7Ra84/24k – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungs- und Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Mag. Daniel Kornfeind, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* AG , **, vertreten durch Dr. Andreas Grundei, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 03.07.2024, ** 19, und über den Rekurs der beklagten Partei gegen die in diesem Urteil enthaltene Kostenentscheidung

I. durch die Senatspräsidentin Dr. Glawischnig als Vorsitzende, die Richter Mag. Zechmeister und Dr. Nowak sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Albert Koblizek und a.o. Univ. Prof. Mag. Dr. Monika Drs in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.613,72 (darin enthalten EUR 435,62 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

II. durch die Senatspräsidentin Dr. Glawischnig als Vorsitzende sowie die Richter Mag. Zechmeister und Dr. Nowak (Dreiersenat gemäß § 11a Abs 2 ASGG) in nichtöffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen .

Die Parteien haben die Kosten des Rekursverfahrens jeweils selbst zu tragen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Entscheidungsgründe

und

Begründung:

Der Kläger war ab 04.09.2017 bei der C* AG als Außendienstmitarbeiter beschäftigt.

Die C* AG wurde zum 26.08.2023 mit der Beklagten verschmolzen.

Die Beklagte kündigte das Dienstverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 11.09.2023 zum 31.12.2023 auf.

Der Kläger begehrte die Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses, der in der Verschmelzung gelegene Betriebsübergang sei Ausgangspunkt und Motiv für die Kündigung gewesen, weswegen diese unwirksam sei.

Die Beklagte wendete ein, die Kündigung sei in keinem sachlichen und rechtlichen Zusammenhang mit dem Betriebsübergang gestanden, sie sei vielmehr aufgrund anderer Gründe ausgesprochen worden.

Der Kläger sei im Jahr 2022 zwischen Jänner und Oktober etwas mehr als acht Monate im Krankenstand gewesen und habe anschließend sechs Monate Wiedereingliederungsteilzeit (50%) in Anspruch genommen.

Überdies habe die Beklagte in Erfahrung gebracht, dass der Kläger seit 18.07.2023 Gesellschafter der D* GmbH sei, ein Unternehmen, das als Versicherungsmakler und Vermögensberater auftrete. Der Geschäftsführer dieses Unternehmens sei der frühere Vorgesetzte des Kläger bei C* AG E*.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses über den 31.12.2023 hinaus ab und traf die aus den Urteilsseiten 2 bis 4 ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen und aus denen im Besonderen hervorgehoben wird:

„Mit Email vom 25.8.2023 verständigte der Kläger den Vorstand Mag. F* von seiner Beteiligung an der Firma D*. Diese Gesellschaft verfügt über Gewerbeberechtigung im Bereich gewerbliche Vermögensberatung sowie Versicherungsvermittlung in der Form von Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten und wurde von einem ehemaligen leitenden Mitarbeiter der Beklagten gegründet.“ ( bekämpfte Feststellung 1 )

„Der Vorstand Mag. F* ortete aufgrund der Beteiligung des Klägers an der genannten Gesellschaft ein Potential für Interessenskonflikte.“

„Dem Vorstand Mag. F* stieß besonders unangenehm auf, dass die Geschäftsführer von D* der ehemalige Vorgesetzte des Klägers gewesen ist. […]

Diese Bedenken des Arbeitgebers wurden in einem Gespräch von 23.08.2023 offen gegenüber dem Kläger angesprochen, der aber an seiner Beteiligung festhielt mit der Begründung, dass dieser ehemalige Vorgesetzte offene Verbindlichkeiten ihm gegenüber hätte. […]

Um einen allfälligen möglichen Datenabfluss von der Beklagten zur Gesellschaft D* hintanzuhalten, wurde die Dienstfreistellung noch am 23.08.2023 ausgesprochen und die schriftlich bereits vorgefertigte Erklärung ausgehändigt.“

„Die Verschmelzung der C* AG mit der Beklagten spielt bei der Entscheidung über die Kündigung des Dienstverhältnisses überhaupt keine Rolle."

(sämtliche: bekämpfte Feststellungen )

In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht, es liege hier keine motivwidrige Kündigung des Dienstverhältnisses des Klägers vor. Das Zusammenfallen von Verschmelzung/Betriebsübergang und Dienstfreistellung/Kündigung des Klägers sei im gegenständlichen Sachverhalt rein zufällig. Die Motive des Vorstandes der Beklagten für die Dienstfreistellung und die nachfolgende Kündigung des Klägers erwiesen sich als durchaus (be)achtenswert, auch wenn es auf deren Plausibilität im Anfechtungsverfahren nicht ankomme.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde, in eventu , das Urteil aufzuheben.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

I. Die Berufung ist nicht berechtigt .

1. Zur Aktenwidrigkeit

1.1. Der Berufungswerber behauptet die Aktenwidrigkeit der bekämpften Feststellung 1 .

Die D* GmbH habe zum Zeitpunkt August 2023 ausschließlich über eine Gewerbeberechtigung „gewerbliche Vermögensberatung mit Berechtigung nach § 1 Z 44 WAG 2018 als vertraglich gebundene Vermittler ..." verfügt, die Berechtigung zur Vermittlung von Lebensversicherungen sei hier sogar ausgeschlossen gewesen.

