Ra 2023/01/0371 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kleiser und die Hofräte Mag. Brandl und Dr. Terlitza als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Karger, LL.M., MA, über die Revision der Landespolizeidirektion Wien gegen das am 4. Oktober 2023 mündlich verkündete und mit 31. Oktober 2023 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien, Zlen. 1. VGW-102/100/8602/2023-34 und 2. VGW-102/100/8689/2023, betreffend Maßnahmenbeschwerde wegen Festnahme und Anhaltung nach § 35 und § 36 VStG iVm dem Versammlungsgesetz 1953 (mitbeteiligte Partei: L, vertreten durch Mag. Jürgen Greilberger, Rechtsanwalt in Graz), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Bund hat dem Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht-soweit revisionsgegenständlich-der Maßnahmenbeschwerde des Mitbeteiligten vom 27. Juni 2023 Folge und erklärte die Festnahme des Mitbeteiligten, dessen Verbringung in das näher genannte Polizeianhaltezentrum in Wien und die Aufrechterhaltung der Festnahme bis 13:45 Uhr am 16. Mai 2023 für rechtswidrig (Spruchpunkt II.), verpflichtete den Bund als Rechtsträger der Amtsrevisionswerberin gemäß § 35 VwGVG zum Ersatz näher bezeichneten Aufwandes (Spruchpunkt III.) und sprach aus, dass die Revision unzulässig sei (Spruchpunkt IV.).

2 Nach Darstellung des maßgeblichen Verfahrensgangs traf das Verwaltungsgericht nachfolgende-im vorliegenden Revisionsverfahren wesentliche-Sachverhaltsfeststellungen:

Am Morgen des 16. Mai 2023 habe am Heldenplatz eine vorab bei der belangten Behörde angezeigte und nicht untersagte Kundgebung zum Thema „A“ stattgefunden. In der Folge seien mehrere Personen vom Heldenplatz in Richtung Burgring gegangen. Gleichzeitig seien Personen aus Richtung Maria-Theresien-Platz auf den Burgring gekommen. Im Kreuzungsbereich Burgring / Heldenplatz setzten sich gegen 09:00 Uhr zunächst acht Klimaaktivistinnen und Klimaaktivisten auf den Schutzweg am Burgring. Mehrere dieser Aktivisten, unter anderem der Mitbeteiligte, klebten ihre Handflächen auf die Fahrbahn.

Ca. zwei bis drei Minuten nach Beginn der Protestaktion um 09:07 Uhr habe die Polizei auf fernmündliche Weisung des „Behördenvertreters“ durch Verlesung eines vom Verwaltungsgericht wörtlich wiedergegebenen Textes unmittelbar vor den sitzenden Versammlungsteilnehmern die Versammlung für aufgelöst erklärt und alle Anwesenden verpflichtet, binnen zwei Minuten den Versammlungsort zu verlassen, widrigenfalls die Versammlung mit Zwangsgewalt aufgelöst werde und die Anwesenden eine Verwaltungsübertretung nach dem Versammlungsgesetz 1953 (VersG) begingen. Inwiefern den festgeklebten Versammlungsteilnehmern ein Ablösen ihrer Handflächen binnen zwei Minuten möglich gewesen wäre, habe der einschreitende Polizeibeamte bei der Bemessung der Frist nicht berücksichtigt. Vielmehr habe es sich bei der Frist von zwei Minuten um eine von der Polizei bei derartigen Straßenblockaden gesetzte „Standardfrist“ gehandelt. Nach der Durchsage sei der mit einer Handfläche festgeklebte Mitbeteiligte gemeinsam mit den anderen Versammlungsteilnehmern sitzen geblieben. Ferner hätten sich zwei weitere Aktivisten auf den Schutzweg gesetzt und sich mit Superkleber festgeklebt. Zudem sei eine Heurigengarnitur hinter dem Schutzweg aufgebaut worden und weitere Aktivistinnen und Aktivisten hätten sich auf die Fahrbahn gestellt.

