Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Einberger und die Richterin Mag. a Marchgraber in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Mag. Adrian Proksch, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch die Kosch Partner Rechtsanwälte GmbH in Wiener Neustadt, wegen EUR 41.178,11 s.A. und Feststellung (Streitwert: EUR 2.000, Gesamtstreitwert EUR 43.178,11), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 27.5.2025, **-77, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.688,32 (darin enthalten EUR 614,72 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin plante, auf ihrer Liegenschaft in **, eine alte Kegelbahn in ein Einfamilienhaus umzubauen. Sie schloss dafür am 1.2.2023 einen als „Werkvertragsvermittlung / Kaufvertrag“ bezeichneten Vertrag (Beilage ./A) über den Erwerb und die Montage mehrerer Fenster.
Mit Klage vom 25.10.2023 begehrte die Klägerin zuletzt EUR 41.178,11 s.A. sowie die Feststellung, dass die Beklagte ihr für sämtliche zukünftigen Schäden hafte, die aus der mangelhaften Lieferung und dem Einbau der Fenster resultieren. Sie brachte zusammengefasst vor, sie sei Verbraucherin und habe die Beklagte – nicht aber die am Vertrag ebenfalls beteiligte C* GmbH (iwF C* GmbH) – in dem Vertrag Beilage ./A mit der Lieferung und Montage der streitgegenständlichen Fenster beauftragt. Der Vertrag sei Teil eines umfassenden Angebots gewesen, wonach die Beklagte das Bauvorhaben der Klägerin unentgeltlich betreuen, dafür Professionisten organisieren und die Bauausführung überwachen sollte.
Es habe sich um ein Auswärtsgeschäft gehandelt, über ihr Widerrufsrecht nach dem FAGG sei sie aber nicht belehrt worden. Bestellt worden seien Standardfenster, sodass die Ausnahme des § 1 Abs 2 Z 7 FAGG nicht greife. Sie habe den Vertrag daher mit Erklärung vom 20.9.2023 widerrufen und sei davon nach dem FAGG zurückgetreten.
Die Fenster seien in einer falschen Farbe geliefert und fehlerhaft eingebaut worden. Sie wiesen erhebliche Mängel auf, die weder von der Beklagten noch der C* GmbH behoben worden und teilweise auch unbehebbar seien. Die Klägerin erkläre deshalb die Wandlung des Vertrags. Zudem habe die Beklagte verschwiegen, dass sie weder über die erforderliche Gewerbeberechtigung noch über das notwendige Fachwissen verfüge, derartige Aufträge anzunehmen und durchzuführen. Hätte die Klägerin dies gewusst, hätte sie den Vertrag nicht abgeschlossen; sie fechte ihn daher wegen Irrtums an.
Obwohl die Beklagte Unentgeltlichkeit ihrer Bemühungen zugesagt habe, habe sie von der C* GmbH eine „Kick-Back“-Zahlung iHv 10 % der Auftragssumme erhalten und dies der Klägerin verschwiegen. Um die Zahlung zu finanzieren, habe die C* GmbH den Kaufpreis in Absprache mit der Beklagten bewusst und zum Schaden der Klägerin entsprechend höher angesetzt. Der Vertrag werde daher auch wegen Sitten- und Gesetzwidrigkeit iSd § 879 Abs 1 ABGB (iVm § 146 StGB) angefochten.
Die Klägerin habe deshalb Anspruch auf die Rückzahlung ihrer Leistung iHv EUR 36.174,11, die Zahlung weitere EUR 5.004 als Ersatz für Mangelfolgeschäden sowie die begehrte Feststellung der Haftung der Beklagten.
Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und replizierte im Wesentlichen, sie habe mit der Klägerin keinen Vertrag geschlossen. Ihr Geschäftsführer habe lediglich zugesagt, die Klägerin, die ihm persönlich bekannt gewesen sei, in einzelnen Angelegenheiten punktuell zu unterstützen. Vertragspartner der Klägerin aus der Beilage ./A sei die C* GmbH, sodass die Beklagte nicht passiv legitimiert sei.
