Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden, Dr. Werner Gratzl und Mag. Christine Mayrhofer in der Rechtssache der Kläger 1. A* B* , geb. am **, Feuerwehrmann, und 2. C* B* , geb. am **, Zahnarztassistentin, beide wohnhaft in ** **, beide vertreten durch Mag. Wolfgang Lichtenwagner, Rechtsanwalt in Rohrbach, gegen die Beklagte D** GmbH , FN **, **, **, vertreten durch Mag. Dr. Bernhard Birek, Rechtsanwalt in Schlüßlberg, wegen EUR 52.325,50 s.A., über die Berufung der Kläger (Berufungsgegenstand: EUR 45.401,75 sA) gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 31. Dezember 2024, Cg*-24, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Kläger sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen die mit EUR 4.065,76 (darin EUR 677,63 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte führte im Haus der Kläger in E* vom 11. bis 26. April 2023 im Rahmen der Renovierung Innenverputzarbeiten durch.
Mit ihrer am 31. August 2023 eingebrachten Mahnklage begehren die Kläger wegen der Mangelhaftigkeit des Verputzes, gestützt auf Gewährleistung (Wandlung) und Schadenersatz, die Rückzahlung des bezahlten Werklohns sowie Mangelbeseitigungskosten (Wannenausbau, Abstemmen, Sandstrahlen) im Gesamtbetrag von EUR 52.325,50 sA.
Die Kläger bringen dazu vor, die Beklagte habe in ihrem Auftrag das Kellergeschoss, das Obergeschoss (Erdgeschoss) und gewisse Fensterlaibungen im Dachgeschoss verputzt. Dabei sei vereinbart worden, dass die Beklagte nach eigener Bezeichnung einen Klimaputz mit dem Hauptbindemittel Kalkzement und einen Gipsanteil von 3 bis 5 % im Bindemittel aufbringe. Ein formelles schriftliches Angebot der Beklagten habe es nicht gegeben. Es sei lediglich die Preisankündigung „Verputzarbeiten EUR 11.780,00, Betonkontakt EUR 380,00, Abdeckung für Fenster EUR 250,00, Silo EUR 290,00, Preise exklusive Mehrwertsteuer“ und ein sich daraus ergebender Nettowerklohn von EUR 12.700,00 vorgelegen. Dieses Angebot sei von den Klägern angenommen worden.
Für den Erstkläger als Baufacharbeiter sei von vornherein klar gewesen, dass ein Kalk-Zementputz zur Ausführung gelangen müsse. Von den Klägern sei gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten immer darauf bestanden worden. Entgegen den Vereinbarungen habe die Beklagte die Arbeiten nicht mit einem Kalk-Zementputz, sondern mit einem Gipsputz (Gipsanteil im Bindemittel 38,4 %) ausgeführt. Die fehlende Eignung des verwendeten Innenputzes sei für den Geschäftsführer der Beklagten als Fachmann, der das Haus vor Legung des Angebots besichtigt habe, in vorwerfbarer Weise erkennbar gewesen. Es bestehe die Gefahr, dass der Innenputz großflächig durchfeuchte, verschimmle und sich letztlich vom Mauergrund löse und abplatze.
Zur anteiligen Werklohnzahlung seien am 24. April 2023 EUR 7.000,00 in bar übergeben worden. Dazu ergebe sich die Rechnung vom 27. April 2023 über EUR 5.700,00 stimmig zum Gesamtnettowerklohn von EUR 12.700,00. Wegen der Untauglichkeit des Werks schuldeten die Kläger der Beklagten nichts. Separate Regiearbeiten (Fensterlaibungen) seien nicht vereinbart worden.