Etwa 2 Minuten und 20 Sekunden nach der ersten Durchsage habe ein Polizeibeamter unmittelbar vor den sitzenden Versammlungsteilnehmern einen vom Verwaltungsgericht wörtlich wiedergegebenen Text verlesen.

Auf Ersuchen eines Versammlungsteilnehmers, den Text nochmals mittels Mikrofon vorzulesen, weil man den Polizeibeamten nicht hören könne, habe der einschreitende Polizeibeamte die zweite Durchsage wortident mittels Lautsprecheranlage des Streifenkraftwagens wiederholt.

In der Folge hätten die Polizeibeamten begonnen, die festgeklebten Handflächen der Aktivistinnen und Aktivisten zeitlich versetzt mit Lösungsmittel abzulösen. Danach seien die Aktivistinnen und Aktivisten von Polizeibeamten von der Fahrbahn weggetragen und in den Fußgängerbereich gelegt worden. Diese Zwangsmaßnahme sei zuvor angekündigt worden.

Nach Befragen, ob er angeklebt sei und ob nur eine Handfläche angeklebt sei, sei die angeklebte Handfläche des Mitbeteiligten von einer Polizeibeamtin zügig gelöst worden. Dem Mitbeteiligten sei zuvor kein Lösungsmittel angeboten worden, um sich selbst abzulösen. Um 09:42 Uhr sei der Mitbeteiligte weggetragen worden.

Dem Mitbeteiligten sei weder ausdrücklich die Festnahme angedroht worden, noch sei ihm ausdrücklich mitgeteilt worden, dass er festgenommen worden sei.

Gegen 09:50 Uhr seien alle Fahrstreifen wieder für den Fahrzeugverkehr freigegeben gewesen. Der Polizeieinsatz habe vor Ort zwischen 10:00 Uhr und 10:30 Uhr vollständig abgeschlossen werden können.

Vor Ort seien alle Aktivistinnen und Aktivisten gemäß § 40 Abs. 1 Sicherheitspolizeigesetz (SPG) durchsucht und gemäß § 34b VStG ihre Identität festgestellt worden. In der Folge habe der „Behördenvertreter“ fernmündlich deren „Abgabe“ in den Arrest verfügt. Die festgenommenen Aktivistinnen und Aktivisten seien daraufhin in näher genanntes Polizeianhaltezentrum überstellt worden. Dort sei der Mitbeteiligte um 10:36 Uhr eingeliefert und um 13:38 Uhr als Beschuldigter einvernommen worden. Nach dessen Aussageverweigerung sei die Festnahme des Mitbeteiligten um 13:45 Uhr aufgehoben und der Mitbeteiligte „formell“ entlassen worden.

3 Rechtlich führte das Verwaltungsgericht zu Spruchpunkt II. aus, in Anbetracht dessen, dass die Straßenblockade um 09:50 Uhr vollständig aufgelöst und der Polizeieinsatz vor Ort vollständig beendet worden sei, sei es dem Mitbeteiligten nicht mehr möglich gewesen, das ihm konkret angelastete strafbare Verhalten vor Ort wiederaufzunehmen und fortzusetzen. Die belangte Behörde habe die Tatbegehungs-bzw. Wiederholungsgefahr lediglich damit begründet, dass wiederholte und zeitlich verschobene Blockaden an einem Tag durch Angehörige näher genannter Gruppierung bereits 2022 stattgefunden hätten und ganz offen für diese Woche zu Blockaden aufgerufen worden sei. Eine individuell auf den Mitbeteiligten bezogene konkrete Tatbegehungs- bzw. Wiederholungsgefahr sei nicht dargelegt worden. Die belangte Behörde habe auch nichts vorgebracht, was auf eine konkrete Gefahr hätte schließen lassen, dass sich der Mitbeteiligte unmittelbar nach seiner Freilassung mit anderen Personen vor Ort wieder zu einer gesetzwidrigen Manifestation versammeln würde. Der Mitbeteiligte hätte daher gemäß § 36 Abs. 1 erster Satz VStG noch vor seiner Übergabe an die zuständige Behörde enthaftet werden müssen. Die Gefahr einer möglichen Tatbegehung erst in ein paar Tagen, könne eine weitere Anhaltung des festgenommenen Mitbeteiligten nicht rechtfertigen. Es könne daher dahingestellt bleiben, weshalb die Einvernahme des Mitbeteiligten erst um 13:38 Uhr erfolgt sei.

