Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag. Edeltraud Kraupa als Vorsitzende sowie Dr. Karin Gusenleitner-Helm und Mag. Hermann Holzweber in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, Pensionist, **gasse **, **, nunmehr vertreten durch Dr. Stefan Rieder, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei Dr. B* , geboren am **, Arzt, **, ** **, vertreten durch Dr. Leopold Hirsch, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen EUR 52.919,39 sA und Fesetstellung (Interesse: EUR 5.000,-), über die Berufungen der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 44.910,11) und der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 12.099,38) gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 29. November 2024, Cg*-29, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.
Der Berufung der beklagten Partei hingegen wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahingehend abgeändert, dass es insgesamt wie folgt zu lauten hat:
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 6.478,54 (darin EUR 876,59 USt und EUR 1.219,- Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt insgesamt EUR 30.000,-.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Am linken Fuß des Klägers bestanden Fehlstellungen in Form eines Knick-Senkfußes und eines massiven Hallux varus (= Abweichung der Großzehenachse zur Körpermitte hin). Der Knick-Senkfuß verursachte dem Kläger schon seit längerer Zeit Schmerzen, diese wurden von ihm aber weitgehend negiert und hinderten ihn auch nicht beim Sport. Der Hallux varus verursachte keinerlei Beschwerden. Am 22. Juni 2022 machte er einen „ falschen Schritt “ und verspürte dabei einen Riss an der Posticus-Sehne im linken Fuß. Der Kläger konsultierte daher zunächst zwei Fachärzte in C*, zu denen er aber kein „ Vertrauen fasste “. Dann suchte er das „ D* “ in ** auf, wo man ihm riet, bei einem Fußspezialisten vorstellig zu werden, und konkret den Beklagten empfahl.
Der Kläger nahm einen Untersuchungstermin in der Ordination des Beklagten am 6. Juli 2022 wahr. Bei diesem 45-minütigen „ Erstgespräch “ schaute sich der Beklagte den linken Fuß des Klägers an und diagnostizierte einen sekundären Plattfuß bei Posticus-Insuffizienz und einen Hallux varus. Der Beklagte besprach zwei Operationsmethoden zur Behebung des ausgeprägten Plattfußes, nämlich einerseits eine Versteifung im Talonavikulargelenk (TN-Arthrodese) und andererseits eine Posticus-Ersatzplastik. Von der TN-Arthrodese riet er eher ab, da die Komplikationsrate höher und die Nachbehandlung langwieriger sei. Die Streitteile einigten sich auf die Posticus-Ersatzplastik und darauf, dass gleichzeitig eine medialisierende Fersenbein-Osteotomie gemacht werde. Der Beklagte riet dem Kläger auch zu einer Korrektur der abstehenden Großzehe, da die beiden Operationen gut vereinbar seien und es zu einem „ schönen “ Fuß gehöre. Der Kläger war diesbezüglich erst skeptisch, da ihm die Großzehe grundsätzlich keine Beschwerden bereitete, er ließ sich aber überzeugen und stimmte der Operation der Großzehe ebenfalls zu.
Im Rahmen dieses Gespräches erklärte der Beklagte dem Kläger anhand einer detaillierten Skizze auf dem Aufklärungsbogen die gewählte Operationsmethode und vermerkte darauf, dass für sechs Wochen ein Gips zu tragen sei. Er informierte den Kläger, dass er bis zur Gipsabnahme „ auf Krücken “ gehen müsse. 14 Tage nach der Gipsabnahme könne er wieder „ mit dem Sport beginnen “, worüber der Kläger froh war, da Sport sehr wichtig für ihn ist.
Der Kläger fragte den Beklagten nach möglichen Komplikationen und erkundigte sich insbesondere zur Gefahr von nicht beherrschbaren Blutungen. Der Beklagte sagte dazu, dass dies in dem Fall eigentlich nicht relevant sei, weil der Fuß weit weg von lebensnotwendigen Organen liege. Der Beklagte räumte jedoch ein, dass dies ein Schwachpunkt des Spitals sei, weil der Kläger diesfalls nach ** transferiert werden müsste.
Der Kläger fragte den Beklagten auch, wie sicher es sei, dass die Operation gelinge. Der Beklagte antwortete darauf, dass er bisher 200 solcher Operationen durchgeführt habe und alle erfolgreich verlaufen seien, ohne Komplikationen und zur Zufriedenheit der Patienten. Der Beklagte versicherte, dass die Wahrscheinlichkeit hoch sei, dass ein gutes Ergebnis eintrete.
Der Beklagte schrieb weiters „ Rezidiv “ auf den Aufklärungsbogen. Er selbst versteht darunter, dass es bei einem operativen Eingriff sein kann, dass das gewünschte Ergebnis nicht eintritt. Dem Kläger erklärte er hiezu, dass seine jetzige Sehne dick und die Ersatzsehne dünner sei, letztere aber auch halten müsste, da der Kläger nicht übergewichtig „ und dergleichen “ wäre; falls es nach Jahren dazu komme, dass die Ersatzplastik „ nicht mehr so halte “, müsse man sich dann etwas anderes überlegen.
Der Kläger war erfreut über das Aufklärungsgespräch, da er den Eindruck hatte, dass sich der Beklagte ernsthaft seines Problems angenommen hatte. Aufgrund des Gesprächs passte für den Kläger alles, sodass er der Operation gleich zustimmte.
