Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden und die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Dr. Rieder in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A* , geb. am **, **, vertreten durch KOCH Rechtsanwälte GmbH in Bruck an der Mur, wider die beklagte Partei B* C*, geb. am **, **, vertreten durch Beck + Partner Rechtsanwälte in Eisenstadt, wegen EUR 225.000,-- s.A., über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 205.000,--) gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 30.10.2025, **-18, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 4.294,92 (darin enthalten EUR 715,82 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger hatte mit der C* D* GmbH, über deren Vermögen mit Beschluss vom 13.1.2025 zu ** des Landesgerichts Eisenstadt das Insolvenzverfahren eröffnet wurde und deren Geschäftsführer der Beklagte war, einen Werkvertrag zur Herstellung baulicher Gewerke auf der Liegenschaft des Klägers abgeschlossen. Die C* D* GmbH (im Folgenden auch nur: GmbH) legte über die erbrachten Leistungen die Schlussrechnung vom 11.12.2023, mit welcher sie dem Kläger nach Abzug geleisteter Teilzahlungen von insgesamt EUR 338.834,-- netto einen Werklohn von restlichen EUR 466.536,84 brutto in Rechnung stellte. Vom Kläger an den Beklagten übergebene Bargeldbeträge waren in der Schlussrechnung nicht berücksichtigt.
Der Kläger begehrte vom Beklagten die Zahlung von EUR 225.000,-- samt Zinsen und brachte dazu vor, er habe für die Bauleistungen der C* D* GmbH insgesamt Zahlungen in der Höhe von EUR 631.600,80 brutto geleistet. Er habe die Rechnungsbeträge aus den Teilrechnungen 1 bis 5 von insgesamt EUR 376.600,80 brutto direkt an die C* D* GmbH überwiesen und die 6. Teilrechnung über EUR 30.000,-- brutto durch Verkauf eines privaten PKW ** beglichen. Weitere EUR 225.000,-- habe er dem Beklagten für die Werkleistungen der GmbH in Bargeld übergeben. Dieser habe das erhaltene Bargeld vereinbarungswidrig nicht an die GmbH weitergeleitet, sodass diese Zahlungen in der Schlussrechnung nicht berücksichtigt worden seien. Der Beklagte habe die ihm anvertrauten Gelder für sich behalten, anstatt sie dem Vermögensbereich der GmbH zuzuführen; damit habe er seine Pflichten als Geschäftsführer verletzt und hafte aus deliktischem Schadenersatz wegen Veruntreuung. Dem Kläger sei ein Schaden entstanden, weil die C* D* GmbH noch immer einen restlichen Werklohn in Höhe von EUR 466.536,84 behaupte.
Für den Fall, dass der durch die Veruntreuung der Bargeldzahlungen entstandene Schaden noch nicht bezifferbar sein sollte, werde ein Eventualbegehren auf Feststellung der Haftung des Beklagten für alle Schäden aus der Nichtweiterleitung der geleisteten Bargeldzahlungen an die GmbH erhoben. Außerdem werde der geltend gemachte Schadenersatzanspruch auf die schuldhafte Täuschung durch den Beklagten über die gewerberechtliche Zulässigkeit der übernommenen Arbeiten gestützt. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass die C* D* GmbH über die notwendige Gewerbeberechtigung verfüge; tatsächlich sei sie aber gewerberechtlich zur Planung oder Ausführung der übernommenen Arbeiten nicht befugt gewesen. In Kenntnis dessen hätte er den Auftrag nicht erteilt und keine Bargeldzahlungen geleistet. Der Beklagte habe es entgegen seiner Verpflichtung als gewerberechtlicher Geschäftsführer, die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften sicherzustellen, unterlassen, den Kläger auf die fehlende Gewerbeberechtigung aufmerksam zu machen bzw. von der unzulässigen Ausführung Abstand zu nehmen.