Zur Rechtswidrigkeit der Festnahme führte das Verwaltungsgericht aus, der einschreitende Polizeibeamte habe bei der Bemessung der Frist für das Verlassen des Versammlungsorts mit zwei Minuten unberücksichtigt gelassen, ob-ex ante betrachtet-dem Mitbeteiligten es möglich gewesen wäre, in dieser Zeitspanne sich selbst von der Fahrbahn abzulösen. Das bloße Verstreichen einer zweiminütigen Frist sei vorliegend nicht ausreichend, um vertretbar die Übertretung des § 14 Abs. 1 VersG anzunehmen. Erst als der Mitbeteiligte mit einem einschreitenden Polizeibeamten, der ihn von der Fahrbahn abgelöst habe, individuell interagiert habe, sei ein ausreichend objektivierbarer Umstand anzunehmen, auf Basis dessen vertretbar habe angenommen werden können, dass der objektive Tatbestand des § 14 Abs. 1 VStG als erfüllt anzusehen sei.

Zum Zeitpunkt der zweiten Durchsage nach Ablauf der zweiminütigen Frist habe somit die Erfüllung des objektiven Tatbestandes des § 14 Abs. 1 iVm § 19 VersG durch den Mitbeteiligten noch nicht vertretbar angenommen werden können. Nachdem die Verwaltungsübertretung des § 14 Abs. 1 iVm § 19 VersG vertretbar habe angenommen werden können, sei der Mitbeteiligte nicht mehr abgemahnt bzw. aufgefordert worden, sein Verhalten einzustellen. Das Wegtragen des Mitbeteiligten sei als Festnahme zu qualifizieren. Der Festnahme mangle es der nach § 35 Z 3 VStG erforderlichen Abmahnung.

Da eine Abmahnung grundsätzlich unmittelbar und individuell zu erfolgen habe und keine für eine generelle Abmahnung ausreichende Situation vorgelegen sei, seien auch die Durchsagen nach Ablauf der Frist zum Verlassen des Versammlungsorts keine Abmahnung iSd § 35 Z 3 VStG.

4 Ausschließlich gegen Spruchpunkt II. des angefochtenen Erkenntnisses richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision der belangten Behörde. Der Mitbeteiligte beantragt in der nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof erstatteten Revisionsbeantwortung die kostenpflichtige Abweisung der Revision.

5 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

6 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

7 Nach § 34 Abs. 1a VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

8 Die Festnahme (nach § 35 VStG) und die folgende Anhaltung (nach § 36 leg. cit.) stellen einen (einheitlichen) Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt dar, der bei den Verwaltungsgerichten gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG angefochten werden kann.

Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit dieses Aktes muss aber zwischen der eigentlichen Festnahme und der darauffolgenden Anhaltung unterschieden werden. Deren Voraussetzungen sind in § 36 Abs. 1 VStG geregelt. Eine rechtmäßig ausgesprochene Festnahme rechtfertigt somit noch nicht eine andauernde Freiheitsentziehung im Sinne der letztgenannten Bestimmung. Umgekehrt setzt die Rechtmäßigkeit des gesamten-aus Festnahme und Anhaltung bestehenden-einheitlichen Aktes aber jedenfalls die Rechtmäßigkeit der (der Anhaltung zu Grunde liegenden) Festnahme voraus; die Rechtswidrigkeit der Festnahme bewirkt (auch) die Rechtswidrigkeit der darauf gegründeten Anhaltung (vgl. VwGH 15.7.2025, Ra 2024/01/0297, Rn. 7, mwN).