Die am 26. Juli 2022 in der E* vom Beklagten durchgeführte Operation sollte nicht nur der Versorgung mit einer Posticus-Ersatzplastik, sondern auch der Behebung des Knick-Senkfußes und der (zur Erzielung einer funktionellen Verbesserung durchgeführten) „ Begradigung “ der Großzehe dienen. Sie umfasste drei Operationsschritte: die Durchtrennung des Fersenbeines und Verschiebung des hinteren Anteils nach innen (inklusive Fixation durch eine Schraube), einen Sehnentransfer der langen Beugesehne der Zehen an den knöchernen inneren Fußrand und die Versteifung des Großzehengrundgelenks. Sowohl die Indikationsstellung zur Operation als auch die Wahl der Operationsmethode und die Durchführung der Operation waren korrekt. Der chirurgische Erfolg der Korrektur des Knick-Senkfußes ist aber ausgeblieben und die Beschwerdesymptomatik hat durch die chirurgische Versorgung zugenommen. Weil der Fuß nach wie vor nach innen abknickt, wirkt sich die Korrektur der Großzehe funktionell negativ aus, da die stützende Position der großen Zehe nicht mehr vorhanden ist.
Die operative Korrektur eines schmerzhaften Plattfußes ist ein chirurgisch anspruchsvolles, differenziertes Vorgehen. „ Die Angaben des chirurgischen Erfolges schwanken in der Literatur stark, auch abhängig von Parametern wie Trainingszustand, Body Maß Index, Alter und Geschlecht. In der Literaturangabe sind die Erfolgsaussichten einer Postikus-Ersatzplastik sehr breitgefächert, sodass eine konkrete Erfolgsaussicht nicht gegeben werden kann, wobei diese sicherlich nicht 100%, aber sicherlich über 50% liegen “.
Der Kläger begehrte zuletzt (ON 6, S 9, iVm ON 25.4, S 2) neben der mit EUR 5.000,- bewerteten Haftungsfeststellung den Ersatz folgender Schadenspositionen: Schmerzengeld EUR 45.000,- „ Physio “ EUR 390,- Dr. B* für Untersuchung am 6. Juli 2022 EUR 150,- Bahnfahrt C* - F* am 25. Juli 2022 EUR 123,20 Taxi F* am 25. Juli 2022 EUR 9,70 Apotheke F* EUR 28,45 Grünes Kreuz Transport F* – G* EUR 850,- Residenz G* von 9. August bis 5. September 2022 EUR 2.414,49 Physiotherapie am 13. September 2022 EUR 85,- Einbettzimmerzuschlag E* (EUR 70,00 x 16 Tage) EUR 1.120,- Dr. B* am 5. September 2022 (Gipsabnahme) EUR 125,- Übernachtung in F* von 18. auf 19. Oktober 2022 EUR 49,- Dr. B* „19.10.2022“ EUR 120,- Dr. G* (Zweitmeinung) EUR 180,- 4 Physiotherapien à EUR 85,- (Herbst 2022) EUR 340,- Krankenversicherung Selbstbehalt EUR 600,- Dr. B* für Ordination am 19. Oktober 2022 EUR 120,- 2 Physiotherapien à EUR 85,- (Winter 2022/23) EUR 170,- Dr. H* (Zweitmeinung) EUR 220,- Übernachtung I* EUR 74,55 Dr. B* „22.05.2023“ EUR 250,- Spesen EUR 500,- gesamt EUR 52.919,39
Zum Anspruchsgrund brachte der Kläger – abgesehen von dem nicht mehr berufungsgegenständlichen Behandlungsfehler – im Wesentlichen vor, es habe vor der Operation keine Aufklärung gegeben. Lediglich der Vorgang des beabsichtigten Eingriffs sei erläutert, „ aber kein Risiko aufgeklärt “ worden. Der Beklagte habe den Operationserfolg ausdrücklich mehrfach zugesichert. Der Beklagte habe gesagt, er hätte schon 200 dieser Operationen erfolgreich und ohne Komplikationen durchgeführt. Die Prognose sei positiv. Der Beklagte habe den Eindruck vermittelt, der Eingriff selbst sei völlig risikolos, und daher faktisch den Erfolg zugesichert. Nur aufgrund dieser Zusicherungen habe der Kläger der Operation zugestimmt. Tatsächlich habe der Beklagte einmal das Wort „ Rezidiv “ in den Mund genommen, dabei aber nur pauschal darauf verwiesen, dass die Ersatzsehne in Jahren eventuell wieder reißen könnte. Im Fall des Klägers sei die Prognose aber gut, weil er weder übergewichtig geschweige denn adipös wäre. Ein solches Risiko wäre daher faktisch auszuschließen.
Auch die Aufklärung über die technische Vorgehensweise bezüglich Versteifung der großen Zehe sei falsch gewesen. Die Versteifung sei am Aufklärungsbogen am falschen Gelenk eingezeichnet.
Der Beklagte bestritt und beantragte Klagsabweisung. Soweit im Berufungsverfahren entscheidungsrelevant brachte er vor, die Behauptung, es hätte keine Aufklärung gegeben und der Kläger sei über Risiken nicht aufgeklärt worden, sei unzutreffend. Der Kläger habe die Aufklärung vielmehr durch seine Unterschrift bestätigt. Für den Fall, dass das Gericht keine (ausreichende) Aufklärung annehmen sollte, brachte der Beklagte vor, dass der Kläger die Operation aufgrund der medizinischen Indikation und der Schmerzen auch ohne diese durchführen hätte lassen.
Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren und dem Leistungsbegehren im Umfang von EUR 7.099,38 sA statt und wies das Leistungsmehrbegehren von EUR 45.820,01 sA ab. Abgesehen vom eingangs wiedergegebenen, im Berufungsverfahren nicht mehr strittigen Sachverhalt traf es noch folgende Feststellung:
Beim Kläger handelt es sich um einen sehr informierten, selbstbestimmten und kritisch-hinterfragenden Patienten. Wenn der Kläger vom Beklagten darüber aufgeklärt worden wäre, dass mit der Operation möglicherweise nicht der gewünschte Erfolg und vor allem damit verbunden aufgrund der funktionellen, anatomischen Problematik eine Beschwerdesymptomatik einhergeht – wie es dann beim Kläger der Fall war –, dann hätte er der Operation nicht zugestimmt. Er hätte – wie er es auch schon vor dem Arztbesuch beim Beklagten machte – weitere Ärzte, allenfalls auch im Ausland, aufgesucht. Es wäre für ihn aber keine Option gewesen, mit der Ruptur weiterzuleben, da er keinen Sport mehr betreiben und auch im Garten nicht mehr arbeiten hätte können. Er hätte sich solange Zweitmeinungen eingeholt, bis er die „ Sicherheit “ für sich erlangt hätte, dass die Operation, wenn auch verbunden mit Folgeoperationen, zum Erfolg führt.
In seiner rechtlichen Beurteilung kam das Erstgericht zum Schluss, dass der Beklagte zwar keinen Behandlungs-, wohl aber einen Aufklärungsfehler zu verantworten habe, weil er den Kläger nicht über das Risiko aufgeklärt habe, dass der Operationserfolg ausbleiben könne und daraus resultierende „ Verlaufskonsequenzen “ auftreten könnten. Es sprach daher folgende Schadenspositionen zu: Schmerzengeld für Operation und Nachbehandlung EUR 4.900,- Honorarnote des Beklagten für 6. Juli 2022 EUR 150,- Honorarnote des Beklagten für 5. September 2022 EUR 125,- Honorarnote des Beklagten für 19. Oktober 2022 EUR 120,- Honorarnote des Beklagten für 22. Mai 2023 EUR 250,- Rezeptgebühr EUR 28,45 Anreise zur Operation von C* nach F* EUR 123, 3 0 und EUR 9,70 Übernachtung in F* von 18. auf 19. Oktober 2022 EUR 49,- Übernachtung im I* am 22. Mai 2023 EUR 74,55 Selbstbehalt der Krankenversicherung EUR 600,- Wundversorgung in G* EUR 4,38 Spesen EUR 70,-. Hinzukommen „ für die aufgrund des ausgebliebenen Operationserfolgs in Anspruch genommene Physiotherapie “ folgende Rechnungen für Physiotherapie: Therapie am 13. September 2022 EUR 85,- Therapien im Herbst 2022 EUR 340,- Therapien im Winter 2022/23 EUR 170,- gesamt: EUR 7.099,38
Hingegen lehnte das Erstgericht abgesehen von den Positionen Schmerzengeldmehrbegehren EUR 40.100,- und Spesenmehrbegehren EUR 430,- mangels Rechnung einen Ersatz ab für Physiotherapie EUR 390,- und erklärte folgende Positionen mangels „ medizinischer Indikation “ für nicht ersatzfähig: Aufenthaltskosten G* EUR 2.410,11 Krankentransport nach G* EUR 850,- Einbettzimmerzuschlag E* (trotz Covid-Infektion des Klägers; es sei Sache des Krankenhauses, den Patienten zu isolieren) EUR 1.120,0 6 . Außerdem wurde implizit ein Ersatz folgender Positionen verwehrt: Dr. G* (Zweitmeinung) EUR 180,- Dr. H* (Zweitmeinung) EUR 220,- Dr. B* (Doppelverrechnung 19. Oktober 2022) EUR 120,- gesamt (rechnerisch richtig addiert): EUR 45.820,17
Gegen diese Entscheidung berufen beide Streitteile. Der Kläger macht in seinem Rechtsmittel, das er formell in einen Rekurs und eine Berufung aufgliedert, in der Sache eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens und eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und strebt einen weiteren Zuspruch von EUR 44.910,11 (Transport- und Aufenthaltskosten G*, Kosten für Zweitmeinungen; Einzelzimmerzuschlag, restliches Schmerzengeld, weitere Spesen von EUR 30,-) an, während der Beklagte wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung die gänzliche Klagsabweisung beantragt. Beide Streitteile stellen hilfsweise einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
In ihren Berufungsbeantwortungen begehren die Streitteile jeweils, der gegnerischen Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung des Klägers ist nicht berechtigt, jene des Beklagten ist berechtigt.