Die Beklagte bestritt und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Klage. An offener Werklohnforderung wandte sie kompensando EUR 8.904,00 ein. Die Auftragserteilung an die Beklagte sei aufgrund des (schriftlichen) Angebots vom 28. Februar 2023 erfolgt. Im Vorfeld habe eine Besichtigung stattgefunden. Der Geschäftsführer der Beklagten habe am 27. Februar 2023 per WhatsApp-Nachricht die voraussichtlichen Kosten übermittelt. Nachdem ihm der Erstkläger darauf geantwortet habe „ Boa des schreckt mi voll Was hast du aufm m² “, habe der Geschäftsführer der Beklagten und ein Mitarbeiter am Folgetag ein schriftliches Angebot in den Briefkasten des Erstklägers eingelegt, auf dem die genauen Parameter aufgeführt gewesen seien, ua: „Innenputz 403 m² F* einlagiger Maschinenputz“. Am 1. März 2023 habe der Erstkläger die Beklagte - wieder mit WhatsApp-Nachricht - mit der Herstellung des Verputzes beauftragt.
Der Kläger sei Baufacharbeiter, sodass ihm die Eignung und die Eigenschaften des vereinbarten und verwendeten Putzes bekannt gewesen seien. Ein ausdrücklicher Wunsch, einen Kalk-Zementputz zu verwenden, sei nie geäußert worden. Die Beklagte habe den Auftrag bedingungsgemäß durchgeführt und den vereinbarten Putz F* fachgerecht und mängelfrei aufgetragen. Dieser sei auch geeignet. Von den Klägern seien bisher EUR 4.057,99 bezahlt worden. Es hafteten noch die Rechnungen vom 27. April 2023 über EUR 6.840,00 und vom 27. Juli 2023 über EUR 2.064,00 aus. Diese würden kompensando geltend gemacht. Der begehrte Schadenersatz sei unverhältnismäßig, weil für den Gesamtauftrag ein Preis von etwa EUR 12.700,00 vereinbart worden sei.
In Punkt 1. und 2. des Urteilsspruchs erkannte das Erstgericht die Klageforderung mit EUR 13.763,75 und die Gegenforderung mit EUR 6.840,00 als zu Recht bestehend. Folglich sprach es die Beklagte schuldig, den Klägern EUR 6.923,75 s.A. zu zahlen (Punkt 3.). In Punkt 4. wies es das Mehrbegehren von EUR 45.401,75 ab.
Nach den für das Berufungsverfahren noch wesentlichen (soweit bekämpft, kursiv gehaltenen) Urteilsfeststellungen kontaktierte der Erstkläger, ein gelernter Maurer, im Februar 2023 G*, den Geschäftsführer der Beklagten, telefonisch und ersuchte ihn, ein Angebot für den Innenputz des den Klägern gemeinsam gehörenden Hauses zu legen. Der Erstkläger äußerte, dass er einen Kalkzement- oder Kalkputz wünschte, aber letztlich die Beklagte wissen müsse, welches Material für die Gegebenheiten, insbesondere hohe Luftfeuchtigkeit und Feuchträume, besser geeignet ist.
Der Erstkläger war zur Zeit, als der Geschäftsführer der Beklagten Maß nahm, nicht vor Ort. Nur der Vater des Erstklägers kam zum Haus. Am 27. Februar 2023 sandte der Geschäftsführer der Beklagten dem Erstkläger per WhatsApp eine Nachricht mit dem Wortlaut „ 11780€+Beton Kontakt 380€ und Abdeckung für Fenster 250€ Silo 290€ Preise exklusiv MwSt “, worauf dieser erwiderte „ Boa des schreckt mi voll Was hast du aufm m² “.
Der Erstkläger und der Geschäftsführer der Beklagten führten daraufhin ein Telefonat, in dem sie übereinkamen, dass der Geschäftsführer ein schriftliches Angebot in den Postkasten einlegen werde. Das in den Postkasten des Hauses eingeworfene, mit 28. Februar 2023 datierte Angebot lautet auszugsweise:
„Pos. 01) Innenputz 403 m² F* einlagiger Maschinenputz EUR 8.020,00
Aluleiste pauschal EUR 250,00
Betonkontakt EUR 380,00
Pos 02) Mehrstärke ca 200 m² EUR 3.760,00
Silo und Pumpengebühr EUR 290,00
Gerüstung bauseits ! ! !