9 Vorliegend hat das Verwaltungsgericht in diesem Sinn die Rechtmäßigkeit der zwangsweisen Verbringung des Mitbeteiligten in das Polizeianhaltezentrum und dessen dort erfolgte Anhaltung gemäß § 36 Abs. 1 VStG unter anderem tragend mit der Begründung verneint, dass bereits die zu Grunde liegende Festnahme nach Maßgabe des § 35 Z 3 VStG rechtswidrig erfolgt sei.

10 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt die Festnahme einer Person durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß § 35 VStG voraus, dass die festzunehmende Person „auf frischer Tat betreten“ wird. Das heißt, diese Person muss eine als Verwaltungsübertretung strafbare Handlung verüben und bei Begehung dieser Tat betreten werden, wobei das erste dieser beiden Erfordernisse bereits erfüllt ist, wenn das Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes die Verübung einer Verwaltungsübertretung mit gutem Grund-und damit vertretbar-annehmen konnte.

Der Festnahmegrund des § 35 Z 3 VStG erfordert neben den allgemeinen Voraussetzungen des § 35 VStG, dass der Betretene trotz Abmahnung in der Fortsetzung der strafbaren Handlung verharrt oder sie zu wiederholen sucht (vgl. zu alldem VwGH 22.10.2024, Ra 2024/01/0289, Rn. 20, mwN).

11 Das Verwaltungsgericht begründete die Rechtswidrigkeit der Festnahme unter anderem fallbezogen damit, dass die einschreitenden Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes erst zu dem Zeitpunkt, als sie konkret mit dem Mitbeteiligten interagiert und ihn von der Fahrbahn abgelöst hätten, vertretbar eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs. 1 VersG annehmen hätten können, es danach jedoch bis zur Festnahme zu keiner Abmahnung des Mitbeteiligten mehr gekommen sei.

12 Dabei handelt es sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung.

13 Ein Aufgreifen des vom Verwaltungsgericht entschiedenen Einzelfalls durch den Verwaltungsgerichtshof erfolgt aber nur, wenn das Verwaltungsgericht die vom Verwaltungsgerichtshof aufgestellten Leitlinien bzw. Grundsätze nicht beachtet hat und somit seinen Anwendungsspielraum überschritten oder eine krasse bzw. unvertretbare Fehlbeurteilung des Einzelfalles vorgenommen hat. Der Verwaltungsgerichtshof ist daher nach dem Revisionsmodell nicht dazu berufen, die Einzelfallgerechtigkeit in jedem Fall zu sichern-diese Aufgabe obliegt den Verwaltungsgerichten (vgl. für viele VwGH 19.9.2024, Ra 2023/01/0304, Rn. 23, mwN).

14 Die belangte Behörde vermag in ihrem Zulässigkeitsvorbringen angesichts der nach der erklärten Auflösung der Versammlung im Hinblick auf die, auf die Fahrbahn festgeklebten Versammlungsteilnehmer kurz bemessenen Zeitspanne für das selbstständige Ablösen und Verlassen des Versammlungsorts und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. insbesondere zur Gewährung der erforderlichen Zeitspanne für das Entfernen von bei einer Versammlung von den Teilnehmern verwendeten Mitteln VwGH 18.10.2022, Ra 2022/01/0276, Rn. 40, mwN) keine Unvertretbarkeit der vorliegenden einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts darzulegen.

15 Die vom Verwaltungsgericht angenommene Rechtswidrigkeit der auf § 35 Z 3 VStG gestützten Festnahme des Mitbeteiligten gründet sich somit auch auf die mangelnde Abmahnung des Mitbeteiligten nach der vom Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes vertretbar angenommenen Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs. 1 VersG.

16 Die belangte Behörde erstattete dazu in der Zulässigkeitsbegründung kein Vorbringen.

17 Beruht das angefochtene Erkenntnis aber (auch) auf einer tragfähigen Alternativbegründung und wird im Zusammenhang damit keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgezeigt, so ist die Revision unzulässig (vgl. für viele VwGH 22.10.2024, Ra 2024/01/0289, Rn. 23, mwN).

18 In der Revision werden sohin keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

19 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 51 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 19. Mai 2026