Eine Gewerbeberechtigung betreffend Versicherungsvermittlung in der Form von Versicherungsmaklerberatung in Versicherungsangelegenheiten sei zum damaligen Zeitpunkt (Dienstfreistellung/Kündigung) nicht aufrecht gewesen, sondern erst ab 14.12.2023, was sich eindeutig aus ./B ergebe.

1.2. Eine Aktenwidrigkeit liegt vor, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, also der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstückes in einem wesentlichen Punkt unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (RS0043347, RS0043289, RS0043324).

1.3. Der Berufungswerber verkennt, dass das Erstgericht die monierte Feststellung im Präsens formulierte, nicht im Präteritum. Weil es zutrifft, dass die D* GmbH zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz über eine solche Gewerbeberechtigung verfügt, ist die Feststellung nicht aktenwidrig.

2. Zur Beweisrüge

2.1. Der Berufungswerber begehrt unter Hinweis auf ./B statt der bekämpften Feststellung 1 die folgende Ersatzfeststellung: „Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung hat die Gesellschaft, an der der Kläger beteiligt war, über keine Gewerbeberechtigung Versicherungsvermittlung in der Form von Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten verfügt.“

2.1.1. Um eine Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835 [T5]; Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 471 Rz 15).

2.1.2. Diesen Anforderungen wird die Beweisrüge in Bezug auf die bekämpfte Feststellung nicht gerecht, weil der Berufungswerber keine andere, sondern eine zusätzliche Feststellung als die getroffene begehrt und solcherart einen sekundären Feststellungsmangel geltend macht, der der Rechtsrüge zuzuordnen und daher dort zu behandeln ist.

2.2. Statt den bekämpften Feststellungen , die nahezu sämtliche übrigen entscheidungswesentlichen Konstatierungen des Erstgerichts umfassen, begehrt der Berufungswerber nachstehende Ersatzfeststellungen: „Der Kläger befand sich am Abstellgleis. Sein Dienstverhältnis wurde betriebsübergang[s]motiviert aufgelöst. Dass ein Interessenskonflikt aufgrund einer Beteiligung an der D* GmbH bestanden haben soll, war ein vorgeschobener Grund, um das wahre Motiv der Kündigung, nämlich der Betriebsübergang, zu verschleiern.“

2.2.1. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass das Gericht sich für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Das Gericht hat nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 272 Rz 1).

2.2.2. Die beweiswürdigenden Ausführungen des Erstgerichts überzeugen den Senat.

2.2.2.1. Zu Recht hebt das Erstgericht die Bewerbung des Klägers als zunächst aussichtsreich hervor: Er hatte interimsmäßig die Gebietsleitung G* über und wurde sogar vom Vorstand Mag. F* selbst aufgefordert, sich für diese Position zu bewerben (PV Kläger, ON 15, Seite 4). Dass sich der Kläger „am Abstellgleis“ befunden hätte – hier also: in beruflicher Hinsicht chancen- und perspektivenlos gewesen sein soll –, ergibt sich aus diesen Vorgängen gerade nicht, und schon gar nicht, dass eine Beendigung des Dienstverhältnisses geplant war.

2.2.2.2. Das einzige Beweisergebnis in Bezug auf die fehlende Zielvereinbarung für 2023 ist der Hinweis des Vorstandes darauf, dass dies Sache des Vertriebsleiters gewesen wäre (PV Mag. F*, ON 15, Seite 2); der Kläger selbst kam bei seiner Vernehmung mit keinem Wort darauf zu sprechen.

Die vom Kläger behauptete Motivlage kann aus dem Fehlen einer Zielvereinbarung für 2023 nicht abgeleitet werden.

2.2.2.3. Die ./E und ./F sprechen für bloße Schwierigkeiten bei einer Terminfindung, nicht aber dafür, dass es gar nicht angedacht gewesen wäre, dass der Kläger noch in den Unternehmensbetrieb eingegliedert sein sollte (Seite 5 der Berufung).

Überdies fand ohnehin am 12.06.2023 ein Gespräch mit Mag. F* statt (PV Mag. F*, ON 15, Seite 3), und aus ./G folgt, dass der Kläger vor dem 12.07.2023 (Datum der ./G) aufgefordert worden sein muss, sich zu bewerben. Damit in Einklang stehend deponierte der Kläger selbst: „Nach dem 15.06. gab es dann auch ein persönliches Gespräch mit dem Vorstand Mag. F*, von welchem ich eingeladen wurde, mich als Bereichsleiter für die unbesetzte Region G* zu bewerben.“ (PV Kläger, ON 15, Seite 4).

Die Anliegen des Klägers wurden also gerade nicht ignoriert.

2.2.2.4. Es widerspricht nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, sondern steht vielmehr vollauf im Einklang mit dieser, dass ein Bewerber im Hochsommer für einen Zeitraum von etwas mehr als einen Monat keine Informationen über den Fortgang des Bewerbungsprozesses erhält, ohne dass dies auf eine böse Absicht hindeuten würde.

