Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bachler sowie den Hofrat Dr. Chvosta, die Hofrätin Dr. in Oswald, den Hofrat Mag. Schartner und den Hofrat Mag. Pichler als Richterin und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Wagner, über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juli 2024, I423 2296048 1/2E, betreffend Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen und eines befristeten Einreiseverbots (mitbeteiligte Partei: K C, vertreten durch Dr. Max Kapferer, Dr. Thomas Lechner Dr. Martin Dellasega, Rechtsanwälte in Innsbruck), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
1 Der Mitbeteiligte ist ein 1997 in der Bundesrepublik Deutschland geborener türkischer Staatsangehöriger, der im Verdacht steht, im Bundesgebiet gerichtlich strafbare Handlungen (Sachwucher gemäß § 155 Abs. 1 StGB; schwerer gewerbsmäßiger Betrug gemäß §§ 146, 147 Abs. 2, 148 zweiter Fall StGB) begangen zu haben.
2 Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) nahm am 29. Jänner 2024 Einsicht in das zentrale Fremdenregister, das Strafregister, das gewerbliche Informationssystem Austria und das zentrale Melderegister und fertigte am selben Tag Auszüge aus den genannten Registern an, wobei sämtliche Abfragen mit dem Namen und dem Geburtsdatum des Mitbeteiligten getätigt wurden. Hinsichtlich des Mitbeteiligten ist in den erwähnten Registern eine Staatsangehörigkeit der Bundesrepublik Deutschland vermerkt.
3 Mit Schreiben vom 27. Februar 2024 setzte das BFA den Mitbeteiligten davon in Kenntnis, dass beabsichtigt sei, gegen ihn ein Aufenthaltsverbot zu erlassen, wobei das BFA auch in diesem Schreiben weiterhin davon ausging, dass der Mitbeteiligte deutscher Staatsangehöriger sei. Der Mitbeteiligte gab am 5. April 2024 eine Stellungnahme ab. Die Annahme des BFA, er verfüge über die deutsche Staatsangehörigkeit, wurde nicht bestritten.
4 Mit Bescheid vom 15. April 2024 erließ das BFA gegen den Mitbeteiligten ein für die Dauer von acht Jahren befristetes Aufenthaltsverbot, gewährte ihm in Anwendung des letzten Satzteils des § 70 Abs. 3 FPG keinen Durchsetzungsaufschub und erkannte gemäß § 18 Abs. 3 BFA VG einer Beschwerde gegen dieses Aufenthaltsverbot die aufschiebende Wirkung ab. Die belangte Behörde ging dabei abermals davon aus, der Mitbeteiligte sei deutscher Staatsangehöriger.
5 Gegen diesen Bescheid erhob der Mitbeteiligte Beschwerde.
6 In weiterer Folge teilten die deutschen Sicherheitsbehörden dem BFA mit, dass der Mitbeteiligte türkischer Staatsangehöriger sei und ihm seit 2022 keine Aufenthaltserlaubnis für die Bundesrepublik Deutschland mehr erteilt worden sei.
7 Das BFA erließ daraufhin die Beschwerdevorentscheidung vom 21. Mai 2024, mit der der Bescheid vom 15. April 2024 ersatzlos behoben wurde, weil der Mitbeteiligte als türkischer Staatsangehöriger ein Drittstaatsangehöriger gemäß § 2 Abs. 4 Z 10 FPG sei und daher in den Anwendungsbereich der §§ 52 f FPG falle. Ein Vorlageantrag wurde nicht gestellt.
8 In weiterer Folge übermittelte das BFA dem Mitbeteiligten eine weitere Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 22. Mai 2024, in dem der Mitbeteiligte darüber in Kenntnis gesetzt wurde, dass gegen ihn die Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbotes beabsichtigt sei.
9 Mit Bescheid vom 18. Juni 2024 erließ das BFA gegen den Mitbeteiligten gemäß § 52 Abs. 1 FPG iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung, stellte gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass eine Abschiebung des Mitbeteiligten in die Türkei gemäß § 46 FPG zulässig sei, und erließ gegen den Mitbeteiligten gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 6 FPG ein auf die Dauer von acht Jahren befristetes Einreiseverbot.
