin auch nicht ins Treffen geführt worden, dass die Auftraggeberin wirtschaftlich nicht zur Abwicklung des gegenständlichen Beschaffungsvorhabens in der Lage wäre.

Wie dargelegt ist das Bundesverwaltungsgericht nicht zur Beurteilung der Zweckmäßigkeit, Sinnhaftigkeit oder Wirtschaftlichkeit der Vorgehensweise der Auftraggeberin berufen. Die Frage, ob die hier ausgeschriebene Logistikeistung sohin in deren aktueller Ausgestaltung letztlich tatsächlich in Bezug auf das Los 5 sinnvoll und erforderlich ist, war daher nicht zu prüfen bzw zu beurteilen. Die Festlegung des Leistungsgegenstandes ist grundsätzlich alleine Sache des Auftraggebers und nicht der Bewerber oder Bieter, mag dessen Zweckmäßigkeit, Sinnhaftigkeit oder Wirtschaftlichkeit allenfalls auch nicht gegeben sein.

Es ist daher vom Vorliegen der Vergabeabsicht der Auftraggeberin in subjektiver wie auch in objektiver Hinsicht im Zeitpunkt der Einleitung des gegenständlichen Vergabeverfahrens im Hinblick auf Los 5 auszugehen. Eine Rechtswidrigkeit aufgrund mangelnder Vergabeabsicht gemäß § 20 Abs 4 BVergG 2018 liegt nicht vor. Ein anderer hier einschlägiger, die Ausschreibung mit Rechtswidrigkeit belastender Umstand ging gleichermaßen nicht hervor und wurde seitens der Antragstellerin auch nicht vorgebracht, weshalb mangels Rechtswidrigkeit iSd § 347 BVergG 2018 der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung abzuweisen war.

Klarstellend erlaubt sich das Bundesverwaltungsgericht zum Vorbingen der Auftraggeberin, dass völlig losgelöst von einer Sortierung in Westösterreich jedenfalls vor Verbringung der Pfandgüter zum Recycling-Unternehmen eine Bündelung/Zusammenführung der sortierten Mengen mittels Umlagerungstransporte in die Sortieranlage Ost durchgeführt werden würde, anzumerken, dass die hier verfahrensgegenständliche Ausschreibung von Transportdienstleistungen diese Verbringung nicht umfasst, handelt es sich dabei doch um die Verbringung vor der Sortierung der betreffenden Einweggetränkeverpackungen. Hierfür bedarf es, wie die Auftraggeberin sodann auch in der mündlichen Verhandlung bestätigte, einer weiteren Ausschreibung der Logistikleitungen zum Handlingcenter Ost.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen einen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn dieser von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor, dies trotz Fehlens einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (ua VwGH 28.02.2018, Ra 2017/04/0120 mwN; VwGH 28.05.2014, Ro 2014/07/0053).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch ist die Rechtslage eindeutig und es sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Auf die unter Punkt 3.2. und 3.3. zitierte Rechtsprechung darf verwiesen werden.