Der Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wendete mangelnde Passivlegitimation ein, weil er zum Kläger in keinem Vertragsverhältnis gestanden sei. Alleinige Vertragspartnerin des Klägers sei die C* D* GmbH gewesen. Er habe in seiner Funktion als Geschäftsführer der GmbH sämtliche Zahlungen des Klägers entgegengenommen und ordnungsgemäß deren Vermögen zugeführt. Tatsächlich habe der Kläger jedoch nur Zahlungen von EUR 376.600,80 brutto geleistet, die bei der Schlussrechnung auch berücksichtigt worden seien, sodass nach wie vor ein Werklohn von EUR 496.536,64 unberichtigt aushafte. Der Wert des vom Kläger an Zahlung statt übergebenen ** von EUR 24.000,-- sei bei der Rechnungslegung ebenfalls berücksichtigt worden. Die erbrachten Leistungen seien durch die Gewerbeberechtigung gedeckt gewesen. Das Vorliegen einer entsprechenden Gewerbeberechtigung sei für den Entgeltanspruch aber ohnehin nicht relevant.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagehaupt-und das Eventualbegehren ab. Das Erstgericht legte seiner Entscheidung neben dem oben kurz wiedergegebenen, nicht strittigen Sachverhalt noch (leicht gekürzt) folgende Feststellungen zugrunde, wobei die bekämpften Feststellungen durch Fettdruck hervorgehoben werden:
Die Parteien waren vor Auftragserteilung des Klägers an die C* D* GmbH nicht miteinander bekannt. Dem Kläger wurde der Beklagte von einem Freund empfohlen. Es bestand kein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien.
Vor Vertragsabschluss wurde zwischen dem Kläger und dem Beklagten nicht besprochen, welche Gewerbeberechtigung die C* D* GmbH aufweise. Tatsächlich weist diese die Gewerbeberechtigung: „Baugewerbetreibender, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten“ auf. Ob die C* D* GmbH aufgrund der vorhandenen Gewerbeberechtigung berechtigt war, die von ihr ausgeführten Tätigkeiten durchzuführen, konnte nicht festgestellt werden.
Der Werkvertrag zwischen der C* D* GmbH und dem Kläger umfasste unter anderem die Errichtung eines Zubaus zum bestehenden Wohnhaus, Verfliesung, Verlegung von Holzböden, Einbau von Innentüren und Malerei im Inneren des Wohnhauses, die Errichtung eines Schwimmbads im Freien, die Herstellung der Bodenplatte und der Poolumrandung sowie von Pflasterungen bei der Grundstückseinfahrt, beim PKW-Abstellplatz und bei der Garagenabfahrt, die Pflasterung von Terrassenflächen, die Herstellung von Geländern und Absturzsicherungen sowie die Errichtung einer Müllplatzüberdachung und die Anbringung von Mauerabdeckplatten und diverse sonstige Arbeiten. Es konnte nicht festgestellt werden, in welchem quantitativen Verhältnis die einzelnen Leistungen zueinander standen.
Für die Bauleistungen der C* D* GmbH überwies der Kläger in der Zeit vom 29.12.2022 bis 6.7.2023 insgesamt EUR 376.600,80 an die Beklagte ([richtig:] C* D* GmbH).
Daneben übergab der Kläger dem Beklagten in seiner Funktion als Geschäftsführer der C* D* GmbH bzw. dessen Ehefrau als Stellvertreterin für diesen Bargeld in der Höhe von EUR 160.000,-- in einem nicht mehr konkret feststellbaren Zeitraum zwischen Dezember 2022 und Sommer 2023 für die Bauleistungen. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Kläger dem Beklagten einen darüber hinausgehenden Betrag übergab. Der Beklagte nahm die Zahlungen als Geschäftsführer der C* D* GmbH für erbrachte bzw. noch zu erbringende Bauleistungen entgegen. Diese Bargeldbeträge übergab der Kläger an den Beklagten bei Treffen auf der Baustelle für das Bauprojekt, weil der Beklagte diese vom Kläger forderte. Der Beklagte führte dabei gegenüber dem Kläger nicht an, wozu er die Bargeldmittel konkret benötigte und verwenden möchte. Als der Beklagte meinte, er brauche Geld, um die „Baufirma bezahlen zu können, da diese sonst pleite gehe“, übergab der Kläger dem Beklagten am 8.8.2023 einen **, den der Beklagte in der Folge verkaufte. Im Übrigen gab es keine konkrete Vereinbarung der Parteien für die Verwendung der übergebenen Bargeldbeträge.