Tatsächliche Materialkosten richten sich nach den Tagespreisen!
Sämtliche Preisangaben exklusive MwSt.“
Das Angebot endet mit der fettgedruckten Zeile „Abgerechnet wird laut ÖNORM und tatsächlichem Aufmaß.“ Der Erstkläger erhielt das Angebot auch tatsächlich.
Am 1. März 2023 erwiderte der Erstkläger per WhatsApp: „Seas G* Wollte dir Bescheid geben das wir es von dir machen lassen. …“
Zu einer Erweiterung des Auftrags um Fensterlaibungen, welche im ursprünglichen Angebot nicht enthalten war, kam es nicht.
Am 24. April 2024 übergab die Zweitklägerin für die Verputzarbeiten dem Geschäftsführer der Beklagten ein Kuvert, welches EUR 7.000,00 in bar enthielt, ohne dafür einen Beleg zu erhalten. Nach Beendigung der Arbeiten übermittelte der Geschäftsführer der Beklagten dem Erstkläger eine mit 27. April 2023 datierte Rechnung über „Innenputz pauschal EUR 5.700,00 zuzüglich 20 % USt., somit brutto EUR 6.840,00“, wobei es sich um den Restbetrag „vom Angebot“ handelte.
Der von der Beklagten verwendete Putz (F*) ist für die Untergeschosswände und für die Stiegenhauswände bis zum zweiten Zwischenpodest nicht geeignet. Ab der Obergeschossebene ist der verwendete Putz aus bautechnischer Sicht als geeignet anzusehen; insbesondere entspricht F* der Anforderung W3 im Zusammenhang der ÖNORM B 3692:2014. Daher ist er auch für das Badezimmer geeignet. Weder der verwendete Innenputz F* noch ein Kalk-Zementputz ist für die Oberflächen des Untergeschosses geeignet. Beide Putze sind nicht in der Lage, den Feuchtetransport samt den darin gelösten Salzen aus dem Mauergefüge an die Oberfläche zu gewährleisten, ohne Schäden zu hinterlassen. Für eine Sanierung des Putzes im Untergeschoss (auf einer Fläche von rund 75 m²) fallen für das Abstemmen EUR 3.125,00, für das Sandstrahlen der Mauerwerke EUR 3.138,75 und das Aufbringen eines Feuchtmauerputzes EUR 7.500,00, insgesamt somit EUR 13.763,75 brutto, an – notwendigen und marktüblichen – Kosten an.
Rechtlich urteilte das Erstgericht, dass durch die WhatsApp-Nachrichten vom 27. Februar und 1. März 2023 folgender Vertragsinhalt vereinbart worden sei: „11780€+Beton Kontakt 380€ und Abdeckung für Fenster 250€ Silo 290€ Preise exklusiv MwSt“.
Welche Eigenschaften ein Gewerk aufzuweisen habe, ergebe sich in erster Linie aus der konkreten Vereinbarung. Gegenständlich sei vom Erstkläger gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten angesprochen worden, dass er einen Kalk- oder Kalk-Zementputz haben wolle, jedoch die Firma (gemeint: die Beklagte vertreten durch den Geschäftsführer) selbst wissen solle, was besser für die Feuchträume und die Luftfeuchtigkeit sei. Dass damit jedoch konkret ein Kalk- oder Kalkzementputz vereinbart worden sei, habe nicht festgestellt werden können, vielmehr habe der Erstkläger dem Geschäftsführer einer Fachfirma die richtige Wahl des Putzes überlassen. Vertragsgegenstand sei die Herstellung eines Innenputzes an den festgestellten Flächen, der den ÖNORMEN und damit den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Der verwendete Innenputz „F*“ sei im Sinne der ÖNORM B 3692:2014 für die Flächen im Obergeschoß und Dachgeschoß geeignet, nicht jedoch für die Flächen im Untergeschoß. Die von der Beklagten erbrachte Leistung sei daher hinter der geschuldeten zurückgeblieben. Der Schaden nach § 1293 ABGB liege in der Untauglichkeit des verwendeten Gips-Zementputzes im Untergeschoß.
