Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Klenk und Mag. Felbab in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren **, **, vertreten durch Salburg Rechtsanwalts GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* , geboren **, **, vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 41.043,19 s.A., über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 5.12.2024, **-11, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1. Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Rekursverhandlung wird zurückgewiesen.
2. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.206,26 (darin enthalten EUR 367,71 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
Der Kläger begehrt mit Mahnklage vom 9.8.2024 vom Beklagten als Drittschuldner die Zahlung seiner gegen die C* Ltd ( Schuldnerin ) aufgrund des Verfahrens vor dem Landesgericht Wels zu ** zustehenden Kapitalforderung samt Kosten und Zinsen. Der Beklagte sei professioneller Pokerspieler und habe auf der Plattform der Schuldnerin an illegalem Glücksspiel teilgenommen und gewonnen. Aufgrund der Nichtigkeit der Glücksspielverträge zwischen dem Beklagten und der Schuldnerin habe der Beklagte seine Gewinne im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung an die Schuldnerin zurückzuzahlen. Mit Exekutionsbewilligung vom 15.3.2024 zu ** des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien habe der Kläger diese Forderung der Schuldnerin gegen den Beklagten gepfändet und zur Einziehung bis zur Höhe der Forderung erhalten. Der Beklagte habe eine Drittschuldnererklärung abgegeben und darin bestritten, dass eine Forderung der Schuldnerin gegen ihn bestünde.
Der am 22.8.2024 – nach Verbesserung der Klage - antragsgemäß erlassene Zahlungsbefehl wurde dem Beklagten durch Hinterlegung am 30.8.2024 zugestellt.
Am 11.10.2024 wurde ein Vollstreckbarkeitsvermerk gesetzt.
Am 25.10.2024 beantragte der Beklagte 1. die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung des Zahlungsbefehls, 2. die Zustellung des Zahlungsbefehls und in eventu 3. die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist für die Erhebung des Einspruchs gegen den Zahlungsbefehl, und erhob unter einem Einspruch gegen den Zahlungsbefehl.
Er sei im Hinterlegungszeitraum beruflich viel unterwegs gewesen. Zusätzlich habe er am 26.8.2024 seinen Reisepass, der sein einziger Identitätsnachweis sei, am Flughafen ** verloren und erst am 18.9.2024 zurück erhalten. An diesem Tag sei das Poststück bereits an das Gericht zurückgesandt gewesen. Der Beklagte wisse, dass die Post ein gerichtliches Schreiben ohne Identitätsnachweis nicht ausfolge. Außerdem habe der Beklagte am 17.9.2024 beim Landesgericht für Zivilrechtssachen angerufen und einer Mitarbeiterin geschildert, dass er keinen Reisepass habe und daher das Schreiben nicht abholen könne. Er habe der Aussage der Mitarbeiterin, dass in diesem Fall eine erneute Zustellung erfolgen würde, geglaubt. Die Reisen, die häufige Ortsabwesenheit, der Verlust des Reisepasses sowie der Anruf bei Gericht seien Umstände, die nur einen minderen Grad des Versehens begründeten, die den Beklagten an der Erhebung eines fristgerechten Einspruchs gehindert hätten.
Nach Durchführung eines Bescheinigungsverfahrens – unter anderem durch Einvernahme des Beklagten - nahm das Erstgericht zusammengefasst folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:
Die Abholfrist für den durch Hinterlegung zugestellten Zahlungsbefehl begann am 30.8.2024 zu laufen. Der Beklagte fand die Hinterlegungsanzeige unmittelbar nach seiner Rückkehr von einer zweitägigen Reise am 1.9.2024 in seinem Postkasten vor. Er erkannte, dass ein Schreiben des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien hinterlegt worden war. Er versuchte nicht das Poststück zu beheben, weil er seinen Reisepass seit seiner Rückkehr von einer Reise am 26.8.2024 aus ** nicht finden konnte und weder einen Personalausweis noch einen Führerschein besitzt.
Der Beklagte rief am 17.9.2024 bei der Telefonzentrale des Justizpalastes an. Der Beklagte hat bei seinem 48 Sekunden dauernden Anruf nicht die Auskunft erhalten, dass das Schreiben neuerlich zugestellt werden wird. Der Beklagte unterlag nicht dem Irrtum, dass eine neuerliche Zustellung erfolgen wird.
Am 18.9.2024 erhielt der Beklagte seinen Reisepass, den er am 26.8.2024 am Flughafen verloren hatte, zurück. Mittlerweile war die Abholfrist für den hinterlegten Zahlungsbefehl abgelaufen und das Zustellstück am 17.9.2024 an das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien retourniert worden.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht 1. den Antrag die Vollstreckbarkeitsbestätigung des Zahlungsbefehls aufzuheben, 2. den Antrag den Zahlungsbefehl neuerlich zuzustellen und 3. den Eventualantrag die Wiedereinsetzung in die Versäumung der Einspruchsfrist zu bewilligen ab.