10 Auch gegen diesen Bescheid erhob der Mitbeteiligte Beschwerde.
11 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 30. Juli 2024 gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) der Beschwerde statt und hob den angefochtenen Bescheid ersatzlos auf. Die Revision wurde gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig erklärt.
12 Begründend führte das BVwG zusammengefasst aus, der Mitbeteiligte, der auch in der Bundesrepublik Deutschland über kein Aufenthaltsrecht mehr verfüge, habe sich unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten und sei Ende Dezember 2023 ausgereist, weshalb für die Frage, ob die Voraussetzungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung vorliegen, zu prüfen sei, wann das Rückkehrentscheidungsverfahren eingeleitet worden sei. Die Einleitung eines solchen Verfahrens bedürfe eines eindeutig gesetzten Verwaltungshandelns, aus dem sich klar die Einleitung eines bestimmten Verfahrens ergeben müsse. Aus den vom BFA am 29. Jänner 2024 aus verschiedenen Registern betreffend den Mitbeteiligten getätigten Abfragen lasse sich kein Vorgehen in eine bestimmte Richtung und damit auch kein bestimmtes Verfahren erkennen. Erst aus der Verständigung des BFA an den Mitbeteiligten mit Schreiben vom 27. Februar 2024 ergebe sich, dass die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme beabsichtigt gewesen sei. Im Übrigen wäre für die Einleitung des Rückkehrentscheidungsverfahrens auf die Beschwerdevorentscheidung vom 21. Mai 2024 abzustellen, weil erst damit erkannt worden sei, dass gegen den Mitbeteiligten kein Aufenthaltsverbot erlassen werden dürfe. Würde es genügen, nur ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme binnen sechs Wochen ab Ausreise des Fremden einzuleiten, hätte der Gesetzgeber dies anordnen müssen. § 52 Abs. 1 Z 2 FPG stelle aber ausdrücklich auf das Rückkehrentscheidungsverfahren ab. Die zeitliche Beschränkung auf eine Frist von sechs Wochen ab der Ausreise des Fremden würde „ausgehebelt“, wenn es dem BFA möglich wäre, nach der irrtümlichen Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes auf ein Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung „umzusteigen“.
13 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision des BFA, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen vom Mitbeteiligten eine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen hat:
14 In der Amtsrevision wird zu ihrer Zulässigkeit vorgebracht, dass BVwG sei von näher zitierter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, weil es für die Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung ausreichend sei, wenn innerhalb von sechs Wochen ab der Ausreise des Fremden ein behördlicher Willensakt gesetzt werde, der darauf abziele, die Voraussetzungen für die beabsichtigte Erlassung einer Rückkehrentscheidung zu klären. Im konkreten Fall sei am 25. Jänner 2024 ein „EAM Verfahren“ eröffnet und am 29. Jänner 2024 Einsicht in diverse Register genommen worden, womit ein behördlicher Willensakt ersichtlich sei, der auf die Einleitung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme betreffend den Mitbeteiligten gerichtet sei. Oft komme erst im Zuge des Ermittlungsverfahrens hervor, welche aufenthaltsbeendende Maßnahme zu erlassen sei. Auch sei in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bisher nicht geklärt, ob die Einleitung des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot fristwahrend erfolgt sei, wenn zunächst die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bezweckt gewesen sei.
15 Die Amtsrevision erweist sich entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig; sie ist auch berechtigt.
16 § 52 Abs. 1 FPG, BGBl. Nr. I 100/2005, erhielt durch das Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz FNG, BGBl. Nr. I 87/2012, seine geltende Fassung. Diese Bestimmung lautet:
„§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich
1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder
2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.“
17 Die Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 1 FPG ist die Reaktion auf den unrechtmäßigen Aufenthalt eines Drittstaatsangehörigen. Sie knüpft nach der Neufassung dieser Bestimmung durch das FNG nicht mehr zwingend an einen aktuellen inländischen Aufenthalt des betreffenden Drittstaatsangehörigen an. Eine Rückkehrentscheidung ist nämlich gemäß § 52 Abs. 1 Z 2 FPG seither auch dann anzuordnen, wenn sich der Drittstaatsangehörige bereits außerhalb des Bundesgebietes befindet, sofern er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde (VwGH 21.12.2017, Ra 2017/21/0234, Rn. 10).
