Ra 2021/21/0270 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher und den Hofrat Dr. Pfiel als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des M M H, vertreten durch Dr. Manfred Schiffner, Rechtsanwalt in 8054 Seiersberg Pirka, Haushamer Straße 2, gegen das am 19. Jänner 2021 mündlich verkündete und mit 4. Februar 2021 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes, W278 2238523 1/29E, betreffend Schubhaft (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der Revisionswerber, ein Staatsangehöriger von Bangladesch, hielt sich nach rechtmäßiger Einreise seit Ende Februar 2015 in Österreich auf. Ihm waren mit Gültigkeit ab 7. April 2015, zuletzt verlängert bis 9. April 2018, Aufenthaltstitel als Studierender erteilt worden.

2 Nach rechtskräftiger Abweisung eines weiteren Verlängerungsantrages mangels Studienerfolges stellte der Revisionswerber am 31. Mai 2019 erstmals einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser Antrag wurde letztlich mit dem im Beschwerdeweg ergangenen Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) vom 15. Juni 2020 vollinhaltlich abgewiesen. Unter einem wurde dem Revisionswerber kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt; gegen ihn wurde eine Rückkehrentscheidung erlassen und festgestellt, dass seine Abschiebung nach Bangladesch zulässig sei.

Gegen dieses Erkenntnis des BVwG erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit dem Beschluss VfGH 22.9.2020, E 2662/2020, ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat. Die in der Folge ausgeführte Revision wurde mit dem Beschluss VwGH 21.12.2020, Ra 2020/14/0530, zurückgewiesen.

3 Über gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 iVm § 40 Abs. 1 Z 1 BFA VG erteilten Auftrag des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 22. Dezember 2020 wurde der Revisionswerber am 2. Jänner 2021 an seiner Wohnadresse festgenommen und in das polizeiliche Anhaltezentrum in Wien eingeliefert. Am Tag darauf wurde ihm zur Kenntnis gebracht, dass seine Abschiebung nach Bangladesch für den 4. Jänner 2021 vorgesehen sei.

4 Am 4. Jänner 2021 verhinderte der Revisionswerber diese Abschiebung, indem er am Flughafen Wien Schwechat seinen Transport zum Flugzeug verweigerte und erklärte, dass er auf keinen Fall nach Bangladesch fliegen werde. Im Hinblick darauf wurde vom weiteren Vollzug der ohne Begleitung geplanten Abschiebung abgesehen. Nach seiner Rückkehr in das polizeiliche Anhaltezentrum stellte er im Rahmen einer niederschriftlichen Befragung zur nunmehr beabsichtigten Verhängung der Schubhaft neuerlich einen Antrag auf internationalen Schutz. Dazu hielt das BFA mit näher begründetem Aktenvermerk vom 4. Jänner 2021 fest, dass im Sinne des § 40 Abs. 5 BFA VG Gründe zur Annahme bestünden, dass dieser Antrag auf internationalen Schutz zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt worden sei.

5 Mit am selben Tag in Vollzug gesetztem Mandatsbescheid vom 5. Jänner 2021 ordnete das BFA gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG über den Revisionswerber die Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens über den Antrag auf internationalen Schutz vom 4. Jänner 2021 im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme an. Die Schubhaft wurde bis zur Abschiebung des Revisionswerbers nach Bangladesch am 25. Februar 2021 vollzogen.

6 Mit Verfahrensanordnung vom 11. Jänner 2021 hatte das BFA den Revisionswerber davon in Kenntnis gesetzt, dass davon ausgegangen werde, es liege in Bezug auf den Antrag auf internationalen Schutz entschiedene Sache vor. Es sei beabsichtigt, den faktischen Abschiebeschutz durch mündlich verkündeten Bescheid voraussichtlich am 25. Jänner 2021 aufzuheben.