Ein Rücktrittsrecht stehe nicht zu. Das FAGG sei nicht anwendbar. Selbst wenn dieses anwendbar wäre, wäre ein Rücktritt nach § 18 Abs 1 Z 3 FAGG ausgeschlossen, weil es sich um spezifisch auf die Wünsche der Klägerin hin gefertigte Elemente handle.
Die von der Klägerin gerügte Mangelhaftigkeit der Fenster liege nicht vor. Sie sei auch als langjährige Bankbetreuerin der Beklagten über den Umfang ihrer Gewerbeberechtigung in Kenntnis gewesen, sodass kein Irrtum vorliege.
Es seien keine versteckten Provisionen geflossen. Die Beklagte habe – neben zahlreichen weiteren, aus Freundschaft erbrachten Leistungen – bei der C* GmbH jedoch nachträglich einen Rabatt von 10 % heraus verhandelt, von dem sie die Klägerin in Kenntnis gesetzt habe. Der Nachlass hätte allerdings erst bei der Schlussrechnung berücksichtigt werden sollen, wozu es nicht mehr gekommen sei.
Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht aus, dass der zwischen den Parteien am 1.2.2023 geschlossene Vertrag (Beilage ./A) ex tunc aufgelöst sei und gab der Klage statt. Es stellte den aus Seiten 6 bis 17 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen und aus dem als Gegenstand der Beweisrüge hervorgehoben wird:
[F1] „Der Geschäftsführer der Beklagten bot der Klägerin unter Hinweis auf die Geschäftsverbindung zwischen der D* und der Beklagten im Februar/März 2022 an, die gesamte Projektleitung für den bevorstehenden Umbau der alten Kegelbahn in ein Einfamilienhaus als Freundschaftsdienst für die Klägerin kostenlos vorzunehmen, unter anderem Professionisten zu organisieren, Angebote einzuholen, die Gewerke zu beauftragen und ‚sich um alles zu kümmern’.“
[F2] „Der Einreichplan wurde von einem von der Beklagten beauftragten Professionisten namens E* gezeichnet.“
[F3] „Für die Klägerin war der Umbau der alten Kegelbahn das erste ‚echte‘ Bauvorhaben; bis dahin hatte sie nur Eigentumswohnungen als ihre Altersvorsorge instandsetzen lassen.“
[F4] „Um die Klägerin dazu zu bekommen, sein Angebot anzunehmen, argumentierte er, dass er bessere Preise bekomme und sie sonst Probleme haben könnte, Professionisten zu finden, die angesichts der Nachwehen der Corona-Pandemie Zeit für ihr Bauvorhaben hätten.“
[F5] „Der Antrieb des Geschäftsführers der Beklagten für das angebliche Gratisgeschäft lag darin, dass er zum Nachteil der Klägerin plante, mit den von ihm beizubringenden Professionisten und Lieferanten wesentlich niedrigere Preise zu vereinbaren als er der Klägerin weiterverrechnen wollte, was er der Klägerin aber jeweils verschweigen wollte. Im Gegenteil versicherte er ihr, sämtliche Preise und Nachlässe eins zu eins an sie weiterzugeben.“
[F6] „Der Geschäftsführer der Beklagten riet der Klägerin dazu, für das Teilgewerk Fenster und Türen die Firma C* zu betrauen. Er habe dort einen Freund, F*, über den er den Kontakt herstellen könne. Er werde sich um alles kümmern, sodass die Klägerin quasi nur die Farbe auszusuchen bräuchte; sonst würde die Beklagte, also er für diese, alles für die Klägerin regeln und erledigen. Die Klägerin, G* und der Geschäftsführer der Beklagten verstanden dies so, dass die Beklagte den gesamten Bestellprozess laut Beilage ./A samt Lieferung und Einbau der Fenster und Türen für die Klägerin und ihren Lebensgefährten übernehmen werde, wobei sie sich für die Lieferung und den Einbau C*s bedienen werde.“