18 Dem Wortlaut des § 52 Abs. 1 Z 2 FPG lässt sich nicht entnehmen, dass es für die Einleitung des Rückkehrentscheidungsverfahrens eines bestimmten Verfahrensaktes bedürfe. Insbesondere ist nicht ausdrücklich vorgeschrieben, dass die Verfahrenseinleitung mittels Bescheides zu erfolgen hat oder dass es hierfür wie nach § 27 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 einer an den Betroffenen gerichteten schriftlichen Verfügung oder wie nach § 27 Abs. 2 AsylG 2005 eines ausdrücklichen Aktenvermerks bedarf. In einer solchen Konstellation bedarf es nach allgemeinen Grundsätzen aber zumindest eines von der Behörde intern eindeutig gesetzten Verwaltungshandelns, aus dem sich klar die Einleitung eines bestimmten Verfahrens ergeben muss. Die Einleitung eines amtswegigen Verfahrens setzt einen entsprechenden Willensakt voraus, welcher der zuständigen Behörde zuzurechnen ist und seinem Inhalt nach objektiv betrachtet darauf abzielt, den Sachverhalt bezüglich der Voraussetzungen für den beabsichtigten Verwaltungsakt (hier die Rückkehrentscheidung) zu klären (VwGH 26.6.2019, Ro 2019/21/0006, Rn. 12). Ein derartiges Behördenhandeln liegt etwa bereits dann vor, wenn im Hinblick auf den betroffenen Fremden Registerabfragen vorgenommen werden, die der Klärung der Voraussetzung für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung dienen (vgl. zu Abfragen aus dem EKIS und dem ZMR neuerlich VwGH 26.6.2019, Ro 2019/21/0006, diesmal Rn. 14).
19 In Anbetracht dessen sind die Registerabfragen (unter anderem aus dem IZR und dem ZMR) vom 29. Jänner 2024, die das BFA im Hinblick auf den Mitbeteiligten vorgenommen hat, und die in einem Verfahren getätigt wurden, das schlussendlich zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme geführt hat, als Einleitung eines Rückkehrentscheidungsverfahrens iSd § 52 Abs. 1 Z 2 FPG anzusehen, zumal auch nicht ersichtlich ist, dass diese einem anderen Zweck als der Prüfung der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme dienen sollten. Ausgehend davon trifft die Auffassung des BVwG, erst die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 27. Februar 2024 wäre als Einleitung des Rückkehrentscheidungsverfahrens zu sehen, nicht zu.
20 Das BVwG vertritt überdies - unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien und unter Hinweis auf den in § 52 Abs. 1 Z 2 FPG verwendeten Begriff des Rückkehrentscheidungsverfahrens - die Auffassung, die sechswöchige Frist des § 52 Abs. 1 Z 2 FPG sei auch deshalb nicht eingehalten worden, weil vom BFA zunächst ein Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes geführt und damit das Rückkehrentscheidungsverfahren erst mit 21. Mai 2024 (Datum der Beschwerdevorentscheidung, mit dem das Aufenthaltsverbot behoben wurde) eingeleitet worden sei.
21 Dieser Auslegung des § 52 Abs. 1 Z 2 FPG kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass § 52 Abs. 1 Z 2 FPG von der Einleitung des Rückkehrentscheidungsverfahrens und nicht von der Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme spricht. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Rückkehrentscheidung einerseits und dem Aufenthaltsverbot (bzw. einer Auweisung) andererseits auch um unterschiedliche Maßnahmen, die nicht „austauschbar“ sind (siehe etwa VwGH 7.6.2023, Ra 2021/21/0266, Rn. 11). Überdies sind die gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot und die gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in unterschiedlichen Abschnitten des 8. Hauptstücks des FPG enthalten.