7 Mit dem angefochtenen, in der mündlichen Verhandlung am 19. Jänner 2021 verkündeten und mit 4. Februar 2021 schriftlich ausgefertigten Erkenntnis wies das BVwG eine vom Revisionswerber am 12. Jänner 2021 erhobene Schubhaftbeschwerde gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA VG als unbegründet ab. Gemäß § 22a Abs. 3 BFA VG iVm § 76 Abs. 2 Z 1 FPG und § 40 Abs. 5 BFA VG stellte das BVwG fest, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen. Es traf gemäß § 35 Abs. 1 und 3 VwGVG einen diesem Verfahrensergebnis entsprechenden Kostenausspruch. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.

8 Das BVwG führte in seiner Begründung wie bereits das BFA aus, für die Anordnung der Schubhaft müssten Fluchtgefahr, Verhältnismäßigkeit und fallbezogen auch eine Missbrauchsabsicht bei der Stellung des Asylfolgeantrages vorliegen. Da dieser Antrag während der Anhaltung des Revisionswerbers aufgrund eines Festnahmeauftrages gestellt worden sei, setze die auf § 76 Abs. 2 Z 1 FPG gestützte Schubhaft gemäß dem letzten Satz dieser Bestimmung im vorliegenden Fall des anzuwendenden § 40 Abs. 5 BFA VG jedoch keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit (iSd § 67 FPG) durch den Revisionswerber voraus.

9 Zur Fluchtgefahr verwies das BVwG vor allem darauf, dass der Revisionswerber am 4. Jänner 2021 durch sein Verhalten am Flughafen, nämlich die nach der Sicherheitskontrolle erfolgte Weigerung, den Flug anzutreten, seine unbegleitete Abschiebung verhindert habe. Die daraus abzuleitende Gefahr eines Untertauchens, um sich der Abschiebung nach negativer Beendigung des Verfahrens über seinen Antrag auf internationalen Schutz zu entziehen, sei somit klar gegeben. Diese als hoch anzusehende Fluchtgefahr werde nicht durch soziale Anknüpfungspunkte und eine aufrechte Meldeadresse in Österreich relativiert. Ein gelinderes Mittel könne deshalb nicht zur Anwendung gelangen, weil angesichts des zuletzt gezeigten Verhaltens nicht damit zu rechnen sei, der Revisionswerber würde einer derartigen Anordnung nachkommen.

10 In seiner weiteren Begründung legte das BVwG das Vorliegen von Missbrauchsabsicht iSd § 40 Abs. 5 BFA VG, nämlich dass der Asylfolgeantrag vom Revisionswerber „einzig und allein“ zu dem Zweck gestellt worden sei, den Vollzug seiner Abschiebung zu verzögern oder gar zu verhindern, näher dar. Bei der dazu vorgenommenen Beweiswürdigung betreffend die vom Revisionswerber als neuen Verfolgungsgrund ins Treffen geführte Homosexualität zeigte das BVwG mehrere Widersprüche und Ungereimtheiten in den diesbezüglichen Angaben des Revisionswerbers auf, weshalb sich in der mündlichen Verhandlung der Eindruck missbräuchlichen Vorgehens noch erhärtet habe.

11 Insbesondere aus dem Verlauf des bisherigen Asylverfahrens sei eine zügige weitere Verfahrensführung durch das BFA sowie durch das BVwG abzuleiten. Die Schubhaft erweise sich somit insgesamt auch als verhältnismäßig.

12 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit dem Beschluss VfGH 8.6.2021, E 984/2021, ablehnte und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat. Die in der Folge rechtzeitig ausgeführte Revision erweist sich unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als unzulässig.

13 Nach der genannten Verfassungsbestimmung ist gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

14 An den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a erster Satz VwGG). Zufolge § 28 Abs. 3 VwGG hat allerdings die außerordentliche Revision gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird. Im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe hat der Verwaltungsgerichtshof dann die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).

15 Unter diesem Gesichtspunkt macht der Revisionswerber das Fehlen von Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage geltend, ob in einem Fall wie dem vorliegenden das für die Anwendung des § 76 Abs. 2 Z 1 FPG neben Fluchtgefahr und Verhältnismäßigkeit notwendige missbräuchliche Verhalten auf Basis des § 40 Abs. 5 BFA VG oder des Art. 41 Abs. 1 lit. a der Verfahrens RL (Richtlinie 2013/32/EU) zu prüfen sei.