1. Zur Mängelrüge des Klägers
1.1. Das – einheitliche – Rechtsmittel des Klägers ist mit „ I. Bekanntgabe eines Vollmachtswechsels II. Rekurs III. Berufung “ bezeichnet und beschwert sich im „ Rekurs“ über den vom Erstgericht mit Beschluss ON 21 verworfenen Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen. Daher stellt sich die Frage, ob der gemäß § 366 Abs 1 ZPO nicht abgesondert anfechtbare Beschluss des Erstgerichts mit einem (mit der Berufung) verbundenen Rekurs zu bekämpfen oder in der Berufung als Verfahrensmangel zu rügen ist. Nach der Rspr auch dieses Berufungsgerichts hat die Relevierung einer unberechtigten Verwerfung der Ablehnung eines Sachverständigen mit Mängelrüge in der Berufung zu erfolgen hat (zuletzt OLG Linz 6 R 93/24z mwH; so etwa auch OLG Linz 4 R 147/23z, 148/23x je mwH auch zu gegenteiligen Entscheidungen; idS etwa auch OLG Wien 5 R 195/23t ua, OLG Graz 4 R 252/23w).
Daher ist auch hier von einem einheitlichen – als Berufung zu qualifizierenden – Rechtsmittel auszugehen, über das allein vom Berufungsgericht zu entscheiden ist. Die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels hindert nämlich nicht dessen Behandlung in einer dem Gesetz entsprechenden Weise (RIS-Justiz RS0036258). Konsequenterweise sind auch die Entgegnungen des Beklagten als Einheit aufzufassen und (nur) als Berufungsbeantwortung zu qualifizieren.
1.2. Die allgemeinen Voraussetzungen für die erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen hat das Erstgericht in seinem Beschluss ON 21 bereits ausführlich dargelegt. Demnach können allein aus seiner Tätigkeit als Sachverständiger grundsätzlich keine gerechtfertigten Bedenken gegen seine Unbefangenheit abgeleitet werden. Das gilt auch für Bedenken betreffend die persönliche Eignung des Sachverständigen, die Qualität des Gutachtens oder die Sachkenntnis. Die Kompetenz des Sachverständigen und die Qualität seiner Tätigkeit ist im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen (statt vieler Schneider in Fasching 3§ 356 ZPO Rz 9 mwH). Diese Darstellung der objektiven Rechtslage lässt der Kläger – zurecht – unwidersprochen.
1.3.1. Als Ablehnungsgrund releviert der Kläger zum einen, dass der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten wichtige medizinische Unterlagen, die zur abschließenden Beurteilung seines Falles erforderlich seien, nicht berücksichtigt habe. Über den „ Status/Situs “ vor der Operation hätten nur die davor angefertigten (Schnitt-)Bilder (MR vom 10. Mai, 8. Juni und 5. Juli 2022) Auskunft geben können. Die Ausführungen des Sachverständigen in seiner Stellungnahme zum Ablehnungsantrag seien nicht plausibel.
1.3.2. Das Berufungsgericht hält die Angaben des Sachverständigen sehr wohl für nachvollziehbar: Er erläuterte zum ersten MR, dass sich aus dem Gutachtensauftrag keinerlei Begründung für die Berücksichtigung einer Bildgebung der Lendenwirbelsäule ergebe (ON 19.1, S 2 f). Dem hält auch der Kläger nichts Substanzielles entgegen. Zu den beiden weiteren MR erläutert der Sachverständige, dass bereits die Insuffizienz der Posticussehne eine Operationsindikation darstelle; aus einer – sich aus den MR ergebenden – Ruptur hätte sich diese Indikation noch mehr ergeben (ON 19.1, S 3 und 4). Auch dieser fachlichen Einschätzung des Sachverständigen wird im Rekurs kein konkretes Argument entgegen gehalten.
1.3.3.Hinzukommt, dass es Aufgabe des Sachverständigen ist, aufgrund seiner einschlägigen Fachkenntnisse jene Methode auszuwählen, die sich zur Klärung der nach dem Gerichtsauftrag jeweils maßgebenden strittigen Tatfrage(n) am besten eignet; andernfalls verhinderte das Gericht die Fruchtbarmachung spezifischen Expertenwissens (RIS-Justiz RS0119439). Den Sachverständigen trifft entsprechend dem von ihm abgelegten Eid die Verpflichtung, sein Gutachten nach dem letzten Stand der Wissenschaft abzugeben; das Gericht kann sich daher darauf verlassen, dass keine notwendige oder zweckdienliche Erweiterung der Untersuchung unterbleibt, wenn sie vom Sachverständigen nicht angeregt oder vorgenommen wird (OLG Wien 7 Rs 177/02, SVSlg 50.079). Gleichermaßen darf sich das Gericht darauf verlassen, dass der Sachverständige alle Befunde in dem Ausmaß berücksichtigt, als dies für die Erstattung eines fachlich korrekten Gutachtens erforderlich ist. Daher hatte auch hier der Sachverständige selbst zu entscheiden, welche Befundgrundlagen er in welchem Umfang in sein Gutachten einfließen ließ (vgl OLG Linz 6 R 93/21w).