Dass die C* D* GmbH die Bauleistungen nicht ordnungsgemäß ausführte, konnte nicht festgestellt werden, ebenso nicht, dass die von der C* D* GmbH an den Kläger erbrachten Leistungen einen geringeren Wert aufweisen als die Zahlungen des Klägers von insgesamt EUR 536.600,80.
In rechtlicher Hinsichtführte das Erstgericht aus, dass Geschäftsführer nach § 25 GmbHG nur für eigenes schuldhaftes Verhalten und grundsätzlich nur der Gesellschaft, nicht aber einzelnen Gesellschaftern oder Gläubigern gegenüber hafteten. Ausnahmen von diesem Grundsatz bestünden im Fall einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung, bei vorsätzlicher sittenwidriger Gläubigerschädigung, bei gerichtlich strafbaren Handlungen oder schuldhafter Verletzung eines Schutzgesetzes. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers komme daher in Betracht, wenn er bei Ausübung der Tätigkeit als Geschäftsführer gegen die Gläubiger gerichtete strafbare Handlungen begehe. Nach § 133 StGB sei zu bestrafen, wer ein ihm anvertrautes Gut sich oder einem Dritten mit dem Vorsatz zueigne, sich oder den Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern. „Anvertraut“ im Sinn des § 133 StGB sei eine Sache dann, wenn der Täter sie in seiner Verfügungsmacht habe und ihn zudem spezifische gutsbezogene Fürsorgepflichten hinsichtlich der Sache träfen. Wesentlich sei eine spezifische Verpflichtung, die Sache zurückzugeben, an jemanden weiterzugeben oder für jemanden zu verwenden. Der Kläger habe dem Beklagten als Geschäftsführer der C* D* GmbH die Bargeldbeträge für Bauleistungen übergeben. Ob diese Material-oder Lohnaufwand abdecken oder andere Kosten begleichen sollten, sei nicht besprochen worden. Er habe ihm die Gelder daher nicht iSd § 133 StGB anvertraut, sodass eine Haftung des Beklagten aus diesem Grund zu verneinen sei. Die unterbliebene Berücksichtigung des vom Kläger in bar geleisteten Gesamtbetrags von EUR 160.000,-- in der Schlussrechnung sei kein strafrechtlich relevantes Verhalten, welche einen Anspruch des Klägers auf Rückerhalt dieses Betrags begründe.
Die persönliche Haftung des beklagten Geschäftsführers könnte auch aus der Verletzung gewerberechtlicher Vorschriften, soweit diese Schutzgesetze iSd § 1311 ABGB seien, resultieren. Der Verstoß gegen ein Schutzgesetz begründe eine Haftung aber nur für jene Schäden, die die Schutznorm habe verhindern sollen. Aus § 39 Abs 1 GewO iVm § 366 Abs 1 Z 1 (iVm § 99 Abs 1 Z 3) und § 370 GewO folge, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer sicherstellen müsse, dass die Grenzen der Gewerbeberechtigung nicht überschritten werden und von der Gewerbeberechtigung nicht gedeckte Tätigkeiten unterbleiben. Das Gebot der Einhaltung der Grenzen der Gewerbeberechtigung solle nach seinem klar erkennbaren Zweck sicherstellen, dass für die Ausübung des Gewerbes die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten vorliegen und auf mangelnde Sachkunde zurückzuführende Gefahren vermieden, nicht aber Bargeldübergaben bzw. die Nichtberücksichtigung von Zahlungen im Rahmen der Schlussrechnung verhindert werden. Die vom Schutzzweck umfasste nicht ordnungsgemäße Ausführung des Werks habe nicht festgestellt werden können, ebensowenig eine Überschreitung der Gewerbeberechtigung. Entscheidend für die gewerberechtliche Beurteilung sei die tatsächlich angebotene Tätigkeit. Gewerbetreibenden komme gemäß § 32 Abs 1 Z 1 GewO das Recht zu, Vor-, Vollendungs-und Ergänzungsarbeiten auszuführen. Kraft dieser Bestimmung dürften sie in geringem Umfang (d.s. 3-10 % der Gesamtleistung) Leistungen anderer, auch reglementierter Gewerbe erbringen. Da der Anteil der nicht von der Gewerbeberechtigung gedeckten Leistungen hier nicht feststehe, könne nicht beurteilt werden, ob die Geringfügigkeitsgrenze überschritten sei; es könne daher auch kein Verstoß gegen die gewerberechtlichen Vorschriften angenommen werden.