[F7] „Der Geschäftsführer der Beklagten hatte für die Fenster und Türen bereits einen Plan zeichnen lassen, den er F* am 15.12.2022 gemailt hatte (Beilage ./1). Dieser meinte, bei einem im Obergeschoß geplanten Fenster mit einer Schräge (siehe Plan Beilage ./Q) handle es sich um eine Sonderanfertigung, die sehr teuer kommen werde und schlug eine Alternative mit einem Standardfenster vor, für das sich die Klägerin dann auch entschied.“
[F8] „F* und der Geschäftsführer der Beklagten klärten die Klägerin und G* nicht darüber auf, dass es für die Fenster und Türen laut Angebot verschiedene Hersteller gab (**, C*, **) und es aus diesem Grund und wegen der unterschiedlichen Oberflächenstrukturen zwischen den Fensterelementen und den Türen zu merklichen Unterschieden in der farblichen Optik kommen könne, was dann auch der Fall war. Hätten die Klägerin und ihr Lebensgefährte dies gewusst, hätten sie den Vertrag vom 1.2.2023 nicht geschlossen, weil sie eine einzige einheitliche farbliche Optik wollten, die sie dann aber nicht bekamen, sondern es gibt merkliche Unterschiede in der farblichen Optik trotz gleicher RAL-Nummer.“
[F9] „Danach erhielt die Klägerin über den Geschäftsführer der Beklagten das Angebot Beilage ./A. Noch am 13.1.2023 suchten die Klägerin und ihr Lebensgefährte nochmals den Schauraum der Firma C* auf, um das Angebot sowie Zubehör wie Alarmkontakte zu besprechen. Die Klägerin wunderte sich, dass sie trotz immer wieder vorkommender Werbung C*s mit reduzierten Preisen, insbesondere bei Hausmessen, keinen Rabatt erhalten können sollte. F* meinte, dass dies sehr schwierig sei und er darüber erst mit der Geschäftsleitung sprechen müsse. Auf Frage der Klägerin, wie der Bestellprozess ausschauen werde, sagte F* kategorisch, dass die Bestellung über die Beklagte laufen müsse. Hintergrund für dieses angebliche Muss war, dass der Geschäftsführer der Beklagten die Klägerin als Kundin gebracht hatte und er sich dafür mit F* bereits eine Provision von 10 % der Bestellsumme ausgemacht hatte.“
[F10] „Am 26.1.2023 erhielt die Beklagte ein Angebot von C*, das der Beilage ./A inhaltlich vollkommen entsprach, in dem aber ein 10 %iger Preisnachlass (netto EUR 4.439,66) gegeben wurde. Diesen Nachlass wollte der Geschäftsführer der Beklagten als Provision einstreifen, was er der Klägerin und G* aber verheimlichen wollte, obwohl er der Klägerin die Weitergabe aller Nachlässe versprochen hatte.“
[F11] „Hätte die Klägerin über den Nachlass von 10 % vor Vertragsschluss Bescheid gewusst, hätte sie diesen für sich eingefordert. Hätte die Beklagte nicht eingelenkt, hätte sie den Vertrag Beilage ./A nicht geschlossen.“
[F12] „Sämtliche bestellten Fenster und Türen sind Standardprodukte und keine Spezialanfertigungen.“
[F13] „Durch die Vortäuschung eines um 10 % höheren Preises für die Klägerin im Vergleich zu dem von C* der Beklagten angebotenen und verrechneten Preis trotz ihm bewusster Vereinbarung der Weitergabe sämtlicher Nachlässe C*s an die Klägerin wollte der Geschäftsführer der Beklagten sich oder einen Dritten (Beklagte und / oder F*) unrechtmäßig um einem Betrag von (zumindest) netto EUR 4.439,33 (brutto EUR 5.327,20) bereichern und nahm die damit verbundene Vermögensschädigung der Klägerin (und G*s) billigend in Kauf.“