1.4.1. Zum anderen will der Kläger releviert wissen, dass der Sachverständige seine Kompetenz überschritten habe. § 31 Abs 3 ÄrzteG sehe nämlich vor, dass Fachärzte ihre Tätigkeit grundsätzlich auf ihr Sonderfach zu beschränken hätten. Auch Sachverständige, die zu wissen hätten, welchen Tätigkeitsbereich ihre Ausbildung abdeckt, dürften daher nur in ihrem Fachgebiet als Gutachter tätig werden. Die „ Ärztinnen-/Ärzte-Ausbildungsordnung 2015 “ (BGBl II 147/2015; fortan ÄAO) unterscheide zwischen der Vermittlung von Fertigkeiten und Kenntnissen. Orthopäden erhielten zwar in Röntgendiagnostik und Sonografie Fertigkeiten vermittelt, bei Schnittbildern (CT und MRT) würden aber bloß Kenntnisse vermittelt. Damit falle die Befundung von Schnittbildern nicht unter die Fertigkeiten des orthopädischen Sachverständigen. Darauf werde auch in der Literatur hingewiesen ( Prader/Gottardis , RdM 2020, 180). Eine Befundung von Schnittbildern sei daher ausschließlich den Fachärzten für Radiologie vorbehalten. Der Gerichtssachverständige habe demnach durch die Befundung der MR-Bilder seine Kompetenz überschritten. Unterlasse ein Sachverständiger diesbezüglich eine „ Selbstanzeige“, sei er nach der Judikatur des VwGH nicht mehr vertrauenswürdig (§ 2 Abs 2 Z 1 lit e SDG; Wilfinger , ÖJZ 2021, 817) und handle wider die Standesregeln der Sachverständigen ( Dokalik , Das Recht der Sachverständigen und Dolmetsch-Gebühren [2008] 130).
1.4.2. Der Kläger lässt unerwähnt, dass ihm das Gutachten mit den kritisierten Befundungen von Schnittbildern mit dem Beschluss ON 16 am 20. August 2024 zugestellt wurde. In seinem am 9. September 2024 eingebrachten Ablehnungsantrag ON 17 kommt er auf diesen Punkt nicht zurück.
Gemäß § 356 Abs 1 ZPO sind die Gründe der Ablehnung gleichzeitig mit der Ablehnung anzugeben. Diese Anordnung entspricht § 22 Abs 1 S 2 JN für die Ablehnung von Richtern (vgl dazu etwa RIS-Justiz RS0045962). Auch im Ablehnungsverfahren gegen einen Sachverständigen ist die Partei daher gehalten, schon in ihrem Ablehnungsantrag sämtliche Ablehnungsgründe detailliert und konkret vorzubringen (OGH 9 Ob 97/24s). Wenn sich der behauptete Ablehnungsgrund erst aus dem erstatteten Gutachten ergibt, muss die Ablehnungserklärung bei der ersten möglichen Gelegenheit erfolgen ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka 5§§ 355 f ZPO Rz 4). Unterbleibt die rechtzeitige Geltendmachung, können diese Gründe zur Hintanhaltung einer Prozessverschleppung von der Partei nicht mehr geltend gemacht werden (vgl Mayr in Rechberger/Klicka 5§ 21 JN Rz 2). Die erst in der Berufung geltend gemachte (behauptete) Kompetenzüberschreitung ist daher als Ablehnungsgrund präkludiert.
1.4.3. Hinzukommt, dass nach der Rspr dieses Berufungsgerichts für die dem Orthopäden obliegende Diagnostik aller Erkrankungen und Verletzungen von Knochen, Gelenken und damit verbundenen Weichteilen (iSd Anlage 23 zur ÄAO – ob diese Fassung auf den hier bestellten Gerichtssachverständigen anzuwenden ist, bleibe dahingestellt) die Fähigkeit, auch Schnittbilder von CT und MRT zu befunden, unerlässlich ist. Dass er dabei zu nicht dem Standpunkt der Partei entsprechenden Ergebnissen kommt, bedeutet keinen Hinweis auf mangelnde Fachkunde und bildet auch keinen Anlass, ein Gutachten aus dem Fachgebiet der Radiologie einzuholen (OLG Linz 2 R 36/24p). Ähnlich wurde im Ergebnis zu OLG Linz 6 R 74/21a geurteilt, wo der Sachverständige in seiner Stellungnahme – nachvollziehbar – darauf hingewiesen hatte, dass eine „ fachbezogene Interpretation von Schnittbildern “ zu seinem Fachbereich gehöre.
1.4.4.Im Ergebnis ist dem Kläger daher zu entgegnen: Fachärzte haben ihre fachärztliche Berufstätigkeit auf ihr Sonderfach zu beschränken (§ 31 Abs 3 ÄrzteG). Da das ÄrzteG selbst die einzelnen Sonderfächer aber nicht voneinander abgrenzt, richtet sich der Berechtigungsumfang der jeweiligen fachärztlichen Tätigkeit nach dem entsprechenden Fächerkatalog der ÄAO (RIS-Justiz RS0051639). In dem von Prader/Gottardis (RdM 2020, 180) zitierten, unter https://www.aerztekammer.at/documents/261766/417380/Anl_23_ORTRAUMA_2020-01-01.pdf/eb22bb14-9c85-b23d-634b-c8cb362e45f2 abrufbaren Dokument „ Ausbildungsinhalte zum Sonderfach Orthopädie und Traumatologie “ heißt es, schon die Grundausbildung umfasse die Fertigkeit „ Fachspezifische Interpretation der von Radiologinnen und Radiologen und Nuklearmedizinerinnen und Nuklearmedizinern erhobenen Bilder und Befunde inkl. Durchführung bildgebungsgesteuerter Eingriffe “ (Hervorhebung nicht im Original). Die Argumentation des Klägers, bei Schnittbildern (CT und MRT) würden Orthopäden „ bloß “ Kenntnisse vermittelt, geht schon deshalb ins Leere, weil der Begriff der „ Kenntnisse “ iSd § 3 Z 9 ÄAO auch die „ Interpretation von Befunden und Berichten von Ärztinnen/Ärzten anderer medizinischer Fachrichtungen “ umfasst, sodass der Orthopäde – so wie es auch hier der Gerichtssachverständige gemacht hat – Schnittbilder fachspezifisch interpretieren, aber nicht etwa selbst anfertigen darf (sofern er in der Ausbildung diese „ Fertigkeit “ iSd § 3 Z 8 ÄAO nicht erworben hat).