Ein Schadenersatzanspruch komme schon mangels feststellbaren Schadenseintritts nicht in Betracht, weil nicht feststehe, dass die Zahlungen den Wert der Bauleistungen überstiegen hätten.
Aus all diesen Gründen sei eine Haftung des Beklagten zu verneinen und das Klagebegehren abzuweisen.
Nur gegen die Abweisung eines Teils des Klagehauptbegehrens, und zwar eines Teilbetrags von EUR 205.000,-- richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in diesem Umfang im Sinn einer Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Entgegen der in der Berufung vorgenommenen Reihung der Berufungsgründe geht das Berufungsgericht zunächst auf die Verfahrens- und danach auf die Beweisrüge ein, um in einem ersten Schritt die Tatsachenfrage vollständig zu erledigen, und behandelt erst im Anschluss daran die Rechtsrüge, welcher auch die Rüge sekundärer Feststellungsmängel zuzuordnen ist (RS0042319 [T1]).
1. Verfahrensrüge
Der Kläger erachtet es als überraschend, dass das Erstgericht die Auffassung vertreten habe, dass die vom Beklagten erbrachten Leistungen von der Gewerbeberechtigung der C* D* GmbH infolge des Nebenrechtes des § 32 GewO gedeckt sein könnten; darauf habe sich weder der Beklagte gestützt noch habe das Erstgericht diese Rechtsansicht im erstinstanzlichen Verfahren mit den Parteien erörtert. Andernfalls hätte der Kläger vorgebracht, dass die nicht von der Gewerbeberechtigung gedeckten Arbeiten (d.s. die Errichtung des Schwimmbades, der Bodenplatte und der Poolumrandung sowie die Verlegung der Pflasterungen), zu deren Erbringung die GmbH auch keinen befugten Subunternehmer herangezogen habe, den weitaus überwiegenden Teil des Werklohns ausmachten und die Geringfügigkeitsgrenze für Ergänzungs- bzw. Vollendungsarbeiten überschritten hätten. Demnach hätte der Beklagte die Berechtigung zur Ausführung der Arbeiten aber keinesfalls auf das Nebenrecht des § 32 GewO stützen können, sodass er eine Überschreitung der gewerberechtlichen Befugnisse zu verantworten habe.
Ein primärer Verfahrensmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO, also ein Verstoß gegen die Prozessgesetze, kann nur dann mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn der Mangel abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049, RS0043027). Der Rechtsmittelwerber hat die abstrakte Eignung darzutun, wenn die Erheblichkeit des Mangels nicht offenkundig ist (RS0043049 [T6]).
Da sich die vom Berufungswerber als überraschend bezeichnete Berücksichtigung des Nebenrechts von Gewerbetreibenden gemäß § 32 Abs 1 Z 1 GewO zur Ausführung von Vor-, Vollendungs-und Ergänzungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe, nur auf eine Hilfsbegründung des Erstgerichts bezieht, die – wie in Abhandlung der Rechtsrüge noch zu zeigen sein wird – nicht entscheidungswesentlich ist, fehlt es dem geltend gemachten Verfahrensfehler an der für eine erfolgreiche Geltendmachung nötigen Relevanz, also der abstrakten Eignung, eine andere Entscheidung herbeizuführen.