[F14] „Der Geschäftsführer der Beklagten vermittelte der Klägerin bei der Vertragsunterfertigung (wie bisher; siehe Punkt 4.1.) den Eindruck, einen Vertrag der Beklagten mit ihr über den ‚Kauf‘, die Lieferung und den Einbau der Fenster und Türen samt Zubehör laut Beilage ./A zu schließen und dass er sich (für die Beklagte) um alles kümmern werde, also auch um Lieferung und Einbau, wobei er sich für die Lieferung und den Einbau C*s bedienen werde. Die Klägerin hatte aufgrund der bisherigen Zusicherungen des Geschäftsführers der Beklagten tatsächlich das Verständnis, dass er (für die Beklagte) sich um die gesamte Abwicklung des Vertrags kümmern werde und sie selbst außer der Auswahl der Produkte nichts tun müsse.“
[F15] „Über die Gewerbeberechtigungen der Beklagten wurde anlässlich der Vertragsunterfertigung nicht gesprochen. Der Geschäftsführer der Beklagten verschwieg, dass die Beklagte laut ihrer Gewerbeberechtigung nicht befugt war, Aufträge zu übernehmen, die sie für andere (Kunden) im eigenen Namen und auf eigene Rechnung annimmt. Er verschwieg also, dass die Beklagte zu dem hier streitgegenständlichen Konstrukt gewerberechtlich nicht befugt war. Dass die Beklagte gewerberechtlich nicht befugt war, Bautätigkeiten zu begleiten, verschwieg er gleichfalls.“
[F16] „Zusammengefasst wollte der Geschäftsführer der Beklagten die Klägerin und G* vor Vertragsschluss darüber täuschen, dass
- die Beklagte sämtliche Preisnachlässe an sie weitergab bzw weitergeben wollte;
- die bestellte Ware sofort in Produktion gehen solle, was aber nur möglich sei, wenn die Anzahlung binnen 2 Tagen geleistet werde; und
- die Beklagte zu dem Abschluss und zur gesamten Abwicklung des streitgegenständlichen Geschäftes gewerberechtlich befugt und bautechnisch in der Lage sei, eine fachgerechte Überwachung des Einbaus vorzunehmen.
Jede Täuschung war insofern erfolgreich, als die Klägerin und G* den Vertrag unterschrieben und über Abforderung durch die Beklagte unverzüglich die ersten beiden Teilzahlungen leisteten.“
[F17] „Da sich der Geschäftsführer der Beklagten nun keine weiteren Provisionen erwarten konnte, die Sache für ihn bzw die Beklagte also finanziell uninteressant wurde, kümmerte er sich bald nicht mehr wirklich um das Bauvorhaben der Klägerin, war beim Einbau der Fenster und Türen nicht dabei und nicht einmal mehr bereit, sich die Mängel anzuschauen.“
[F18] „Eine Bauüberwachung seitens der Beklagten gab es nicht. Mangels ausreichender bautechnischer Kenntnisse der Beklagten war sie auch gar nicht in der Lage, eine fachgerechte Überwachung vorzunehmen.“
[F19] „Am 11.2.2023 erfuhr die Klägerin von H*, einem angeblichen Baumeister, der auf ihrer Baustelle tätig war, dass der Geschäftsführer der Beklagten Provisionen von Professionisten erhielt, die er ihr verschwiegen hatte, was sie sehr störte, weil sie vom Geschäftsführer der Klägerin, der vorgegeben hatte, alles gratis zu machen und sämtliche Nachlässe an sie weiterzugeben, angelogen worden war.“
Rechtlich folgerte das Erstgericht – ausführlich begründet und mit Zitaten belegt, hier jedoch auf das Wesentlichste reduziert wiedergegeben – die Klägerin habe mit der Beklagten einen Werkvertrag über die Lieferung und Montage der Fenster, die Beklagte wiederum einen entsprechenden Vertrag mit der C* GmbH geschlossen. Vertragspartner der Klägerin sei daher die Beklagte. Entgegen der Zusage, unentgeltlich tätig zu werden und alle Nachlässe an die Klägerin weiterzugeben, habe die Beklagte eine vorab ausgemachte „Provision“ iHv 10 % der Auftragssumme von der C* GmbH angenommen. Das von entsprechendem Vorsatz getragene Verschweigen und der Einbehalt dieser „Kick Back“ Zahlung verwirkliche den Straftatbestand des Betruges nach § 146 StGB. Die Klägerin könne den Vertrag daher sowohl gemäß § 879 Abs 1 ABGB als auch wegen Vertrauensverlustes und Arglist anfechten. Ferner stehe ihr ein Rücktrittsrecht nach FAGG zu; die Ausnahme des § 1 Abs 2 Z 7 greife nicht. Ob auch Ansprüche aus dem Titel der Gewährleistung bestünden, müsse deshalb nicht mehr geprüft werden.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass die Klage abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung , der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Beweisrüge
1.1 Die gesetzmäßige Ausführung einer Beweisrüge erfordert die bestimmte Angabe, welche Beweise das Erstgericht unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dies ergibt und welche Tatsachenfeststellungen bei richtiger Beweiswürdigung zu treffen gewesen wären (RS0041835 [T1]). Dafür müssen zu sämtlichen angefochtenen Feststellungen im Austauschverhältnis stehende Ersatzfeststellungen genannt werden (RI0100145). Bloß den ersatzlosen Entfall einer Feststellung anzustreben, ist unzulässig (RS0041835 [T3]).
Soweit die Berufungswerberin daher lediglich den ersatzlosen Entfall der Feststellungen F4, F11, F13, F14, F17 und F19 begehrt, ist ihre Beweisrüge nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt und keiner inhaltlichen Erwiderung zugänglich.
1.2 Darüber hinaus muss die Beweisrüge eindeutig erkennen lassen, welche Feststellungen konkret bekämpft werden und weshalb die dazu konkret angestellte Beweiswürdigung unrichtig sein soll (vgl RS0041835 [T2], [T4], [T5]). Es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, aus den bekämpften Feststellungen und den Ersatzfeststellungen mögliche Paare zu bilden und dazu passende Argumente der Beweisrüge herauszufiltern (OLG Wien, 1 R 72/25b [Pkt 2.2.2]; 4 R 1/25h [Pkt 2.2]; 8 Ra 23/25x [Pkt 1], uva; vgl auch RI0100140).
Die Berufungswerberin ficht das Urteil teilweise in Abschnitten an (vgl insb F1 und F6 bis F9). Sie formuliert dazu Ersatzfeststellungen, die den getroffenen Feststellungen nicht, jedenfalls aber nicht eindeutig erkennbar widersprechen, sondern sie zum Teil nur in andere Worte kleiden. Teilweise stehen die gewünschten Ersatzfeststellungen auch nicht in einem Austauschverhältnis zu den getroffenen Feststellungen, sondern behandeln andere Fragen.
Hinzu tritt, dass sich die Berufungswerberin lediglich zur Feststellung F1 inhaltlich mit der Beweiswürdigung des Erstgerichts auseinandersetzt und ansonsten – mit gelegentlichen Ergänzungen – auf diese Ausführungen verweist. Dabei führt sie allgemeine, aber auch spezielle Argumente an, die nicht zu jeder bekämpften Feststellung etwas zur Sache tun.
Sich aus dieser Art der Rechtsmittelausführung ergebende Unklarheiten gehen zu Lasten der Berufungswerberin (RS0041768; RS0041761).
1.3 Anstelle der Feststellung F1 begehrt die Berufungswerberin die Ersatzfeststellung [E1]: „ Die Klägerin und der Geschäftsführer der beklagten Partei waren befreundet. Der Geschäftsführer der beklagten Partei hat selbst eigene Projekte, die er renovieren lässt und auch die Klägerin hat eigene Objekte, die sie renovieren und auch generalsanieren lässt. Die Klägerin und der Geschäftsführer der beklagten Partei haben auch schon in der Vergangenheit bei Wohnungsprojekten zusammengearbeitet. Die Klägerin war die Bankbetreuerin der beklagten Partei über 10 Jahre bei der D*, die Projekte finanzierte. Im Zusammenhang mit einem neuen Projekt hat die Klägerin den Geschäftsführer der Beklagten um Unterstützung ersucht. Der Geschäftsführer der Beklagten sagte der Klägerin, dass er Firmen kenne, mit denen er immer wieder zusammenarbeite und mit denen er Kontakt aufnehmen könnte. Die klagende Partei hat dann im wesentlichen selbst direkte Verträge mit den Professionisten abgeschlossen. Bezüglich der Fertigung und des Einbaus der Fenster sollte hier die Firma C* GmbH ausgewählt werden, wobei die Abwicklung über die beklagte Partei (laut Beilage ./A) erfolgen sollte. “
1.3.1 Wie oben (vgl Pkt 1.2) dargelegt lässt sich der Beweisrüge auch durch eine Gegenüberstellung der Feststellungen F1/E1 kaum mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, was die Berufungswerberin konkret bekämpft. Dass die Klägerin und der Geschäftsführer der Beklagten befreundet waren (E1, 1. Satz) hat das Erstgericht (arg.: „als Freundschaftsdienst“) ebenso festgestellt, wie dass die Klägerin die Beklagte als Bankmitarbeiterin betreute (E1, 4. Satz). Wie lange dieses Verhältnis bestand (10 Jahre) ist für die Entscheidung irrelevant. Der Abschluss des Vertrages Beilage ./A (E1, letzter Satz) wiederum wird von der angefochtenen Feststellung gar nicht behandelt, sondern erst – umfänglich – unter Pkt 4 des Feststellungsteils im Ersturteil (US 8 f).
1.3.2 Auch die Argumente der Berufungswerberin in der Sache leiden an der aufgezeigten Problematik, dass die Begründung der Beweisrüge nicht an die jeweils bekämpfte Feststellung angepasst wurde. So ist nicht erkennbar, warum es gegen die angefochtene, einen gänzlich anderen Themenkomplex betreffende Feststellung sprechen sollte, dass das Erstgericht das bautechnische Sachverständigengutachten als schlüssig und gut verständlich bezeichnete, obwohl es gleichzeitig einen Irrtum des Sachverständigen in Bezug auf die Mangelbehebungskosten konstatierte (ON 80, S 3). Ebenso nicht relevant sind von der Berufungswerberin behauptete Unzulänglichkeiten in der Würdigung der Aussage des Zeugen Ing. I* dazu, ob die Farbabweichungen bei den Fenstern „ganz extrem“ ausfielen (ON 80, S 8). All dies hat mit der von der Feststellung F1 behandelten Frage nichts zu tun.
1.3.3 Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich die Tatsacheninstanz für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund ihrer Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175). Allein der Umstand, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt der Berufungswerberin sprechen, kann daher noch nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen (OLG Wien, 1 R 184/24x[Pkt 3.2]; 5 R 156/24h [Pkt 2.1], uva; Pimmer in Fasching/Konecny 3 § 467 ZPO Rz 40/2).
1.3.4 Dass das Erstgericht - von der Berufungswerberin als „Verunglimpfung“ und „äußerst inadäquat“ gerügte - Formulierungen (wie etwa die eines „wahren Aussageplädoyers“ in Bezug auf die Angaben des Zeugen J* oder die Beschreibung seines Eindrucks vom Geschäftsführer der Beklagten als „denkbar schlecht und unseriös“) verwendet hat, die auch sachlicher zum Ausdruck gebracht hätten werden können, mag sein. Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass es zugleich eine umfassende, kritische und überaus sorgfältige Beweiswürdigung angestellt hat. Es hat nicht nur die Aussagen der vernommenen Parteien und Zeugen einzeln analysiert und anhand seines persönlichen Eindrucks und möglicher Aussagemotivationen bewertet, sondern sie auch zueinander und zu den objektiven Beweisergebnissen in Relation gesetzt.
Dabei ist es – der Berufung zuwider – keineswegs einseitig vorgegangen, sondern hat differenzierte Abwägungen angestellt. So hat es etwa entgegen der für grundsätzlich glaubwürdig erachteten Aussage der Klägerin festgestellt, dass die Klägerin nach Kenntnis des Provisionsflusses auch dann keinen Gebrauch von ihrem Rücktrittsrecht nach FAGG gemacht hätte, wäre sie darüber aufgeklärt worden (US 13, Pkt 6.2 iVm US 18).
1.3.5 Es begegnet auch in der Sache keinen Bedenken, wenn das Erstgericht hinsichtlich des Zeugen J* von einer Gefälligkeitsaussage ausging, weil er sich über den maßgeblichen Verfahrensgegenstand auffällig gut informiert zeigte und etwa zur Frage der Farbabweichungen der Fenster – ohne danach gefragt worden zu sein – für die Beklagte günstige Angaben tätigte. Tatsächlich scheint es auffällig, dass der Zeuge vom Geschäftsführer der Beklagten auf die Baustelle gebracht worden sein soll (ON 49, S 27), ohne überhaupt zu wissen, welche Funktion dieser dort ausübte (ON 49, S 28), und wie er ohne solches Wissen dennoch vermeinen konnte, der Geschäftsführer habe „in Wirklichkeit gar keine Funktion“ gehabt (ON 49, S 28). Dementsprechend nicht nachvollziehbar aufklären konnte der Zeuge auch, weshalb er an den Geschäftsführer, der ohne Funktion „maximal zweimal“ zugleich mit dem Zeugen auf der Baustelle anwesend gewesen sein soll (ON 49, S 28), eine Anzahlungsrechnung bezüglich seines eigenen Gewerks geschickt hatte („Kann ich jetzt nicht sagen“; ON 49, S 32). Wer den ursprünglichen Auftrag für die Fenster vergab, wusste er zwar nicht (ON 49, S 29), doch konnte er sich noch erinnern, auf der Baustelle sei einmal die Bemerkung gefallen, der Geschäftsführer der Beklagten sei „guten Willens“ tätig geworden, um für die Klägerin „einen guten Preis“ zu bekommen (ON 49, S 29). All dies – besonders aber die dem Geschäftsführer der Beklagten geschickte Rechnung für seine eigenen Arbeiten – lässt Zweifel an der Richtigkeit seiner Angaben aufkommen.
1.3.6 Was wiederum den Zeugen F* und den Geschäftsführer der Beklagten anlangt, vernachlässigt die Berufungswerberin – die meint, es gebe keine deren Aussagen widersprechenden Verfahrensergebnisse – einen wesentlichen Bestandteil der angefochtenen Beweiswürdigung. Das Erstgericht hat sich nämlich nicht auf die individuelle Würdigung der Aussagen beschränkt, sondern hat anhand der durch Urkunden belegten Chronologie des Falles herausgearbeitet, dass es bereits vor dem Abschluss des Vertrages Beilage ./A ein Angebot der C* GmbH mit einem Nachlass von 10 % an die Beklagte gab. Daraus hat es den nicht zu beanstandenden Schluss gezogen, dass die Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten vom 7.3.2023, er habe diesen Nachlass nachträglich „letzten Dienstag“ (also am 28.2.2023) heraus verhandelt (Beilage ./S), unrichtig sein muss und nur zur Beschwichtigung der Klägerin diente, die von dritter Seite von der Kick-Back Zahlung erfahren hatte. Ebenso zutreffend hat es darauf hingewiesen, dass die Weigerung der C* GmbH, unmittelbar mit der Klägerin zu kontrahieren, nur dadurch logisch erklärbar wird, dass die Beklagte zwecks Erhalt der Provision in das Vertragsverhältnis eingebunden werden sollte (US 21 f).
Mit all diesen Erwägungen setzt sich die Berufungswerberin nicht auseinander und legt dementsprechend auch nicht dar, weshalb sie unrichtig sein sollten (vgl aber wiederum RS0041835). Damit kann dem Erstgericht aber nicht entgegen getreten werden, wenn es dem Geschäftsführer der Beklagten, der zum Schaden der Klägerin einen Nachlass von 10 % verheimlichte und für sich behielt, die Glaubwürdigkeit in den entscheidenden Punkten des Verfahrens absprach. Sein Freispruch in dem gegen ihn geführten Strafverfahren (Beilage ./13) vermag daran entgegen der Berufung nichts zu ändern. An diesen war das Erstgericht nicht gebunden (RS0106015), sodass es zu einem anderen Ergebnis kommen durfte.