Die Kläger stützten sich wegen des ungeeigneten Innenputzes auf Gewährleistung und begehrten die Wandlung des Vertrags. Weiters begehrten sie Schadenersatz für die Kosten für die Entfernung des aufgebrachten Innenputzes von der Beklagten. Damit werde ein Schadenersatzanspruch nach § 933a ABGB, welcher den §§ 1295 ff ABGB vorgehe, begehrt.
Nach § 933a ABGB könne der Übernehmer als Schadenersatz jedoch zunächst nur die Verbesserung oder den Austausch verlangen. Nach der Rechtsprechung sei die notwendige Beseitigung des ungeeigneten Innenputzes ein Mangelschaden. Den Klägern stehe Geldersatz zu, weil die Beklagte zur Sanierung aufgefordert worden sei, diese jedoch verweigert habe.
Es liege auch Verschulden am Schaden nach § 933a ABGB vor, weil die Beklagte die vereinbarte Leistung nicht erbracht habe und ein von ihrem Geschäftsführer ausgewählter und vom Gehilfen verarbeiteter untauglicher Innenputz verwendet worden sei.
Zudem treffe den Geschäftsführer jedenfalls eine subsidiäre Informationspflicht, auch wenn sich der Erstkläger aufgrund seines Fachwissens grundsätzlich selbst über den Feuchteeintritt im Untergeschoß sowie dessen Folgen für den Putz und über mögliche Vorfeldmaßnahmen hätte informieren können oder müssen. So sei dem Erstkläger offensichtlich nicht bekannt gewesen, dass Putz keine Feuchtigkeit ziehe und eine Schimmelpilzbeaufschlagung nicht vom Putz abhänge, sondern von anderen bautechnischen oder bauphysikalischen Gegebenheiten. Diese Informationspflicht treffe den Geschäftsführer, auch wenn ihm selbst augenscheinlich die Wahl des korrekten Putzes, also eines Feuchtmauerputzes, nicht bekannt gewesen sei. Als Fachmann sei ihm jedoch die Kenntnis darüber zumutbar gewesen, jedenfalls hätte er sein „Nichtwissen“ gegenüber dem Erstkläger aber offenlegen müssen. Auch hätte er als Fachmann eine Feuchtemessung der Innenflächen durchführen müssen.
Das von der Beklagten ins Treffen geführte Mitverschulden der Kläger liege nicht vor, sei doch zwischen dem Erstkläger und dem Geschäftsführer der Beklagten die Frage des geeigneten Materials thematisiert worden und auch davon ausgegangen worden, dass die Kläger der Fachkunde der Beklagten in dieser Frage vertrauten. Der Beklagten sei daher nicht gelungen, ihr fehlendes Verschulden am Mangel nachzuweisen. Sie hafte nach § 933a ABGB. Da die Beklagte eine Verbesserung verweigere, könnten die Kläger einen (zweckgebundenen) Kostenvorschuss für eine Sanierung durch einen Dritten verlangen sowie den Ersatz für sonstige in einem ursächlichen oder adäquaten Zusammenhang stehende Aufwendungen. Konkrete Aufwendungen für die Sanierung des Untergeschosses seien von den Klägern noch nicht geltend gemacht worden. Die Gesamtsanierungskosten für die Flächen im Untergeschoss seien – entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen – mit brutto EUR 13.763,75 anzusetzen.
Zur Gegenforderung führte das Erstgericht aus, dass ein Gesamtauftrag mit einer Pauschalpreisvereinbarung vorliege, sodass der Beklagten nicht mehr als der aus dem Angebot Beil. ./2 ableitbare Werklohn von brutto EUR 15.240,00 zustehe. Nach der festgestellten Zahlung von EUR 7.000,00 in bar habe die Beklagte an restlicher Werklohnforderung EUR 6.840,00 begehrt, sodass sich ein gesamter Werklohn von EUR 13.840,00 errechne, welcher um EUR 1.400,00 (und nicht um EUR 3.618,00) weniger sei als der Bruttoangebotspreis von EUR 15.240,00. Die Gegenforderung bestehe daher mit EUR 6.840,00 zu Recht.