Die vom BVwG vertretene Auslegung lässt jedoch die mit § 52 Abs. 1 Z 2 FPG verfolgte Zielsetzung des Gesetzgebers außer Acht. Ausweislich der Materialien (ErläutRV 1803 BlgNR 24. GP 64) soll der Rückkehrentscheidungstatbestand des § 52 Abs. 1 Z 2 FPG verhindern, dass sich ein Drittstaatsangehöriger durch eine Ausreise der aufenthaltsbeendenden Maßnahme entzieht (vgl. auch VwGH 3.11.2021, Ra 2021/21/0223, Rn. 8). Eine Rückkehrentscheidung darf nur gegenüber einem (nicht begünstigten) Drittstaatsangehörigen gemäß § 2 Abs. 4 Z 10 FPG erlassen werden. Damit ist die Staatsangehörigkeit des Fremden eine der Fragen, welche zu klären ist, um beurteilen zu können, welche aufenthaltsbeendende Maßnahme überhaupt in Betracht kommt. Unter anderem der Feststellung der Staatsangehörigkeit des Fremden dient das Ermittlungsverfahren. Ausgehend davon kann § 52 Abs. 1 Z 2 FPG aber nicht dahingehend ausgelegt werden, dass ein Rückkehrentscheidungsverfahren nun deshalb als nicht fristgerecht eingeleitet gilt, weil das BFA zunächst in der sich später als unrichtig erweisenden Annahme, der Fremde, gegenüber dem eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt werden soll, sei EWR Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter Drittstaatsangehöriger, die Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes in Betracht gezogen hat. Dies würde nämlich wie gerade der vorliegende Fall zeigt voraussetzen, dass bereits vor Verfahrenseinleitung die Staatsangehörigkeit des Fremden feststeht, obwohl diese (unter anderem) erst im Zuge des Ermittlungsverfahrens zu erheben ist. Eine solche Sichtweise würde aber zum Ergebnis haben, dass die - mitunter aufwändige - Prüfung der Staatsangehörigkeit des bereits im Ausland befindlichen Fremden, die auch von dessen Mitwirkung abhängen kann, zur Folge haben könnte, dass die Erlassung der Rückkehrentscheidung nur deshalb unzulässig wird, weil die tatsächliche Staatsangehörigkeit nicht rechtzeitig (innerhalb der sechswöchigen Frist des § 52 Abs. 1 Z 2 FPG) erhoben werden kann und würde auch der bereits dargelegten Intention des Gesetzgebers widersprechen.
22 Durch die ersatzlose Behebung des mit Bescheid vom 15. April 2024 erlassenen Aufenthaltsverbotes mit Beschwerdevorentscheidung des BFA vom 21. Mai 2024, die aufgrund der fälschlichen Annahme, der Mitbeteiligte sei deutscher Staatsangehöriger, erforderlich war, erfolgte im vorliegenden Fall keine Beendigung des am 29. Jänner 2024 eingeleiteten Verfahrens. Vielmehr war die Aufhebung des Bescheides Voraussetzung für die nachfolgende Erlassung der Rückkehrentscheidung und des Einreiseverbotes, zumal nach der bereits erwähnten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Abänderung des vom BFA erlassenen Aufenthaltsverbotes in eine Rückkehrentscheidung im Beschwerdeverfahren von vornherein nicht in Betracht kommt (vgl. neuerlich VwGH 7.6.2023, Ra 2021/21/0255, Rn. 11, mwN).
23 Aus dem Vorgesagten ergibt sich somit, dass das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung im Fall des Mitbeteiligten am 29. Jänner 2024 (durch die Einsichtnahme in diverse Register unter Verwendung des Namens und des Geburtsdatums des Mitbeteiligten) eingeleitet wurde. Damit kann aber ausgehend von der Feststellung im angefochtenen Erkenntnis, wonach der Mitbeteiligte Ende Dezember 2023 ausgereist sei, nicht gesagt werden, dass das Rückkehrentscheidungsverfahren nicht innerhalb von sechs Wochen ab der Ausreise des Mitbeteiligen und damit innerhalb der von § 52 Abs. 1 Z 2 FPG vorgesehenen Frist eingeleitet worden ist.
24 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Wien, am 23. Oktober 2025
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS