Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden, den Richter Mag. Eilenberger-Haid und den Kommerzialrat Anibas in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* C* , FN **, **, D* E*, vertreten durch Ing. Mag. Wilhelm R. Benesch, M.B.L., Rechtsanwalt in Wien, unter Beitritt der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei F* G* GmbH , FN **, **, vertreten durch GRAF ISOLA Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei H* GmbH , FN **, **, ** E*, vertreten durch GRAFF NESTL PARTNER Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, wegen EUR 90.441,60 samt Zinsen, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 14.7.2025, **-48, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.865,32 (darin EUR 644,22 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Von folgendem Sachverhalt ist auszugehen [die bekämpfte Feststellung [F1] ist hervorgehoben]:
Die Klägerin betreibt eine Spenglerei; ihr Geschäftsführer ist I* B*. Die Beklagte ist alleinige Gesellschafterin der J* K* GmbH ( K* ). K* betreibt das Hotel M* an der Adresse **straße **, D* E*. Geschäftsführer der Beklagten und der K* ist N* O*.
Am 13.3.2024 adressierte die Klägerin an Architekt DI P*, der das Bauvorhaben von Architekturseite betreute und der der Beklagten die Klägerin vermittelt hatte, ein Angebot ( Anbot ) über die Flachdachsanierung des Hotels M* über rund EUR 102.000. Das Architekturbüro leitete das Angebot an die Beklagte weiter und führte im Begleitmail aus, dass „im vorliegenden Angebot die Wärmedämmung enthalten [ist]“. In diesem E-Mail, das nicht an die Klägerin übersandt wurde, umriss das Architekturbüro die erforderlichen Schritte, um das Flachdach in eine Terrasse umzuwidmen. Die Klägerin wurde über diese Umstände nicht informiert.
Bevor die Klägerin das Angebot legte, hatten sich die Geschäftsführer der Streitteile getroffen, um die von der Klägerin auszuführenden Arbeiten zu besprechen. Sie besprachen dabei, dass die Lichtkuppeln betretbar und durchsturzsicher sein sollten. [F1] Nicht festgestellt werden konnte, dass die Parteien vor Auftragserteilung dazu sprachen, dass das Flachdach künftig für Hotelgäste begehbar sein und als Eventlocation oder für den Restaurationsbetrieb genutzt werden sollte.
Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt vor dem 15.4.2024 verhandelten die Geschäftsführer der Streitteile telefonisch das Angebot nach und einigten sich auf einen Preis von EUR 82.000 netto abzüglich 3 % Skonto. Basis dieses Angebots war, dass sieben Lichtkuppeln zu errichten wären.
Vor dem 15.4.2024 sprachen die Geschäftsführer der Streitteile nicht darüber, wer Auftraggeber der Klägerin sein würde. I* B* stimmte namens der Klägerin nach dem 15.4.2024 nicht zu, dass eine andere Gesellschaft als die Beklagte als Auftraggeberin der Klägerin auftrete.
Am 15.4.2024 richtete N* O* nachstehendes E-Mail an die Klägerin, das in Kopie auch an das Architekturbüro P* ging:
Darauf antwortete der Geschäftsführer der Klägerin am selben Tag wie folgt:
„Sehr geehrter Herr O* !
Arbeitsbeginn können wir den 22.4.2024 vorschlagen.
Ob bis 17.5.2024 komplett abgeschlossen ist, hängt vom Liefertermin der Fenster und dem höher setzen der Türen ab.
Mfg. B*“
Die Arbeiten fanden von Lohnwoche 17-19/2024 statt.
Am 3.5.2024 ersuchte I* B* N* O* um Übersendung der Rechnungsanschrift und der UID-Nummer. N* O* teilte ihm daraufhin die Daten der rumänischen Gesellschaft Q* SRL mit und schrieb weiters: „Bitte beachten Sie jedoch, dass die [Beklagte] mit diesem Auftrag nichts zu tun hat. Die Domain der Consulting-Firma wird lediglich für den E-Mail-Verkehr genutzt.“ N* O* verwendete auch für dieses E-Mail die Signatur der Beklagten. I* B* reagierte auf dieses E-Mail nicht.
Am 6.5.2024 richtete N* O* nachstehendes E-Mail an I* B* und das Architekturbüro:
„[…] die Flachdachsanierung wurde leider nicht wie beauftragt ausgeführt. Von Anfang an wurde klar kommuniziert, dass die begehbare Verglasung bündig sein sollte, da das Ziel der Sanierung die maximale Nutzung der Fläche war.
Heute wurde mit der Montage der begehbaren Fenster begonnen, und leider musste ich feststellen, dass das Fenster nicht annähernd bündig ist.
Es hat einen Abstand von mindestens 20 cm zum Boden. Diese Ausführung ist leider unbrauchbar. Ich bitte dringend um Rückmeldung und Korrektur dieses Fehlers. […]“
Am 7.5.2024 sprach die Beklagte gegenüber der Klägerin ein Zutrittsverbot zum Flachdach aus. Die Klägerin konnte ihre ausstehenden Leistungen in Form von 3 Stück Trittblechen bei den Türen und 8 Laufmetern Schutzblech daher nicht mehr erbringen.
Die Klägerin rechnete ihre erbrachten Leistungen mit der Rechnung ** vom 7.5.2024 ( Rechnung ) gegenüber der Beklagten ab; die Rechnung lautete auszugsweise:
Die Klägerin erbrachte die im Angebot angeführten Leistungen mit der Ausnahme der in der Rechnung ./F genannten Minderleistungen (eine Lichtkuppel weniger [sechs statt sieben Kuppeln], drei Stück Trittbleche, acht lfm Schutzblech).
Mit E-Mail vom 7.8.2024 lehnte die Beklagte die Zahlung der Rechnung ab und wies darauf hin, dass nicht sie sondern K* Auftraggeberin sei. Zudem führte sie Ausführungsmängel der Klägerin ins Treffen und unterbreitete ihr ein Angebot zur Bereinigung der Streitigkeiten. Dieses E-Mail schloss mit den Worten „Ich werde bis zum 12.08.2024 mein Angebot halten, sollten ich bis dahin keine Rückmeldung erhalten, werden wir eine alternative Firma zur Fertigstellung der Arbeiten beauftragen.“
Zu den einzelnen behaupteten Mängeln:
Vor Durchführung der Sanierungsarbeiten war das Flachdach nicht für Hotelgäste begehbar. Die im Altbestand vorhandenen Kuppeln hatten ebenfalls eine Neigung. Die von der Klägerin montierten Lichtkuppeln entsprechen den Anforderungen eines für Wartungszwecke begehbaren Daches. Die Montage konvexer Lichtkuppeln schließt aus technischer Sicht die Verwendung des Flachdachs als Dachterrasse etwa für einen Restaurationsbetrieb aus. Aus technischer Sicht enthält das Angebot keinen Hinweis darauf, dass die Lichtkuppeln plan – also eben – auszuführen gewesen wären.
Die Abdichtungsarbeiten für die Dachisolierung wurden mit Ausnahme der noch nicht endgültig hergestellten Anschlussbereiche zu den Türen und Fenstern sach- und fachgerecht hergestellt. Diese [Nicht-Herstellungen der] Anschlussbereiche resultieren aus der Zutrittsverweigerung und aus fehlenden Vorleistungen durch die Beklagte.
Voraussetzung für die Herstellung eines zweiten Abflusses ist unter anderem die Herstellung eines zweiten Fallstrangs, wobei ein solcher von einem Sanitärinstallateur herzustellen ist und nicht im Gewerk eines Spenglers, Dach- und Schwarzdeckers liegt. Aus technischer Sicht finden sich im Angebot keine Hinweise dafür, dass der zweite Fallstrang von der Klägerin zu errichten gewesen wäre.
Grundsätzlich wäre es nach den einschlägigen technischen Normen zulässig, ein Dach nur durch einen Ablauf zu entwässern, wenn die Entwässerung gemäß der Dimensionierung ausreichend vorhanden ist. Die beim Bauvorhaben vorhandene einzige Entwässerung für die vorhandene Dachfläche von rund 120m² ist nicht ausreichend. Es war bei der Ausführung der Flachdachsanierung durch die Klägerin nicht erkennbar, dass der Abfluss zu gering dimensioniert war, um das Wasser vom Dach abzuleiten. Bei einer lege-artis-Ausführung einer Flachdachsanierung wird die Dimensionierung des Wasserablaufs bzw Kanals nicht geprüft.
Aus technischer Sicht finden sich im Angebot keine Hinweise darauf, dass das Gefälle des Bestandsdachs von der Klägerin zu ändern gewesen wäre. Vor Anbotslegung wies I* B* N* O* darauf hin, dass ein höheres Gefälle nicht möglich sei, weil ansonsten die Raumhöhe zu niedrig wäre. Die durch den Bestand vorgesehene Neigung der Oberfläche der Abdichtung im Zug der gegenständlichen Arbeiten unter Beachtung des einzuhaltenden Gefälles des Bestandsdaches, der Einbauten und der seitens der Klägerin zufolge fehlender Angaben der Beklagten zu allfälligen weiteren Formänderungen des Untergrundes und der zulässigen Wasseransammlungen im Bereich der Überlappungen der Abdichtungsbahnen, sowie geringfügiger Lackenbildungen wurde sach- und fachgerecht ausgeführt. Die technischen Voraussetzungen dafür, dass das Regelgefälle gemäß der ÖNORM B3691 (Punkt 5.4.2 der Fassung 1.12.2012 bzw Punkt 5.5.2 der Fassung 1.5.2019) bei Dachsanierungen ausnahmsweise nicht hergestellt werden müsste, weil die technischen Gegebenheiten dies nicht zulassen, liegen beim gegenständlichen Bauvorhaben nicht vor.
Die Klägerin begehrte EUR 90.441,60 samt Zinsen und brachte dazu zusammengefasst vor:
Vor Auftragserteilung sei die K* gegenüber der Klägerin nie in Erscheinung getreten. Passivlegitimiert sei daher als Auftraggeberin die Beklagte.
Die Klägerin habe ihre Leistungen sach- und fachgerecht und fast vollständig erbracht. Lediglich die Abdichtung bei den Türen habe sie aufgrund fehlender Vorleistungen der Beklagten (3 Türen) nicht durchführen können. Wegen des am 7.5.2024 ausgesprochen Zutrittsverbots habe die Klägerin trotz Leistungsbereitschaft die ausstehenden Leistungen nicht mehr erbringen können.
Zu den beklagtenseits behaupteten Mängeln:
Die Beklagte habe kein Interesse an der Verbesserung der behaupteten Mängel, habe sie doch der Klägerin am 7.5.2024 den Zutritt um klagsgegenständlichen Flachdach zwecks Fertigstellung der beauftragten Leistung verweigert und die erforderlichen Vorleistungen nicht erbracht. Mit E-Mail vom 7.8.2024 habe die Beklagte der Klägerin kommuniziert, dass sie kein Interesse an den beauftragten Lichtkuppeln habe, und weiters darüber informiert, das Angebot bis zum 12.8.2024 aufrecht zu erhalten, widrigenfalls man im Anschluss daran ein anderes Unternehmen mit der Fertigstellung beauftragen werde.
Die Klägerin habe auch keine Warn- und Hinweispflicht betreffend die Dimensionierung der Entwässerung des Daches getroffen.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete ein, sie sei nicht passivlegitimiert, weil mit der K* eine andere Gesellschaft das Hotel führe, die auch den den Auftrag erteilt habe. Die Klägerin hätte sich vorher zu erkundigen gehabt, wer tatsächlich die Auftraggeberin ist, es treffe sie diesbezüglich eine Nachforschungspflicht.
Die Klägerin habe die in Rechnung gestellten Leistungen teilweise gar nicht oder mangelhaft erbracht, weshalb der Anspruch der Klägerin nicht fällig sei.
Konkret wendete die Beklagte folgende Mängel ein:
Die Beklagte begehre die Verbesserung dieser Mängel, was der Klägerin mit E-Mail vom 8.5.2024 auch kommuniziert worden sei. Die Klägerin hätten Hinweis- und Aufklärungspflichten dahin getroffen, dass das von ihr ausgeführte Gewerk und die Dimensionierung der Entwässerung des Daches offenbar nicht ausgereicht hätte. Die Beklagte habe keine Zutrittsverweigerung ausgesprochen, vielmehr sei am 6.5.2024 eine ihr bis dato unbekannte Person erschienen, der der Zutritt verweigert worden sei. Die Klägerin habe mit E-Mail vom 8.5.2024 auch angeboten, aus Kulanz an der Erhöhung der Unterkonstruktion von 10 cm auf 20cm kostenmäßig beizutragen.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von EUR 90.441,60 samt Zinsen von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.8.2024 sowie zum Kostenersatz. Dabei traf es die oben zusammengefasst wiedergegebenen sowie die auf Seiten 7 bis 9 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
Rechtlich folgerte es, die Beklagte sei passivlegitimiert, weil keine Umstände darauf hindeuteten, dass nicht sie sondern die K* Vertragspartnerin der Klägerin geworden wäre. Dies folge aus dem Umstand, dass N* O* den Auftrag mittels E-Mail vom 15.4.2024 annahm und dabei die E-Mail-Signatur der Beklagten verwendet habe, ohne davor darauf zu verweisen, dass ein anderes Unternehmen Vertragspartnerin der Klägerin werden solle. Nach Vertragsabschluss sei es zu keiner Vertragsübernahme durch die K* gekommen.
Hier sei die (dispositive) Bestimmung des § 1170 ABGB anzuwenden, wonach das Entgelt nach vollendetem Werk zu entrichten sei. Der Werkbesteller sei vor Vollendung der Leistung berechtigt, den Werklohn zurückzubehalten und damit seine Leistung zu verweigern. Voraussetzung dafür sei die Behebbarkeit des Mangels, ein ernstliches Verbesserungsbegehren des Werkbestellers sowie dessen für die Durchführung erforderliche und zumutbare Kooperation. Dadurch solle Druck auf den Gewährleistungspflichtigen ausgeübt werden, seine Verbesserungspflicht zu erfüllen. Die Fälligkeit des Werklohns könne daher nur solange hinausgeschoben werden, als ein Verbesserungsanspruch bestehe und die Verbesserung im Interesse des Bestellers liege. Das Recht erlösche, sobald der Besteller die Fertigstellung des Werks durch den Unternehmer verhindere oder unmöglich mache, wenn er das noch unvollendete Werk von einem Dritten vervollständigen lasse oder vervollständigen lassen wolle, was insbesondere dadurch zum Ausdruck gebracht werden könne, dass der Besteller das notwendige Deckungskapital betreibe.
Hier begehre die Beklagte - nach wie vor - die Verbesserung der aus ihrer Sicht vorliegenden Mängel, nicht aber die Zahlung des Deckungskapitals. Die im E-Mail vom 7.8.2024 gewählte Formulierung sei als eine im Wirtschaftsleben durchaus übliche Floskel zu verstehen, um der eigenen Forderung Nachdruck zu verleihen, die aber nicht als Ultimatum mit Rechtsfolgewillen verstanden werden könne. Auch die Zutrittsverweigerung vom 7.5.2024 und fehlende Vorleistungen sowie das behauptete Verhalten der Beklagten bei den Befundaufnahmeterminen seien nicht geeignet, den auf Verbesserung des Werks gerichteten Willen der Beklagten zu widerlegen. Damit stehe der Beklagten der Einwand der nicht gehörig erfüllten Sache (§ 1052 ABGB) und damit das Zurückbehaltungsrecht zu, falls das ausgeführte Werk mit Mängeln behaftet wäre.
Zu den behaupteten Mängel führte das Erstgericht aus, die Behauptung der Beklagten, das Flachdach hätte nicht die maximale Fläche ausgeschöpft, sei nicht hinreichend substanziiert, weil weder eine erzielbare noch eine zu erzielende Fläche behauptet worden sei. Auch sei nicht konkret dargelegt worden, worin eine allfällige Fehlleistung der Klägerin gelegen sein soll. Der bloße Hinweis, dass nicht die nach Bauordnung maximal mögliche Fläche ausgeschöpft worden sei, sei nicht ausreichend und zu unbestimmt, um dies einem gerichtlichen Beweisverfahren zu Grunde zu legen.
Auf Basis (i) des Wortlauts im Angebot, wo konvexe Lichtkuppeln vorgesehen seien, die eine Begehbarkeit und Verwendung als Restaurationsbetrieb ausschlössen, (ii) der Ausführung des Altbestands, der ebenso wenig begehbar gewesen sei, und (iii) des Umstands, dass eine zwischen den Parteien besprochene Änderung der Verwendung des Daches nicht feststellbar gewesen sei, habe die Klägerin den Einbau von sechs Lichtkuppeln für ein nur für Wartungszwecke betretbares, nicht aber ein für einen Restaurationsbetrieb verwendbares Dach geschuldet. Diese Leistung seien sach- und fachgerecht erbracht worden und daher nicht mangelhaft. Dass die Klägerin ihrer Warnpflicht nicht nachgekommen wäre, sei hinsichtlich der Lichtkuppeln nicht behauptet worden.
Die Dachisolierung sei sach- und fachgerecht hergestellt worden. Die Verweigerung des Zutritts sei als Abbestellung der ausständigen Leistungen zu deuten. Ein Mangel liege auch hier nicht vor.
Für die Errichtung des zweiten Abflusses hätte die Beklagte als Vorleistung einen Fallstrang zu errichten gehabt. Dass das erfolgt wäre, habe die Beklagte nicht einmal behauptet. Die Errichtung eines solchen Fallstrangs liege nicht in der Verantwortung der Klägerin, weil das weder Teil des Angebots gewesen sei noch nahe liege, dass ein Spengler einen Fallstrang – sohin Installateurleistungen – zu erbringen habe. Insofern habe die Klägerin den Anschluss an den zweiten Fallstrang aus Gründen, die nicht in ihrer Sphäre gelegen seien, nicht ausgeführt. Das Fehlen der Ausführung des zweiten Abflusses stehe daher ihrem Werklohnanspruch nicht entgegen. Dass sich die Klägerin deshalb etwas erspart hätte, habe die Beklagte nicht behauptet.
Das Mindestgefälle des Daches sei hier zwar nicht eingehalten, nach dem Angebot (Position 9) habe die Klägerin allerdings nur das Nacharbeiten des bestehenden Gefälles und somit nicht die Herstellung eines gesetzmäßigen Gefälles geschuldet. Dass das Gefälle nicht ordnungsgemäß nachgearbeitet worden wäre, habe die Beklagte nicht behauptet. Ebenso wenig sei zu diesem Punkt eine Verletzung der Warnpflicht iZm der Ausführung des Gefälles behauptet worden.
Durch die Zutrittsverweigerung am 7.5.2024 sei es zu einer Abbestellung der restlichen Teile des Werks gekommen, sodass der Klägerin als Werkunternehmerin gemäß § 1168 Abs 1 ABGB das Entgelt für bereits geleistete Arbeiten sowie das Entgelt der nicht erbrachten Arbeiten, hinsichtlich derer sie leistungsbereit gewesen wäre, gebühre. Die Klägerin begehre hier nur das Entgelt für die bereits erbrachten Arbeiten und ziehe nicht erbrachte Leistungen vom vereinbarten Pauschale ab. Ihr stehe daher der Werklohn von EUR 75.368 zzgl 20% USt, sohin EUR 90.441,60, zu, weshalb dem Klagebegehren in voller Höhe stattzugeben gewesen sei.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung (samt sekundärer Feststellungsmängel) mit dem Antrag, das Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Nebenintervenientin auf Seiten der Klägerin beteiligte sich am Berufungsverfahren nicht.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Beweisrüge (Punkt I. der Berufung) :
1.1 Die gesetzmäßige Ausführung der Beweisrüge erfordert, dass der Rechtsmittelwerber darlegt, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese zu treffen gewesen wäre. Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen somit eindeutig erkennen lassen, auf Grund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden ( A. Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 471 ZPO Rz 15 mwN; RS0041835 [T2]).
1.2Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten, kann nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen (vgl RS0043175).Das österreichische Zivilprozessrecht ist vom Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 272 Abs 1 ZPO) geprägt, was bedeutet, dass die erste Instanz Tatsacheninstanz ist, weil das Erstgericht bei der Vernehmung von Beweispersonen einen unmittelbaren Eindruck von diesen erhält, ihre Mimik, ihre Gestik, ihr Verhalten nach Nachfragen und ihren Gedankenduktus unmittelbar wahrnehmen kann. Von der „Tatsacheninstanz“ nach unmittelbarer Aufnahme von Personalbeweisen getroffene Feststellungen können nur dann erfolgreich bekämpft werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die gegen die bekämpften und für die begehrten Feststellungen sprechen. Es müssen somit überzeugende Argumente dargelegt werden, aus welchen Gründen das Erstgericht einer Beweisperson, die unglaubwürdig sei, gefolgt sei und den Angaben von Beweispersonen, die glaubwürdiger gewesen seien, folgen hätte müssen.
1.3.1 Anstelle der Feststellung [F1] begehrt die Beklagte (erkennbar) die Ersatzfeststellung [E1] :
„N* O* teilte der Klägerin vor Auftragserteilung mit, dass das Flachdach als Rooftopbar benutzt werden soll.“
1.3.2 Das Erstgericht stütze die bekämpfte Feststellung ausschließlich auf die Aussage des Geschäftsführers der Klägerin, der jedoch unglaubwürdig gewesen sei, habe er sich doch mehrfach in Widersprüche verstrickt und dadurch nicht den Eindruck eines verlässlichen Erinnerungsvermögens oder einer vom (gewünschten) Prozessausgang unbeeinträchtigten Wahrheitsliebe hinterlassen. So widerspreche die Aussage des Geschäftsführers der Klägerin zu diesem Thema den Beilagen ./6 und ./7. Der Geschäftsführer der Beklagten sei hingegen sehr glaubwürdig gewesen, seine Aussage lasse sich in Einklang mit den Beilagen ./6 und ./7 bringen.
1.5 Die unter ←1.2 dargestellten Grundsätze zugrunde gelegt, gelingt es der Beklagten nicht, begründete Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu wecken:
Zunächst hat das Erstgericht die bekämpfte (Negativ)Feststellung gerade nicht auf die Aussage des Geschäftsführers der Klägerin gestützt, sondern vielmehr ausgeführt, dass unter Würdigung der Beweisergebnisse zu diesem Punkt keine der beiden behaupteten „Varianten“ mit der im Zivilprozess erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit als gegeben angenommen werden könnten, und daher eine Negativfeststellung getroffen.
Dem begegnen einerseits keine Bedenken, andererseits überzeugen auch die von der Beklagte in der Berufung angezogenen Argumente nicht:
Aus den Beilagen ./6 und ./7 ergibt sich lediglich, dass dort „begehbare“ Fenster dargestellt sind, nicht jedoch, dass die dort näher spezifizierten Fenster geeignet seien, das Flachdach als Rooftopbar zu nutzen. Dass die eingebauten Fenster zu Wartungszwecken „begehbar“ sind, steht fest. Welche Art der „Begehbarkeit“ die in den Beilagen genannten Fenster tatsächlich aufweisen, ergibt sich aus den bezughabenden Urkunden gerade nicht. Somit ist der Umstand, dass die Beilagen ./6 und ./7 vor Vertragsabschluss Gesprächsthema zwischen den Streitteilen waren, nicht geeignet, erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen zu wecken.
1.6 Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichtes und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 ZPO).
2. Zur Rechtsrüge (Punkte C.-H. der Berufung)
2.1 Das Berufungsgericht teilt die ausführliche, mit einschlägigen Zitaten aus der Judikatur belegte rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, sodass gemäß § 500a ZPO darauf verwiesen werden kann. Ergänzend ist im Hinblick auf die Berufungsausführungen noch auszuführen:
2.2 Zur Passivlegitimation
2.2.1 Die Beklagte argumentiert, ein objektiver Erklärungsempfänger hätte die „Erklärungen von N* O*“ und insbesondere die E-Mail vom 15.04.2024 dahin verstanden, dass die K*, die das Hotel betreibe, Vertragspartnerin der Klägerin sei, insbesondere weil die Geschäftsführer der Streitteile vor Anbotslegung das Flachdach besichtigt und dabei den Hotelbetrieb der K* im Gebäude gesehen hätten.
2.2.2 Soweit die Beklagte (i) auf „anderen Erklärungen“ des Geschäftsführers der Beklagten (außer der E-Mail vom 15.4.2024) und (ii) auf einen vom Geschäftsführer der Klägerin wahrzunehmenden Hotelbetrieb durch die K* referenziert, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Zu beiden Punkten hat das Erstgericht keine Feststellungen getroffen. Die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten sind somit unbeachtlich.
2.2.3 Wieso ein objektiver Erklärungsempfänger die Signatur im E-Mail vom 15.4.2024 dahin verstehen hätte müssen, dass eine Gesellschaft (K*), die im E-Mail nicht einmal genannt ist, Vertragspartnerin der Klägerin werden soll, erhellt nicht. Die Beklagte stellt den überzeugenden Rechtsausführungen des Erstgerichts somit nichts Substantielles entgegen. Die von ihr offenbar vertretene Ansicht, aufgrund der Tatsache, dass im Gebäude ein Hotel betrieben wird, hätte die Klägerin die selbstständige Obliegenheit getroffen nachzuforschen, welche möglicherweise von der Beklagten unterschiedliche (juristische) Person das Hotel betreibt, findet in Gesetz und Rechtsprechung keine Stütze. Das Erstgericht ist zu Recht von der Passivlegitimation der Beklagten ausgegangen.
2.3 Zu den Bemängelungen / zur Geltung von ÖNORMEN:
2.3.1 Die Beklagte führt zu den einzelnen Mängeln (vgl Punkt D. bis H. der Berufung) aus, die ÖNORMEN B3691, B3716-4, B1991-1-1, EN1991-1-1 und B2501 seien vollinhaltlich anzuwenden. Ein gegen solch zwingende Normen verstoßendes Werk leide an einem wesentlichen beachtlichen Rechtsmangel, weshalb das Klagebegehren schon aus diesem Grund abzuweisen gewesen wäre.
Darüber hinaus habe die Klägerin zu allen Mängeln ihre Aufklärungs- und Warnpflicht verletzt, weshalb auch aus diesem Grund das Klagebegehren abzuweisen gewesen wäre.
Schließlich hätten die verbauten Lichtkuppeln aus Verkehrssicherungszwecken für Gäste begehbar ausgeführt werden müssen. Da das nicht erfolgt sei, liege ein „objektiv gefährliches Werk“ vor.
Gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach die Beklagte durch die Zutrittsverweigerung am 7.5.2024 das (restliche) Werk abbestellt hat und die Klägerin leistungsbereit gewesen ist, wendet sich die Beklagte in ihrer Berufung nicht. Ebenso wenig kommt sie auf ihren Einwand zurück, die Klägerin habe nicht die maximale Fläche des Daches ausgeschöpft. Dies sind somit abgeschlossene Streitpunkte.
2.3.2ÖNormen stellen nach herrschender Auffassung eine Zusammenfassung üblicher Sorgfaltsanforderungen an den Werkunternehmer dar (RS0022153). Soweit sie - wie hier - nicht durch konkrete Rechtsvorschriften im Sinn einer Anordnung durch den Gesetz- oder Verordnungsgeber für verbindlich erklärt wurden (RS0062077), kommt ihnen Bedeutung nur zu, wenn sie entweder kraft Vereinbarung (auch konkludent) zum Gegenstand von Verträgen gemacht wurden (RS0038622) oder wenn sie durch tatsächliche Übung der beteiligten Verkehrskreise zum Handelsbrauch oder zur Verkehrssitte erstarken und daher zur ergänzenden Vertragsauslegung heranzuziehen sind (10 Ob 24/09s [1.3 mwN]); RS0038609; RS0062077 [T6]).
2.3.3 Dies vorangestellt verstößt die Beklagte, soweit sie sich jetzt auf die Anwendung konkreter ÖNORMEN bzw den Verstoß gegen solche bezieht, gegen das Neuerungsverbot. In erster Instanz hat sie bloß in der Tagsatzung vom 5.6.20225 unkonkret vorgebracht, die „Gewährleistung und sonstigen Bestimmungen richteten sich nach der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien nach der ÖNORM“ (ON 36.5, S 9), ohne dabei substanziiert zu behaupten, welche ÖNORMEN zwischen den Parteien vereinbart worden seien und welche Art der Ausführung gegen welche konkrete ÖNORM verstoßen soll. Sie hat auch nicht behauptet (und tut dies auch in ihrer Berufung nicht), dass eine der von ihr genannten ÖNORMEN kraft Gesetzes bzw Verordnung oder als Verkehrssitte oder Gebräuche im Geschäftsverkehr als verbindlich anzusehen sei. Ihre diesbezüglichen Ausführungen sind somit unbeachtlich.
Gleiches gilt im Wesentlichen hinsichtlich der für sämtliche behaupteten Mängel in der Berufung erstmals behauptete Verletzung der Aufklärungs- und Warnpflicht. Die Beklagte hat in erster Instanz nur hinsichtlich der Dimensionierung der Entwässerung des Daches behauptet, die Klägerin hätten Hinweise und Aufklärungspflichten getroffen, ohne darzulegen, worin diese Pflichten gelegen wären (ON 36.5, S 6f). Die Beklagte hat auch nicht behauptet, dass die Unterdimensionierung der Dachentwässerung der Klägerin erkennbar gewesen wäre; es steht (unbekämpft) fest, dass diese Unterdimensionierung der Klägerin nicht erkennbar war. Eine Verletzung der Aufklärungs- und Warnpflicht zu diesem Mangel liegt also nicht vor. Soweit die Beklagte nun in ihrer Berufung zu den übrigen Mängeln eine Verletzung der Aufklärungs- und Warnpflicht behauptet verstößt sie auch hier gegen das Neuerungsverbot.
Auch dass die Lichtkuppeln aus Verkehrssicherungszwecken für Gäste begehbar ausgeführt hätten werden müssen und dass diese so wie ausgeführt ein „objektiv gefährliches Werk“ seien, hat die Beklagte in erster Instanz nicht vorgebracht. Sie verstößt auch zu diesem Punkt gegen das Neuerungsverbot, ihre diesbezüglichen Ausführungen sind unbeachtlich.
2.3.4 Im Übrigen setzt die Beklagte den überzeugenden Rechtsausführungen des Erstgerichts nicht Substantielles entgegen.
2.4 Als sekundären Verfahrensmangel rügt die Beklagte, das Erstgericht habe es unterlassen festzustellen, die Klägerin hätte eine Warn- und Hinweispflicht dahingehend getroffen, dass sie nicht beurteilen könne, ob die Entwässerung des Flachdaches ausreichend sei (Berufung Punkt H.3).
Die Frage, welche Warn- und Hinweispflicht eine Vertragspartei trifft, ist der Rechts-, nicht der Tatsachenebene zuzuordnen. Im Übrigen ist die Beklagte auf ←2.3.3. zu verweisen, steht doch fest, dass die Unterdimensionierung der Dachentwässerung der Klägerin nicht erkennbar war.
3. Im Ergebnis kann der Berufung somit kein Erfolg beschieden sein.
Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, da Rechtsfragen der in § 502 Abs 1 ZPO genannten Qualität nicht zu
lösen waren.
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