Gegen den abweislichen Teil dieser Entscheidung einschließlich des zu Recht Bestehens der Gegenforderung (von EUR 6.840,00) richtet sich die Berufung der Kläger aus den Rechtsmittelgründen der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Stattgabe der Klage gerichteten Abänderungsantrag. In eventu wird die Abänderung dahingehend beantragt, dass die eingewendete Gegenforderung lediglich mit EUR 4.072,00 zu Recht bestehe und die Beklagte schuldig sei, den Klägern binnen 14 Tagen EUR 9.691,75 s.A. zu zahlen.
Die Beklagte erstattete eine Berufungsbeantwortung, mit der sie eine Bestätigung des Ersturteils anstrebt.
Der Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Tatsachenrüge:
a) Im Allgemeinen:
Der Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung liegt nicht schon dann vor, wenn das Erstgericht aufgrund des Beweisverfahrens auch Feststellungen treffen hätte können, die für den Rechtsstandpunkt des Berufungswerbers günstiger wären. Vielmehr ist er nur dann erfüllt, wenn das Erstgericht eine Begründung, wieso es zu bestimmten Feststellungen gelangt, unterlässt; wenn sich die getroffenen Feststellungen auf unschlüssige Überlegungen und Schlussfolgerungen des Erstgerichts gründen oder wenn die Beweiswürdigung und die sich darauf gründenden Tatsachenfeststellungen den Denkgesetzen widersprechen. Das Berufungsgericht hat aufgrund einer erhobenen Feststellungsrüge nicht etwa zu prüfen, ob die getroffenen (und nunmehr bekämpften) Feststellungen objektiv wahr sind, sondern nur, ob das Erstgericht die Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat ( Zechner in Fasching/Konecny 2 IV/1, § 503 ZPO Rz 146; Kodek in Rechberger 4 § 482 ZPO Rz 3), also ob die Feststellungen angesichts des vorliegenden Beweismaterials unter Anlegung von Plausibilitätsgrundsätzen nachvollziehbar und vertretbar sind. Der erkennende Richter hat im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob der für die Feststellung einer Tatsache notwendige (hohe: RIS-Justiz RS0110701) Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist. Eine unschlüssige oder unrichtige Würdigung der Beweisergebnisse liegt nicht vor, wenn das Erstgericht einer von zwei einander widersprechenden Erkenntnisquellen Glauben geschenkt hat, nicht jedoch der anderen, solange es seiner Begründungspflicht nach § 272 Abs 3 ZPO nachkommt und dabei die Gründe darlegt, aus denen es die festgestellten Tatsachen als erwiesen und andere behauptete Tatsachen als nicht erwiesen angenommen hat. Dabei bringt es die freie Überzeugung nach § 272 ZPO mit sich, dass – auch – persönliche Wahrnehmungen des Richters und der Eindruck, den er von den vernommenen Personen gewonnen hat, einfließen und dazu führen, der einen oder der anderen Aussage zu folgen ( Rechberger in Fasching/Konecny 2 III, § 272 ZPO Rz 11 mwN). In diese Überzeugung hat das Gericht auch die Ergebnisse der gesamten Verhandlung miteinzubeziehen, also auch alles Vorbringen der Prozessbeteiligten und ihr Verhalten während der Verhandlung ( Rechberger in Rechberger/Klicka 5 , § 272 ZPO Rz 1).
Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, einen unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Anlass für eine Beweiswiederholung durch das Berufungsgericht besteht somit nur, wenn der Akteninhalt und die Rechtsmittelausführungen ernstliche Bedenken in die Richtung entstehen lassen, dass die Beweisergebnisse nicht geeignet oder nicht ausreichend seien, um daraus in vertretbarer und nachvollziehbarer Weise die Überzeugung gewinnen zu können, es sei mit hoher Wahrscheinlichkeit so gewesen wie festgestellt. Im Rahmen dieser Plausibilitätsprüfung braucht nicht auf jedes einzelne Argument der Berufung eingegangen zu werden, solange die tragenden Überlegungen des Berufungsgerichts dargelegt werden (RIS-Justiz RS0043371; RS0043162; vgl. Zechner aaO, Rz 145).
b) Im Einzelnen:
Die Kläger bekämpfen folgende Feststellungen:
„Der Erstkläger äußerte, dass er einen Kalkzement- oder Kalkputz wünsche, aber letztlich die Beklagte wissen müsse, welches Material für die Gegebenheiten, insbesondere hohe Luftfeuchtigkeit und Feuchträume, besser geeignet ist“.
Sie wünschen stattdessen folgende Feststellungen:
„Zur Frage, welcher Putz zur Anwendung kommt, äußerte der Erstkläger, dass er ausdrücklich einen Kalkzement- oder Kalkputz wünsche. Welches Material aus dieser Produktgruppe zur Anwendung gelangt, müsse der Beklagte aufgrund seiner Fachkenntnis entscheiden. Den Klägern war diese Produktgruppe wichtig, weil sie sich über die Gefahr von Schimmelbildung informiert haben und ein Kalkzementputz schimmelhemmend ist und sie eine Schimmelbildung bei der gegebenen Situation befürchteten. Jedenfalls war ein einlagiger Innenputz mit ca 3 bis 5 % Gipsanteil vereinbart. Demgegenüber handelte es sich bei dem vom Beklagten verwendeten Putz F* um einen Gipszement-Putz mit einem Gipsanteil von 38,4 %.“
Die Kläger schließen aus den von der Beklagten während des Verfahrens gelegten Rechnungen Beil. ./3 und ./5, welche sich nach der Beweiswürdigung des Erstgerichts als unrichtig oder bedenklich herausgestellt hätten, auf die insgesamte Unglaubwürdigkeit der Angaben des Geschäftsführers der Beklagten.
Auf die Ungereimtheiten bei den Rechnungen nahm – wie die Berufung ohnedies bemerkt - das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung sehr wohl Bezug. Es führte aus, dass die Beklagte im Verlaufe des Verfahrens ihre Position im Falle eines Prozessverlustes damit absichern habe wollen. Die Angaben des Geschäftsführers differenzierend beurteilend, erkannte es dennoch seinen Angaben zum Geschehensablaufs im Vorfeld der Auftragserteilung aber Glaubwürdigkeit zu. Diese Beurteilung des Erstgerichts ist unbedenklich. Die Kläger übergehen bei der Kritik der Beweiswürdigung die vom Erstgericht ins Treffen geführten Umstände, wonach zwischen dem Erstkläger und dem Geschäftsführer der Beklagten ein informeller kursorischer Diskurs geherrscht habe, weil sie im Vertrauen darauf, dass die Abwicklung problemlos verlaufen werde, nicht alles explizit ausgesprochen oder gar verschriftlicht hätten. Dazu kommt, dass die Beweiswürdigung des Erstgerichts auch durch das schriftliche Angebot der Beklagten (Beil./2) gestützt wird. Dieses beinhaltet keinen Kalk-Zementputz. Auch verweist das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung zutreffend auf die unterschiedlichen Angaben des Erstklägers in Bezug auf die vertragliche Vereinbarung (US 7f).
Die Beweiswürdigung des Erstgerichts, wonach der Erstkläger letztlich auf die Fachkunde seitens der Beklagten vertraut habe und die Aufbringung eines einlagigen Maschinenputzes unter Verwendung geeigneten Materials vereinbart worden sei, während das nunmehrige - auch in der Berufung vorgebrachte - Insistieren auf der Vereinbarung eines Kalk-(Zement-)Putzes dem Umstand geschuldet sei, dass nach Auftreten der Problematik dies als vermeintlich richtiger, das Problem lösender Ansatz erkannt worden sei, wird vom Berufungsgericht geteilt. Wenn der Erstkläger behauptet, sich als Maurer bereits im Vorfeld intensiv bezüglich der Materialzusammensetzung erkundigt zu haben, steht dies nicht im Einklang dazu, dass er nach dem schriftlichen Angebot der Beklagten die darin exakt angegebene Spezifikation des Putzes und dessen einlagige Aufbringung nicht weiter hinterfragte.