1.5. Das bedeutet insgesamt, dass die Verwerfung der Ablehnung des Sachverständigen korrekt war und die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht vorliegt.
2. Zur Tatsachenrüge des Beklagten
2.1. Der Beklagte bekämpft folgende Feststellung auf US 9 f:
Wenn der Kläger vom Beklagten darüber aufgeklärt worden wäre, dass mit der Operation möglicherweise nicht der gewünschte Erfolg und vor allem damit verbunden aufgrund der funktionellen, anatomischen Problematik eine Beschwerdesymptomatik einhergeht – wie es dann beim Kläger der Fall war –, dann hätte er der Operation nicht zugestimmt.
Als Ersatzfeststellung beantragt er:
Wenn der Kläger vom Beklagten darüber aufgeklärt worden wäre, dass mit der Operation möglicherweise nicht der gewünschte Erfolg und vor allem damit verbunden aufgrund der funktionellen, anatomischen Problematik eine Beschwerdesymptomatik einhergeht – wie es dann beim Kläger der Fall war –, dann hätte er der Operation dennoch zugestimmt.
2.2. Das Erstgericht stütze seine Feststellung allein auf die Aussage des Klägers, obwohl dieser eindeutig zu verstehen gegeben habe, dass es für ihn keine Option gewesen wäre, mit der Ruptur weiterzuleben, da er dann keinen Sport mehr betreiben und den Garten nicht mehr bearbeiten hätte können (ON 25.4, S 12). Er hätte der Operation „ auch bei entsprechender Aufklärung zugestimmt “ (ON 25.4, S 5). Relativiert habe er diese Aussage erst über mehrfaches Nachfragen. Weil die Operation lege artis erfolgt und medizinisch indiziert gewesen sei und weil der Beklagte (nur) zugesichert habe, die Wahrscheinlichkeit eines guten Ergebnisses sei hoch, sei die bekämpfte Feststellung unschlüssig und mit den Beweisergebnissen nicht in Einklang zu bringen. Zu berücksichtigen sei bei der Glaubwürdigkeitsbeurteilung auch, dass die Schilderungen des Klägers erst ex post und erst nach Ausbleiben des gewünschten Behandlungserfolges erfolgt seien. In der Gesamtbetrachtung und bei Berücksichtigung der sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergebenden Tatsache, dass jeder medizinische Eingriff zu Komplikationen bzw nicht zum gewünschten Erfolg führen könne, wäre die Ersatzfeststellung zu treffen gewesen.
Die begehrte Feststellung sei rechtlich relevant, weil sich daraus ergebe, dass der Beklagte „ unabhängig von einer allfälligen mangelhaften Aufklärung “ nicht hafte.
2.3. Die Berufung zeigt – soweit zutreffend – auf, dass das Ergebnis der erstgerichtlichen Beweiswürdigung (bei isolierter Betrachtung der in Rede stehenden Feststellung) keinesfalls zwingend ist. Lediglich die protokollierte Aussage des Klägers „ Ich möchte schon anmerken, wenn es nunmehr Thema ist, dass ich der Operation auch bei entsprechender Aufklärung zugestimmt hätte “ (ON 25.4, S 5) ist nach Ansicht des Berufungsgerichts im Gesamtzusammenhang der Aussage nicht dahin zu verstehen, dass der Kläger der Operation bei entsprechender Aufklärung zugestimmt hätte; vielmehr wollte der Kläger offenbar (mit einem grammatikalisch unrichtigen Satz) seine Aussage zum Thema, „ dass ich der Operation auch bei entsprechender Aufklärung zugestimmt hätte “, einleiten. Außerdem hat der Kläger zwar gesagt, er hätte „ natürlich nicht mit der Ruptur gelebt “. Zwei Zeilen darüber findet sich allerdings eine gegenteilige Aussage, nämlich er „ hätte einfach auch weiter mit der Ruptur gelebt “ (ON 25.4, S 12). Diesem Widerspruch wurde offenbar in der Verhandlung nicht weiter nachgegangen.
Im Übrigen aber hätten – soweit ist dem Beklagten zuzustimmen – die vorliegenden Beweise mit durchaus guten Gründen auch zu einer anderen Feststellung führen können. Dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen möglich wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht allerdings nicht aus, um eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (statt vieler RIS-Justiz RES0000012). Vor allem kann die Berufung letztlich kein konkretes Beweisergebnis benennen, aus dem sich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit die gewünschte, positive Feststellung ergeben würde. Tatsächlich hat auch das Erstgericht konkrete Gründe benannt, die gegen eine Ersatzfeststellung im Sinne des Beklagten sprechen (US 16).