Rechtlich ging es davon aus, dass die Zustellung ordnungsgemäß erfolgt sei und die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist nicht vorlägen. Es sei für den Beklagten zumutbar gewesen beim Postamt, bei dem der Zahlungsbefehl hinterlegt worden sei, die Problematik des Passverlustes darzulegen um eine andere Lösung zu finden, etwa die Herausgabe des Poststücks nach einer Verlustanzeige. Jedenfalls hätte er sich an die zuständige Abteilung des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien wenden müssen, um seine Problematik zu schildern. Man hätte ihn dann auf die Möglichkeit der Akteneinsicht verwiesen, die auch durch einen Anwalt möglich gewesen wäre. Selbst bei Abholung des Zahlungsbefehls erst nach Retournierung an das Gericht bzw. Ausfolgung seines Passes, hätte er noch rechtzeitig Einspruch erheben können.
Dagegen richtet sich der Rekurs des Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag eine Rekursverhandlung anzuberaumen und die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung des Zahlungsbefehls, dem Antrag auf neuerliche Zustellung des Zahlungsbefehls und in eventu dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist stattgegeben werde; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt .
1.Gemäß § 526 Abs 1 ZPO ist über den Rekurs ohne vorhergehende mündliche Verhandlung in nicht öffentlicher Sitzung zu entscheiden. Da eine Rekursverhandlung im Gesetz nicht vorgesehen ist, war der darauf lautende Antrag des Beklagten zurückzuweisen.
2.1 Der Beklagte bekämpft die Feststellungen, wonach er bei seinem Anruf bei der Telefonzentrale des Justizpalastes nicht die Auskunft erhalten habe, dass das Schreiben neuerlich zugestellt werde und wonach er nicht dem Irrtum unterlegen sei, dass eine neuerliche Zustellung erfolgen werde.
Stattdessen begehrt er die Ersatzfeststellungen, wonach er bei seinem Anruf bei der Telefonzentrale des Justizpalastes die Auskunft erhalten habe, dass das Schreiben neuerlich zugestellt werde und wonach er dem Irrtum unterlegen sei, dass eine neuerliche Zustellung erfolgen werde.
2.2Das Rekursverfahren ist nach der ZPO als reines Aktenverfahren ausgestaltet. Da eine Rekursverhandlung nicht vorgesehen ist (§ 526 Abs 1 ZPO), ist eine Überprüfung der Beweiswürdigung im Rekursverfahren ausgeschlossen, wenn das Erstgericht den Sachverhalt aufgrund der vor ihm abgelegten Zeugen- oder Parteienaussagen festgestellt hat. Eine Überprüfung der Beweiswürdigung ist nur dann möglich, wenn sich schon das Erstgericht nur auf Beweismittel in den Akten (Urkunden, Sachverständigengutachten, zulässigerweise mittelbar aufgenommene Beweise) gestützt hat (RS0044018, RS0040120; Sloboda in Fasching/Konecny³ § 514 ZPO Rz 82; Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 526 Rz 5). Da das Erstgericht die bekämpften Feststellungen nicht bloß aufgrund von Urkunden oder mittelbar aufgenommenen Beweisen getroffen hat, sondern den Beklagten dazu einvernommen hat, ist eine Überprüfung der Beweiswürdigung im Rekursverfahren ausgeschlossen.
2.3 Das Rekursgericht kann daher nicht von den erstgerichtlichen Feststellungen abgehen. Ausgehend davon hat das Erstgericht auch die Rechtslage richtig beurteilt.
2.4Weder im Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung noch im Rekurs bringt der Beklagte Tatsachen vor, die eine unrichtig oder irrtümlich erteilte Vollstreckbarkeitsbestätigung im Sinn des § 7 Abs 3 EO begründen.
Ergänzend dazu ist wegen der amtswegigen Überwachung des Zustellwesens (§ 87 Abs 1 ZPO; RS0111270; 4 Ob 90/21w [22]; 3 Ob 31/24s [12]) und der behaupteten mehrmaligen Ortsabwesenheit des Beklagten im Hinterlegungszeitraum festzuhalten, dass die Zustellung durch Hinterlegung nach § 17 ZustG hier zulässig war. Die Verständigung der Hinterlegung wurde am 29.8.2024 in die Abgabeneinrichtung eingelegt (vgl Zustellnachweis zu ON 4). Da der Beklagte nach seinem eigenen Vorbringen an diesem Tag nicht verreist war (ON 7, 2), lag keine Ortsabwesenheit vor und erfolgte die Zustellung durch Hinterlegung rechtmäßig.