16 Die Meinung in der Revision, es sei in diesem Zusammenhang allenfalls auf Art. 41 Abs. 1 lit. a der Verfahrens RL abzustellen, wird erkennbar durch die Wiedergabe der Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes in Rn. 13 im Erkenntnis VwGH 15.2.2021, Ra 2020/21/0094, begründet. Dort wurde festgehalten, die Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes in Bezug auf einen ersten Folgeantrag gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 ändere jedenfalls dann, wenn sie vom BVwG noch nicht im Wege des amtswegigen Überprüfungsverfahrens nach § 22 BFA VG bestätigt worden sei, nichts daran, dass der Fremde Asylwerber sei und dass ihm vor dem Hintergrund der Verfahrens RL ungeachtet der innerstaatlichen Regelung des § 22 Abs. 2 zweiter Satz BFA VG grundsätzlich weiterhin ein Bleiberecht zukomme. Das stehe einer Schubhaft auf Basis von Art. 15 der Rückführungs RL (Richtlinie 2008/115/EG) und damit auf Grundlage von § 76 Abs. 2 Z 2 FPG entgegen (Hinweis auf VwGH 15.12.2020, Ra 2020/21/0090, Rn. 17).

17 Bei der Bezugnahme auf diese Judikaturstelle lässt der Revisionswerber allerdings außer Acht, dass gegenständlich keine nach § 76 Abs. 2 Z 2 FPG angeordnete Schubhaft zu überprüfen war, sodass daraus für den vorliegenden Fall nichts zu gewinnen ist.

18 Die hier zu beurteilende Schubhaft wurde auf der Grundlage der Z 1 iVm dem letzten Satz des § 76 Abs. 2 FPG unter Bezugnahme auf § 40 Abs. 5 BFA VG (und damit aus unionsrechtlichem Blickwinkel auf Basis des Art. 8 Abs. 3 lit. d der Aufnahme RL) angeordnet. Dazu liegt entgegen der Revision bereits Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vor, nach der es neben der Fluchtgefahr und der Verhältnismäßigkeit ergänzend des in § 40 Abs. 5 BFA VG angesprochenen missbräuchlichen Verhaltens bedarf, dass also der Antrag auf internationalen Schutz „einzig und allein“ zu dem Zweck gestellt wurde, den Vollzug der Rückführungsentscheidung zu verzögern oder zu gefährden (vgl. dazu VwGH 27.8.2020, Ro 2020/21/0003, Rn. 21/22, unter Hinweis auf VwGH 19.9.2019, Ra 2019/21/0204, Rn. 14).

19 Das BVwG hat das Vorliegen von Missbrauchsabsicht somit zu Recht nach den eben dargestellten Kriterien geprüft. Dass die in diesem Zusammenhang nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vorgenommene Beweiswürdigung des BVwG unschlüssig wäre, wird in der Revision nicht konkret dargelegt. Ebenso ist eine „antizipierende Beweiswürdigung“, wie sie in der Revision behauptet wird, nicht zu erkennen. Angesichts dessen wird auch unter diesem Aspekt eine Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht dargetan (vgl. in diesem Sinn zu § 76 Abs. 6 FPG etwa VwGH 29.9.2020, Ro 2020/21/0011, Rn. 15, mwN).

20 Als weitere grundsätzliche, vom Verwaltungsgerichtshof zu klärende Rechtsfrage führt der Revisionswerber ins Treffen, „ob die Anwendung eines gelinderen Mittels iSd § 77 AsylG [gemeint: FPG] im Falle eines fixen Wohnsitzes im Bundesgebiet bei strafgerichtlicher Unbescholtenheit sowie bei zusätzlicher Anwesenheit eines Verwandten im Bundesgebiet geboten erscheint“.