2.4. Die Feststellung des Erstgerichts ist allerdings für die rechtliche Beurteilung nicht relevant: Sie befasst sich erstens mit einem gar nicht als Klagegrund vorgebrachten Aufklärungsfehler: Der Kläger stützte sich nämlich (was die Risikoaufklärung anlangt) darauf, er sei gar nicht über Risiken aufgeklärt worden bzw (ein wenig in Widerspruch dazu) der Erfolg sei zugesagt worden. Beides hat das Beweisverfahren nicht erweislich gemacht.
Zweitens knüpft das Erstgericht die Feststellung zum hypothetischen Kausalverlauf auch daran an, dass der Kläger nicht darüber aufgeklärt worden wäre, dass möglicherweise der Operationserfolg ausbleibe. Tatsächlich ist aber festgestellt, dass der Beklagte – nach dem voraussichtlichen Operationserfolg befragt – dem Kläger (nur) versicherte, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit ein gutes Ergebnis eintreten werde (US 8). Das kann bei wertender Betrachtung nur so verstanden werden, dass dem Kläger hinreichend deutlich gemacht wurde, dass der Operationserfolg nicht sicher eintreten werde – oder mit anderen Worten auch ein Misserfolg möglich ist. Somit kann die kritisierte Feststellung zum hypothetischen Kausalverlauf nur dahin verstanden werden, dass sie von der Prämisse ausgeht, dass der Beklagte nicht auch darüber aufgeklärt wurde, dass mit dem Misserfolg der Operation eine Beschwerdesymptomatik einhergehen kann . Ein diesbezüglicher Aufklärungsfehler wurde aber in erster Instanz nicht einmal ansatzweise geltend gemacht.
3. Zur Rechtsrüge des Beklagten
3.1.1. In seiner Rechtsrüge zeigt der Beklagte einen weiteren Grund auf, der für die Irrelevanz der von ihm bekämpften Feststellung spricht: Die Rechtsansicht, der Kläger sei nicht über das Risiko aufgeklärt worden, dass der Operationserfolg auch ausbleiben könne und daraus resultierend „ Verlaufskonsequenzen “ auftreten könnten, sei laut Beklagtem unrichtig. Er verweist einerseits auf die Feststellungen zu den Erfolgsaussichten der Posticus-Plastik laut Literatur und andererseits auf die Feststellungen, wonach dem Kläger versichert worden sei, dass die Wahrscheinlichkeit hoch sei, dass ein „ gutes Ergebnis “ eintrete. Das Erstgericht verkenne, dass diese (positiv formulierte) Auskunft des Beklagten dieselbe Botschaft vermittle wie die (negative) Information, dass eine geringe Wahrscheinlichkeit bestehe, dass der gewünschte Operationserfolg ausbleibe.
3.1.2. Das Berufungsgericht teilt diese Rechtsansicht: Der Beklagte hat in seiner Beantwortung der Frage des Klägers zur Wahrscheinlichkeit des Gelingens der Operation hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass eine geringe Wahrscheinlichkeit besteht, dass das Ergebnis „ nicht gut “ sein könnte.
3.1.3. Der Kläger hält dem mit Blick auf die Feststellungen zu den Erfolgsaussichten laut Literatur entgegen, der Beklagte hätte „ diese Wahrscheinlichkeiten (zwischen 51 und 99 %) “ mitteilen müssen. Eine konkrete Aufklärungsverpflichtung in diese Richtung ist dem Prozessvorbringen in erster Instanz nicht zu entnehmen. Es gibt auch keine Feststellungen, wonach ein sorgfältiger Arzt in der Position des Beklagten (ex ante) aus medizinischer Sicht eine solche Aufklärung vorgenommen hätte.
Eine solche Feststellung hätte das Erstgericht auf Basis der Beweisergebnisse auch nicht treffen können: Der Sachverständige führte etwa aus (ON 24.5, S 17): „ Wenn man selbst Eingriffe in einer gewissen Zahl hat, hat man die Übersicht über den eigenen Erfolg und kann somit eine für sich persönlich zutreffende Wahrscheinlichkeit angeben, ohne dass die mit der Gesamtzahl der Wahrscheinlichkeiten international zwangsläufig übereinstimmen muss “. Genau das hat letztlich der Beklagte gemacht und aufgrund seiner persönlichen Erfahrung eine Erfolgseinschätzung abgegeben. Weiters hielt der Sachverständige fest (ebenfalls ON 24.5, S 17): „ Nach der Literatur ist eine sinnvolle Prozentangabe nicht möglich “. Eine Feststellung, wonach ein sorgfältiger Facharzt den Kläger so aufgeklärt hätte, wie er es laut seiner Berufungsbeantwortung wünscht, scheidet daher nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens aus (sodass das Fehlen einer solchen Feststellung auch nicht als sekundärer Feststellungsmangel gewertet werden kann).
3.1.4. Weiters verweist der Kläger darauf, dass sich die Äußerung des Beklagten nur auf die Korrektur des Knick-Senkfußes beziehe, nicht aber auf die Problematik, welche bei Misslingen der Korrektur und gleichzeitiger Korrektur des Hallux varus eintreten könne.