Ein relevanter Verfahrensmangel liegt nicht vor.
2. Beweisrüge
Der Kläger bekämpft die oben durch Fettdruck hervorgehobene Feststellung zu seinen Barzahlungen an den Beklagten in Höhe von insgesamt EUR 160.000,-- und begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung, dass der Kläger dem Beklagten in seiner Funktion als Geschäftsführer der C* D* GmbH bzw. dessen Ehefrau als Stellvertreterin für diesen Bargeld in der Höhe von zumindest EUR 205.000,-- in einem nicht mehr konkret feststellbaren Zeitraum zwischen Dezember 2022 und Sommer 2023 für die Bauleistungen übergeben habe.
Eine Erledigung der Beweisrüge durch das Berufungsgericht kann unterbleiben, wenn – wie hier - der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt (Bargeldzahlungen an den Beklagten von insgesamt EUR 160.000,--) und der davon abweichende, von der Beweisrüge angestrebte Sachverhalt (Bargeldzahlungen an den Beklagten von EUR 205.000,--) zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen müsste (RS0042386). Auch darauf wird in Abhandlung der Rechtsrüge noch einzugehen sein.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die erstgerichtlichen Feststellungen mit Ausnahme der bekämpften Negativfeststellung zur Übergabe eines EUR 160.000,-- übersteigenden Bargeldbetrags an den Beklagten und legt sie als durch die geltend gemachten Berufungsgründe nicht stichhältig in Zweifel gezogene Ergebnisse der Verhandlung und Beweisführung seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
3. Rechtsrüge
3.1 Der Kläger vertritt den Standpunkt, der Beklagte habe entgegen der Auffassung des Erstgerichts die Tatbestände der Veruntreuung nach § 133 StGB sowie des Betrugs nach § 146 StGB verwirklicht, indem er zum einen die vereinnahmten Gelder nicht dem vereinbarten Zweck (Schuldtilgung für erbrachte und noch zu erbringende Bauleistungen) zugeführt habe, zum anderen den Kläger durch die wahrheitswidrige Darstellung, das Geld werde zur Begleichung der Bauleistungen verwendet, zur Übergabe der Bargeldbeträge veranlasst habe, während die erhaltenen Bargeldzahlungen in der Schlussrechnung nicht berücksichtigt worden seien. Jedenfalls liege eine sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 1295 Abs 2 ABGB vor. In diesem Zusammenhang werde das Fehlen von Feststellungen zur subjektiven Tatseite als sekundärer Feststellungsmangel gerügt.
Der Kläger habe dem Beklagten das Bargeld ausdrücklich zum Zweck der Tilgung seiner Werklohnschuld gegenüber der C* D* GmbH übergeben, welchen Zweck der Beklagte durch Nichtverbuchung der Barzahlungen vereitelt habe. Dies stelle einen Eingriff in die Dispositionsfreiheit und damit in das Eigentumsrecht des Klägers dar.
3.2 Auf die Richtigkeit dieser Argumention des Klägers muss nicht näher eingegangen werden. Wie bereits das Erstgericht zutreffend ausführte, scheitert der vom Kläger geltend gemachte Schadenersatzanspruch nämlich bereits daran, dass ihn als Geschädigten die Beweislast für den Eintritt des Schadens trifft (RS0022759) und ihm der Beweis, durch die Leistung der Barzahlungen an den Beklagten einen Schaden in Höhe der Barzahlungen erlitten zu haben, nicht gelungen ist.
3.3 Eine Verbindlichkeit wird durch Zahlung, das ist die Leistung des Geschuldeten, erfüllt (§ 1412 ABGB). Die Leistung muss dabei an den Gläubiger oder dessen Machthaber erbracht werden (§ 1424 ABGB). Die Leistung an einen anderen als den Gläubiger befreit den Schuldner nur dann von seiner Verbindlichkeit, wenn dieser Vertreter oder ermächtigte Empfangsperson des Gläubigers ist oder, wenn der Gläubiger den Schuldner ermächtigt hat, an einen Dritten zu leisten (RS0033503, RS0033510).