Aufgrund der ordnungsgemäßen Zustellung des Zahlungsbefehls wurde der Vollstreckbarkeitsvermerk daher weder unrichtig noch irrtümlich gesetzt, sodass die Voraussetzungen der Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung gemäß § 7 Abs 3 EO nicht vorliegen.
2.5Wenn eine Partei durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis an der rechtzeitigen Vornahme einer befristeten Prozesshandlung verhindert wurde, so ist dieser Partei auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen. Der Umstand, dass einer Partei ein Verschulden an der Versäumung einer Frist zur Last liegt, hindert die Bewilligung der Wiedereinsetzung dann nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt (§ 146 Abs 1 ZPO). Ein bloß minderer Grad des Versehens liegt nicht mehr vor, wenn die Partei die im Verkehr mit Gerichten und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihr zumutbare Sorgfalt außer Acht lässt (RS0036811 [T2]).
Das unvorhergesehene oder unabwendbare Ereignis muss für die Versäumung kausal sein. Nur wenn die Versäumung ausschließlich auf dieses Ereignis zurückzuführen ist, stellt dies einen tauglichen Wiedereinsetzungsgrund dar. Die Partei ist daher verpflichtet, alles zu tun, um trotz des eingetretenen Ereignisses die Frist zu wahren ( Deixler Hübner in Fasching/Konecny³ § 146 ZPO Rz 8).
2.6 Das vom Beklagten als Wiedereinsetzungsgrund geltend gemachte Ereignis ist der (vorübergehende) Verlust seines Reisepasses als einziger Identitätsnachweis und die behauptete unrichtige Auskunft der Telefonzentrale des Justizpalastes zur neuerlichen Zustellung des hinterlegten Schreibens, auf die er vertraut habe.
Da der Beklagte nicht die telefonische Auskunft erhielt, dass das Schreiben neuerlich zugestellt werde, scheidet die Bewilligung der Wiedereinsetzung aus.
Nach dem bescheinigten Sachverhalt erkannte der Beklagte am 1.9.2024, dass ein Schreiben des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien hinterlegt wurde und erhielt am 18.9.2024 seinen verloren geglaubten Reisepass zurück. Der vorübergehende Verlust des Reisepasses war zwar dafür kausal, dass der Beklagte das hinterlegte Schreiben nicht von der Post abholen konnte, jedoch nicht dafür, dass er nach dem 18.9.2024 - mit Ausnahme des Anrufs bei der Telefonzentrale des Justizpalastes – keine Schritte setzte, um die Fristversäumnis abzuwenden. Der Beklagte wusste von der am 30.9.2024 durch Hinterlegung erfolgten Zustellung eines Schreibens des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien. Er war durch keine Umstände gehindert, sich Kenntnis vom Inhalt des hinterlegten Schreibens zu verschaffen und die Frist zur Erhebung des Einspruchs, die am 18.9.2024 noch nicht abgelaufen war, zu wahren. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang die Möglichkeit des persönlichen Erscheinens vor dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien oder beim Amtstag des Bezirksgerichts seines Wohnsitzes. Der Beklagte hätte auch bereits zu diesem Zeitpunkt einen Rechtsanwalt beauftragen können.
Das als Wiedereinsetzungsgrund vom Beklagten ins Treffen geführte Ereignis (vorübergehender Verlust des Reisepasses) war daher nicht für die Fristversäumnis im Sinn des § 146 ZPO kausal, weshalb eine Bewilligung der Wiedereinsetzung ausscheidet.
2.7 Da kein tauglicher Wiedereinsetzungsgrund vorliegt, kommt es auf die Beurteilung des Verschuldensgrads nicht an.
2.8Damit liegen die vom Beklagten geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel (Rekurs, S 4 f) im Zusammenhang mit der Beurteilung des Verschuldensgrads nicht vor. Die Feststellungsgrundlage ist nämlich nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind (RS0053317).
3.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO (zum Zwischenstreit über die Aufhebung der Vollstreckbarkeit vgl RS0001596 [T11]; zum Wiedereinsetzungsantrag vgl § 154 ZPO).
Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses folgt aus § 528 Abs 2 Z 2 ZPO. Sowohl die Abweisung eines, allenfalls mit dem Antrag auf Neuzustellung eines Zahlungsbefehls verbundenen, Antrags auf Aufhebung einer Vollstreckbarkeitsbestätigung als auch die Abweisung eines Wiedereinsetzungsantrags sind einer Klagszurückweisung nicht gleichzuhalten (RS0044536 [T1, T4]; RS0105321 [T15], Musger in Fasching/Konecny 3§ 528 ZPO Rz 61).
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