21 Die damit angesprochene entscheidungswesentliche Frage des Ausreichens einer Anordnung gelinderer Mittel hängt jedoch von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab und lässt sich daher nicht generell beantworten. Von daher ist die wiedergegebene, nur auf einzelfallbezogene Besonderheiten abstellende, vom Revisionswerber formulierte Rechtsfrage schon von vornherein nicht geeignet, die Zulässigkeit der Revision darzutun (vgl. in diesem Sinn etwa VwGH 10.4.2020, Ra 2020/21/0011, Rn. 8, und VwGH 17.4.2020, Ra 2020/21/0029, Rn. 9).

22 Inhaltlich führt der Revisionswerber in diesem Zusammenhang vor allem ins Treffen, dass er strafgerichtlich unbescholten sei, sein Cousin im Bundesgebiet lebe, wo er auch (näher dargestellte) Sozialkontakte erworben habe, dass er früher berufstätig gewesen sei und Deutschkenntnisse auf dem Niveau B2 erworben habe. Darüber hinaus habe er über einen Wohnsitz verfügt, sodass er für die Behörde „stets greifbar“ gewesen sei. Die Anordnung einer Pflicht zur periodischen Meldung bei der Dienststelle einer Landespolizeidirektion als gelinderes Mittel wäre daher zur Sicherung seiner Abschiebung ausreichend und somit geboten gewesen. Fehlende Ausreisewilligkeit könne für sich allein aber die Verhängung von Schubhaft nicht rechtfertigen.

23 Diese Aspekte hat jedoch bereits das BVwG durchgehend berücksichtigt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage, ob konkret von einem Sicherungsbedarf bzw. von Fluchtgefahr auszugehen ist, der nur durch Schubhaft und nicht auch durch gelindere Mittel begegnet werden könne, stets eine solche des Einzelfalles, die daher als einzelfallbezogene Beurteilung grundsätzlich nicht revisibel ist, wenn diese Beurteilung auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage in vertretbarer Weise vorgenommen wurde (vgl. dazu etwa VwGH 21.12.2021, Ra 2019/21/0411, Rn. 11, mwN).

24 Das BVwG stützte die Annahme einer nicht durch gelindere Mittel abwendbaren Fluchtgefahr vor allem auf die beschriebene Vereitelung seiner Abschiebung am 4. Jänner 2021. Schon im Hinblick darauf ist die vom BVwG nach mündlicher Verhandlung getroffene Beurteilung der Fluchtgefahr jedenfalls vertretbar, sodass auch von daher zu diesem Thema keine grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B VG aufgezeigt wird. Der in diesem Zusammenhang mehrfach wiederholte Hinweis des Revisionswerbers, fehlende Ausreisewilligkeit alleine könne die Verhängung von Schubhaft nicht rechtfertigen, wird im Übrigen dem vorliegenden Fall nicht gerecht. Von bloßer Ausreiseunwilligkeit kann nämlich nicht die Rede sein, wenn ein Fremder einen bereits in die Wege geleiteten Abschiebevorgang wie hier durch passive Widerstandshandlungen vereitelt. In einem solchen Fall liegt nämlich bereits eine konkrete, auf die Verhinderung einer Außerlandesschaffung gerichtete Vorgangsweise vor, woraus dann aber auch der Schluss gerechtfertigt ist, der betreffende Fremde werde ohne Verhängung von Schubhaft zur Verhinderung seiner Abschiebung auch vor einem Untertauchen nicht zurückschrecken (so schon VwGH 30.8.2011, 2008/21/0588; siehe dazu auch VwGH 11.6.2013, 2012/21/0114; VwGH 11.5.2017, Ro 2016/21/0021, Rn. 27, und zu einem mit dem vorliegenden vergleichbaren Fall VwGH 11.5.2017, Ro 2017/21/0001, Rn. 15/16). Angesichts dessen erweisen sich auch die in der Revision hervorgehobene Gesichtspunkte früherer Integration, wie insbesondere das Vorliegen eines Wohnsitzes (bzw. einer „Meldeadresse“), als überholt und mussten daher vom BVwG nicht als die Fluchtgefahr maßgebend relativierend erachtet werden.

25 Die Revision war daher mangels Vorliegens von Rechtsfragen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG mit Beschluss zurückzuweisen.

26 Von der in der Revision beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte in diesem Fall gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.

Wien, am 23. Juni 2022