Machthaber iSd § 1424 ABGB ist grundsätzlich der Vertreter, wie insbesondere die zur Vertretung berufenen Organe juristischer Personen (5 Ob 194/16i).
3.4 Dass die C* D* GmbH die vereinbarten Werkleistungen nicht ordnungsgemäß ausgeführt hätte oder ihre Leistungen einen geringeren Wert hätten als die erbrachten Zahlungen, konnte das Erstgericht nicht feststellen. Zu Recht ist das Erstgericht daher von der Berechtigung und Fälligkeit der Werklohnforderung aus der Schlussrechnung vom 11.12.2023 ausgegangen, wogegen sich der Kläger in der Berufung auch nicht wendet. Da der Kläger die Bargeldzahlungen an den Beklagten (zum Teil auch an dessen Ehefrau als seine Vertreterin) in dessen Funktion als Geschäftsführer der C* D* GmbH zur Erfüllung der Verbindlichkeiten des Klägers aus dem Werkvertrag, also zur Tilgung der Werklohnforderungen der GmbH als Werkunternehmerin leistete, wurde er entgegen seiner Argumentation in der Berufung bereits durch die Zahlungen an das zur Vertretung berufene Organ bzw. den Machthaber der GmbH von seiner Werklohnverbindlichkeit gegenüber der GmbH befreit. Diese vom Kläger auch gewollte Rechtsfolge der Tilgung des Werklohnanspruchs trat unabhängig davon ein, ob der Beklagte die Barzahlungen in weiterer Folge dem Vermögen der GmbH zuführte, ob die Zahlungen in der Schlussrechnung Berücksichtigung fanden und ob der Insolvenzverwalter diese Beträge nunmehr neuerlich einfordert. Auch die Frage, ob der Werklohnanspruch der C* D* GmbH im Umfang geleisteter EUR 160.000,-- oder – wie vom Kläger (in der Beweisrüge) geltend macht – sogar weiterer EUR 45.000,-- getilgt wurde, ist für die Beurteilung des Schadenseintritts ohne Relevanz.
Da den Bargeldzahlungen – wie ausgeführt – in Form der Tilgung des Werklohnanspruchs ein volles Äquivalent gegenüberstand, hat der Kläger, selbst wenn der Beklagte diese Gelder dem Vermögen der GmbH nicht zugeführt haben sollte, keinen Nachteil am Vermögen im Sinn einer Minderung im eigenen Vermögen und demnach keinen ersatzfähigen Schaden erlitten.
3.5 Soweit der Kläger in der Berufung behauptet, er habe dem Beklagten die Gelder mit der Treuhandvereinbarung übergeben, diese an die C* D* GmbH zur Tilgung seiner Werklohnschuld weiterzuleiten, entfernt er sich vom festgestellten Sachverhalt, wonach der Kläger die Geldbeträge dem Beklagten, zu dem er auch in keinem besonderen Vertrauensverhältnis stand, in seiner Funktion als Geschäftsführer der GmbH für deren Bauleistungen übergab und der Beklagte die Zahlungen auch in dieser Funktion für erbrachte bzw. noch zu erbringende Bauleistungen entgegennahm. Damit scheidet die Annahme aus, die Parteien hätten ausdrücklich oder konkludent eine Vereinbarung geschlossen, wonach der Beklagte die in bar gezahlten Gelder zunächst treuhändig zu halten und als Treuhänder an die GmbH weiterzuleiten habe.
3.6 Am fehlenden Eintritt eines ersatzfähigen Schadens scheitern jedenfalls auch die auf eine Verletzung der gewerberechtlichen Vorschriften gestützten Schadenersatzansprüche des Klägers, sodass auf die diesbezügliche Argumentation des Klägers in der Berufung ebenfalls nicht eingegangen werden muss.
Der unberechtigten Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO. Kosten für die Berufungsbeantwortung waren nur auf Grundlage des richtigen Berufungsinteresses von EUR 205.000,-- zuzusprechen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung war nicht zu beantworten.
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