Soweit die Kläger in den Angaben des Beklagten im Beweissicherungsverfahren einen Widerspruch zu seinen Angaben in der mündlichen Streitverhandlung vom 17. Juli 2024 dieses Verfahrens erkennen wollen, ist ihnen zu entgegnen:
Nach dem Protokoll der Verhandlung vom 17. Juli 2024 Seite 10 antwortete der Geschäftsführer der Beklagten, gefragt nach dem Anteil am Gips im Putz, wie folgt:
„Wir haben darüber gar nicht geredet. Ich habe gesagt, ich nehme Gipszement mit einem gewissen Anteil von Naturgips. Unser Hersteller sagt zwischen 4 und 5 %. Ich weiß nicht, ob das stimmt, ich kenne die Rezeptur nicht. Was noch drinnen steht, weiß ich nicht, ich bin kein Laborant. Es muss für mich funktionieren, wenn ich es verarbeite.“
Damit hat sich der Geschäftsführer auf einen Naturgipsanteil von 4 bis 5 % bezogen, sodass die vom Sachverständigen im Beweissicherungsverfahren wiedergegebenen Stellungnahmen der Parteien – die ohnedies keiner gerichtlichen Einvernahme gleichkommen -, wonach ein einlagiger Innenputz mit ca 4 % Gipsanteil mündlich vereinbart worden sei (ON 1.3 S. 6 und 8), sich dadurch erklären. Die Wiedergabe der Angaben der Streitteile durch den Sachverständigen bei der Befundaufnahme im Beweissicherungsverfahren lässt auf ein Missverständnis zwischen dem Sachverständigen und dem Geschäftsführer der Beklagten schließen, weil die Beklagte im gesamten Verfahren – einschließlich des schriftlichen Angebots -, in ihrer Aussage für die Kläger keinen Kalk-Zementputz zu verarbeiten, konsequent blieb. Insgesamt ist der in der Berufung aufgezeigte Umstand aber nicht geeignet, die umfassende und überzeugend begründete Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erschüttern. Die Feststellungen werden daher der Entscheidung des Berufungsgerichts als unbedenklich zugrunde gelegt.
2. Zur Rechtsrüge:
Die Kläger sind der Auffassung, der Beklagten stehe nicht der gesamte Werklohn zu. Dabei übersehen sie, dass ihnen das Erstgericht bereits EUR 7.500,00 für das Aufbringen eines Feuchtmauerputzes zusprach, wenn es ausgesprochen hat, dass die Klageforderung mit EUR 13.763,75 zu Recht besteht (US 1, 6). Mit dem Zuspruch der Mangelbeseitigungskosten ist der Mangel gänzlich beseitigt und die Kläger haben das Geschuldete zur Gänze erhalten. Dies löst die Pflicht zur Bezahlung des (gesamten) vereinbarten Werklohns aus, weil nur dann die subjektive Äquivalenz zwischen den Vertragsparteien gewährleistet ist (vgl.: P. Bydlinski in KBB 7 Rz 6 zu § 922 ABGB). Soweit in der Zuerkennung der Kosten für das Aufbringen des Feuchtmauerputzes ein Verstoß gegen § 405 ZPO zu sehen wäre, liegt ein nicht von Amts wegen wahrzunehmender Verfahrensmangel vor ( Fucik in Fasching/Konecny 3 III/2 Rz 59 und 63 zu § 405 ZPO; RS0041240; 10 ObS 177/90 = SSV-NF4/92).
Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren stützt sich auf die §§ 50, 41 ZPO.
Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 ZPO nicht zulässig, weil keine über die Bedeutung des Einzelfalls hinausgehenden Rechtsfragen zu klären waren.
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