2.2.2.5. Lebensnah ist auch, dass Mag. F* einen Interessenkonflikt gegeben sah. Es war zu befürchten, dass die D* GmbH als Versicherungsmakler tätig werden würde: Die entsprechende Gewerbeberechtigung erwarb die D* GmbH zwar erst im Dezember 2023 (siehe ./B), doch ist aus dem Firmenbuchauszug ./4 ersichtlich, dass der Geschäftszweig der D* GmbH bereits am 28.08.2023 mit „Versicherungsmakler als auch gewerbliche Vermögensberatung“ angegeben ist.

2.2.2.6. Der Vorstand konnte schließlich auch nachvollziehbar darlegen, aus welchem Grund das die Dienstfreistellung enthaltende Schreiben bereits vorbereitet war: um für den Fall gerüstet zu sein, dass man sich in Bezug auf die Beteiligung des Klägers nicht einigen sollte (PV Vorstand, ON 15, Seite 7).

Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.

3. Zur Rechtsrüge

3.1. Indem der Berufungswerber die Ersatzfeststellung „Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung hat die Gesellschaft, an der der Kläger beteiligt war, über keine Gewerbeberechtigung Versicherungsvermittlung in der Form von Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten verfügt.“ begehrt, macht er einen sekundären Feststellungsmangel geltend (siehe I.2.1.2. der Berufungsentscheidung).

3.2. Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).

3.2.1. Kündigungen, die ihren tragenden Grund im Betriebsübergang haben, sind nichtig gemäß § 879 ABGB. Liegen die Kündigung oder deren Beendigungswirkung in zeitlicher Nähe zum Betriebsübergang, trifft den Veräußerer beziehungsweise den Erwerber die Behauptungslast und die Beweislast, dass die Kündigung nicht allein auf Grund des Übergangs erfolgte (RS0108456).

3.2.2. Die begehrte zusätzliche Feststellung ist nicht wesentlich, weil nur die Frage zu beantworten ist, welches Motiv für die Kündigung ausschlaggebend war – und das war nicht der Betriebsübergang, sondern die objektiv als problematisch zu beurteilende und auch subjektiv vom Vorstand so beurteilte Beteiligung des Klägers an der D* GmbH.

4. Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf § 2 Abs 1 ASGG iVm §§ 41, 50 ZPO; es ist von einer Bemessungsgrundlage von EUR 24.000 auszugehen, siehe dazu sogleich.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO abhing.

II. Der Rekurs ist zurückzuweisen .

1. Der Kläger bewertete den vorliegenden Streitgegenstand nach RATG in der Klage mit EUR 24.000.

Im Schriftsatz vom 01.03.2024, der vor der vorbereitenden Tagsatzung erstattet wurde, bemängelte die Beklagte den Streitwert, es sei richtigerweise vom dreifachen Jahresgehalt des Klägers auszugehen, also von einem Streitwert von EUR 180.000.

Das Erstgericht setzte den Streitwert nach RATG mit in das Urteil aufgenommenem Beschluss mit EUR 24.000 fest und sprach der Beklagten Kosten auf eben dieser Basis zu.

1.1. Die Rekurswerberin wendet sich in ihrem Kostenrekurs ausschließlich gegen die Bewertung des Streitgegenstands durch das Erstgericht und wiederholt ihr Vorbringen, es sei richtigerweise vom dreifachen Jahresgehalt des Klägers auszugehen.

1.2. Findet der Beklagte die Bewertung des Streitgegenstandes nach den §§ 56 oder 59 der Jurisdiktionsnorm durch den Kläger zu hoch oder zu niedrig, so kann er spätestens bei der ersten zur mündlichen Streitverhandlung bestimmten Tagsatzung die Bewertung bemängeln (§ 7 Abs 1 RATG).

Mangels einer Einigung der Parteien hat das Gericht möglichst ohne weitere Erhebungen und ohne die Erledigung wesentlich zu verzögern oder Kosten zu verursachen, den Streitgegenstand für die Anwendung dieses Bundesgesetzes im Rahmen der von den Parteien behaupteten Beträge zu bewerten. Dieser Beschluss kann durch ein Rechtsmittel nicht angefochten werden (§ 7 Abs 2 RATG).

1.3. Der soeben angeführte Rechtsmittelausschluss kann nach der stRsp des Rechtsmittelgerichts nicht durch die Erhebung eines Kostenrekurses umgangen werden (OLG Wien 7 Ra 47/15f; 1 R 191/14m; 13 R 190/11y), sodass der Rekurs zurückzuweisen ist.

2. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf §§ 2 ASGG, 40, 50 Abs 1 ZPO.

Der Rekursgegner hat auf die Unzulässigkeit des Rekurses in der Rekursbeantwortung nicht hingewiesen, weshalb er jedenfalls die Kosten der Rekursbeantwortung als nicht zweckentsprechend selbst zu tragen hat ( Fucik in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 41 Rz 5 mwN).

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig (vgl RS0044963 [T25]; RS0120192; RS0044195; RS0044218; RS0044177).