Die „ Problematik, welche bei Misslingen der Korrektur und gleichzeitiger Korrektur des Hallux varus eintreten könne“, wurde in erster Instanz nicht zum Thema einer Behauptung eines Aufklärungsfehlers gemacht. Im Übrigen bezog sich die Aussage des Beklagten feststellungsgemäß auf die Operation an sich. Ob Gesprächsthema war, was ein Misserfolg betreffend die Posticus-Ersatzplastik bedeuten würde, ist den Feststellungen – wohl in Ermangelung eines konkreten Tatsachenvorbringens dazu – nicht zu entnehmen. Im Übrigen muss der Arzt nicht auf alle nur denkbaren Folgen einer Behandlung hinweisen (RIS-Justiz RS0026529). Er muss daher auch nicht von sich aus über Konsequenzen eines – im Rahmen der Risikoaufklärung keinesfalls als ausgeschlossen dargestellten – Misserfolgs der Operation aufklären.
3.2. Die Ausführungen beider Streitteile zum Thema „ Rezidiv “ ändern daran nichts. Ziel der Risikoaufklärung ist es nicht, den Patienten darüber zu belehren, woraus sich das Wort herleitet oder wie es im chirurgischen Sprachgebrauch verwendet wird. Ob darunter auch die Möglichkeit des Nichteintritts des primären Operationserfolges zu verstehen ist, kann hier dahingestellt bleiben, weil darüber ohnedies hinreichend aufgeklärt wurde (weil der Beklagte eben erläuterte, dass die von ihm bislang durchgeführten 200 Operationen erfolgreich und komplikationsfrei verlaufen seien, der Beklagte aber trotzdem nur versicherte, die Wahrscheinlichkeit für ein gutes Ergebnis sei „ hoch “).
3.3. Die Aufklärung des Beklagten ist daher – zumal im Rahmen der Prozessbehauptungen des Klägers, der zwar nicht für die „ Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung“ (RIS-Justiz RS0108185, RS0038485, RS0111528), wohl aber für das Vorliegen eines Aufklärungsfehlers behauptungs- und beweispflichtig ist (OGH 6 Ob 71/09y) – nicht fehlerhaft erfolgt.
4. Zur Rechtsrüge des Klägers
4.1. Die Rechtsrüge des Klägers befasst sich lediglich mit der Anspruchshöhe. Ausführungen dazu können mangels Berechtigung des Anspruchs dem Grunde auf sich beruhen.
4.2. Der Vollständigkeit halber ist aber darauf hinzuweisen, dass die Feststellungen für eine abschließende Beurteilung des Schmerzengeldanspruches nicht ausreichen. So wurden etwa nur jene Schmerzperioden eingeschätzt, die sich aufgrund der Operation ergeben haben (US 14). Zur Intensität der Beeinträchtigung durch das veränderte Gangbild und des sonstigen Bewegungsapparates finden sich keine aussagekräftigen Feststellungen. Völlig fraglich ist auch, wieso der Kläger nicht mehr ins Ausland reisen kann (also zwar nicht von C* nach Ungarn, aber offenbar nach **). Es würde auch Feststellungen dazu brauchen, inwiefern sportliche Aktivitäten operationskausal nicht mehr möglich sind.
4.3. Aus Anlass der Berufung des Klägers ist auch festzuhalten, dass zum Umfang der Ersatzpflicht von „ Heilungskosten“ nicht nur auf die medizinische Indikation abzustellen wäre (vgl etwa OGH 2 Ob 51/23y mwH).
5. Ergebnis
5.1.1.Die Abänderung des Urteils zieht eine Neufassung der Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren nach sich, die nun auf § 41 ZPO zu stützen ist. Dazu ist die Kostennote des Beklagtenvertreters iSd § 54 Abs 1a ZPO als unbeanstandet zugrunde zu legen. Als offenbare Unrichtigkeit ist lediglich zu berücksichtigen, dass für Äußerungen im Ablehnungsverfahren nur Kostenersatz nach TP 2 RAT gebührt ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.320 bei FN 1324). Vom insgesamt verzeichneten Betrag von EUR 15.958,58 ist daher der Aufwand nach TP3A RAT von EUR 1.802,94 abzuziehen und der Aufwand nach TP 2 RAT von EUR 915,18 hinzuzuzählen, sodass sich ein Zuspruch von EUR 15.070,82 (darin EUR 2.750,- Barauslagen und EUR 2.053,47 USt) ergibt.
5.1.2.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Dass dem Beklagten neben den (korrekt verzeichneten) Berufungskosten nur die (ebenfalls korrekt verzeichneten) Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen sind, ergibt sich schon aus dem unter Punkt 1. Ausgeführten.
5.2. Der Ausspruch über den Wert des (zusammenzurechnenden: vgl Lovrekin Fasching³ § 502 ZPO Rz 134) Entscheidungsgegenstands ergibt sich schon aus der Höhe des Geldleistungsbegehrens.
5.3.Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der ordentlichen Revision liegen nicht vor, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO abhing. Insbesondere der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht ist Frage des Einzelfalls (RIS-Justiz RS0026529). Ob im Hinblick auf den Inhalt der Prozessbehauptungen eine bestimmte Tatsache als vorgebracht anzusehen ist, ist ebenfalls eine Frage des Einzelfalls, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung keine erhebliche Bedeutung zukommt (RIS-Justiz RS0042828).
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