1.4 Soweit die Berufungswerberin zu den Feststellungen F3, F5, F6, F7, F8, F9, F10, F12, F15, F16 und F18 nur auf ihre Beweisrüge zu F1 verweist, ist sie ihrerseits auf diese Ausführungen des Senats zu verweisen. Dass zu der Feststellung F3 zusätzlich auf die Einvernahme des Geschäftsführers der Beklagte und zur Feststellung F12 auf die „schlüssigen Ausführungen“ der Zeugen Ing. I* und F* Bezug genommen wird, erfordert keine weitergehende Erwiderung. Eine detaillierte Auseinandersetzung mit den der Mehrheit der begehrten Ersatzfeststellungen anhaftenden, unter Pkt 1.2 aufgezeigten Mängeln kann daher unterbleiben.
1.5 Dasselbe gilt für die Feststellung F2, an deren Stelle die Berufungswerberin die Ersatzfeststellung „Der Einreichplan wurde im Auftrag der Klägerin von E* gezeichnet“, in eventu „Der Einreichplan wurde von E* gezeichnet“ fordert. Denn die von der Berufungswerberin zusätzlich monierte Aktenwidrigkeit, die sie in einer Bezugnahme des Erstgerichts auf ihr eigenes Vorbringen im Schriftsatz ON 9 erblickt, liegt nicht vor. Das Erstgericht hat darauf mit dem Kürzel „vgl [vergleiche] auch“ verwiesen, womit gerade nicht zum Ausdruck gebracht wird, dass es sich um eine vollkommen einschlägige Fund- oder Belegstelle des Gesagten handelt. Ebensowenig dringt die Berufungswerberin mit ihrem Hinweis durch, die Klägerin habe in ihren Angaben nicht streng zwischen der Beklagten und ihrem Geschäftsführer unterschieden. Da ein Eigengeschäft des Geschäftsführers zu keinem Zeitpunkt im Raum stand, kommt es darauf nicht an.
1.6 Das Berufungsgericht übernimmt daher die angefochtenen Feststellungen und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.
2. Zur Rechtsrüge
2.1 Um die Rechtsrüge dem Gesetz entsprechend auszuführen, hat der Berufungswerber darzulegen, weshalb die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts unzutreffend sein soll. Dafür reicht es nicht aus, diese Rechtsansicht bloß als unrichtig zu bezeichnen (vgl RS0043312 [T8]; RS0043480 [T14]), ohne dies zu konkretisieren (RS0041719 [T4]), oder nicht begründete Rechtsbehauptungen aufzustellen (RS0043603 [T6]). Von vornherein kein Bezugspunkt der Rechtsrüge ist die Beweiswürdigung (vgl RS0043371).
2.2 Nach Maßgabe dieser Grundsätze wird mit der Behauptung, die Beweiswürdigung des Erstgerichts erweise sich als „rechtlich unrichtig“, schon dem Grunde nach keine Rechtsrüge ausgeführt. Nicht gesetzmäßig ausgeführt ist die Rechtsrüge sodann mit dem bloßen Referat der Feststellung, dass die Klägerin gegenüber der C* GmbH aufgrund einer statischen Gefahrenlage nach dem 3.5.2023 ein Betretungsverbot aussprach. Was daraus für die rechtliche Beurteilung – einer Anfechtung des Vertrages wegen Arglist und eines Rücktrittsrechts nach FAGG – abzuleiten sein soll, lässt die Berufungswerberin nämlich offen. Dass sie letztlich pauschal behauptet, die „Voraussetzungen für einen Rücktritt nach dem FAGG und auch anderen Rechtsgrundlagen“ seien nicht gegeben, vermag eine Begründung nicht zu ersetzen.
Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
3. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
4. Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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