Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Rofner und Mag. Kitzbichler als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei "A* m.b.H. , vertreten durch Stanonik Rechtsanwälte in 1090 Wien, gegen die beklagte Partei B* , vertreten durch Kapferer Lechner Dellasega Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, wegen EUR 20.000,00 sA, über die Rekurse I. der beklagten (Rekursinteresse: EUR 20.000,00) und II. der klagenden Partei (Rekursinteresse: EUR 541,50) gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 31.8.2025, D*, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
I. Dem Rekurs der beklagten Partei wird keine Folge gegeben.
II. Dem Rekurs der klagenden Partei wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluss dahin abgeändert , dass er um folgenden Spruchpunkt III. ergänzt wird:
„III. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreter die mit EUR 541,50 bestimmten Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens zu ersetzen.“
III. Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreter die mit EUR 1.537,45 bestimmten Kosten der Rekursverfahren zu ersetzen.
IV. Der Revisionsrekurs ist jeweils jedenfalls unzulässig .
Begründung:
Mit der am 27.3.2025 beim Erstgericht eingebrachten Mahnklage begehrte die Klägerin gestützt auf die wesentliche Behauptung, der Beklagte habe eine Warenlieferung nicht (zur Gänze) bezahlt, die Zahlung von EUR 20.000,00 sA. Der vom Erstgericht am 28.3.2025 antragsgemäß erlassene bedingte Zahlungsbefehl wurde dem Beklagten am 2.4.2025 durch Hinterlegung zugestellt und von diesem noch am selben Tag behoben. Am 19.5.2025 bestätigte das Erstgericht dessen Rechtskraft und Vollstreckbarkeit (ON 3).
Mit ERV-Eingabe vom 14.7.2025 (ON 4) erfolgte die Bekanntgabe des Vertretungsverhältnisses seitens der Beklagtenvertreter, die unter einem um Freischaltung zur elektronischen Akteneinsicht ersuchten. Am selben Tag langte zur Bezug habenden Geschäftszahl ein (nur) vom Beklagten unterfertigter, mit 5.5.2025 datierter „Widerspruch gegen den Bescheid vom 28.3.2025“ beim Erstgericht ein; Datum der Postaufgabe war der 11.7.2025 (ON 6). Das Erstgericht trug dem Beklagten daher mit Beschluss vom 14.7.2025 (ON 7), zugestellt an die Beklagtenvertreter, auf, sein als „Widerspruch gegen den Bescheid vom 28.3.2025“ bezeichnetes Schreiben vom 5.5.2025, eingebracht am 14.7.2025, binnen 14 Tagen durch Beibringung der anwaltlichen Unterschrift zu verbessern.
Daraufhin beantragte der Beklagte mit – anwaltlich gefertigtem – Schriftsatz vom 22.7.2025 (ON 8) (1.) die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erhebung des Einspruchs gegen den bedingten Zahlungsbefehl vom 28.3.2025, (2.) erhob unter einem Einspruch gegen den bedingten Zahlungsbefehl mit der Begründung, die Waren bereits vollständig bezahlt zu haben, und (3.) stellte den Antrag, die Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls aufzuheben. Den Wiedereinsetzungsantrag begründete er damit, den selbst verfassten Einspruch jedenfalls vor dem 30.4.2025 zur Post gegeben zu haben, indem er ihn in den beim E* C* befindlichen Briefkasten geworfen habe. Dass er sich bereits für die Erhebung des Einspruchs durch einen Rechtsanwalt hätte vertreten lassen müssen, habe er „überlesen“; dabei handle es sich jedoch bloß um einen verbesserungsfähigen Mangel, der nunmehr durch Einbringung des verbesserten Einspruchs behoben worden sei. Am 5.5.2025 habe er zudem einen (mit dem im April verfassten) inhaltlich übereinstimmenden Einspruch an die Klagsvertreter gesendet, um sicher zu stellen, dass auch diese Kenntnis von der Einsprucherhebung erlangen würden. Während sich letzterer im Gerichtsakt befinde, sei der im April verfasste und an das Erstgericht adressierte Einspruch jedoch offenkundig nie bei diesem eingelangt, sondern am Postweg verloren gegangen. Erst nachdem der zuständige Gerichtsvollzieher am 10.7.2025 mit dem Beklagten Kontakt aufgenommen habe, habe er in Erfahrung gebracht, dass das Bezirksgericht Schwaz bereits mit Beschluss vom 2.6.2025 zu F* die Fahrnis- und Gehaltsexekution gegen ihn bewilligt habe. Daraufhin habe er Kontakt zu den nunmehrigen Beklagtenvertretern aufgenommen, die sodann durch Einsichtnahme in den elektronischen Akt festgestellt hätten, dass der selbst verfasste Einspruch nie beim Erstgericht angekommen sei. Die Fristversäumnis beruhe daher auf einem Irrtum „über das Nicht-Ankommen des Einspruchs“, der erst am 10.7.2025 aufgeklärt worden sei; der Wiedereinsetzungsantrag sei sohin rechtzeitig. Da die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls zu Unrecht bestätigt worden sei, werde ferner die Aufhebung dieser Bestätigung beantragt.
Am 24.7.2025 vernahm die Erstrichterin den Beklagten im Beisein seines Rechtsvertreters zum behaupteten Wiedereinsetzungsgrund (ON 10.1); das Protokoll übermittelte sie unter einem mit dem Schriftsatz des Beklagten vom 22.7.2025 an die Klägerin zur Stellungnahme binnen 14 Tagen. Mit Verfügung vom selben Tag übersandte sie zudem das Protokoll über die Einvernahme des Beklagten gemäß § 78 Abs 1 StPO an die Staatsanwaltschaft Innsbruck mit folgendem Zusatz (ON 12):
„Der Beklagte gab im Rahmen seiner Einvernahme zu seinem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (ON 10.1, S 3) an, er habe die Exekutionsbewilligung des Bezirksgerichts Schwaz vom 2.6.2025 zu F* das erste Mal im Rahmen der Einvernahme im Verfahren D* des Landesgerichts Innsbruck am 24.7.2025 gesehen.
Es sei falsch, wenn auf dem Rückschein dokumentiert sei, dass er das Schriftstück selbst übernommen habe. Er habe nicht unterschrieben.
Über mehrfache Nachfrage, ob er sich sicher sei und ob es nicht sein könnte, dass er die Sendung doch übernommen hat und sich Wochen später nicht mehr erinnern kann, blieb er vehement dabei, diese Sendung ganz sicher nicht erhalten und auf dem Pad des Zustellers sicher nicht unterschrieben zu haben. Über den Tatbestand der Verleumdung wurde er ausdrücklich belehrt und blieb auch nach dieser Belehrung bei seinen Behauptungen.
Ausgehend davon besteht zusammengefasst der Verdacht,
a) die Unterschrift auf dem Zustellschein könnte nicht vom Beklagten stammen und
b) die Beurkundung des Postbediensteten, wonach die Sendung an den Empfänger (hier den Beklagten) zustellt wurde, könnte falsch sein.
Sollte ein Ermittlungsverfahren eingeleitet werden, wird um Übermittlung des Aktenzeichens höflich gebeten.“
Am 6.8.2025 langte beim Erstgericht ein an dieses adressierter, mit 27.4.2025 datierter, auf das Aktenzeichen D* Bezug nehmender „Widerspruch gegen den Bescheid vom 28.3.2025“ des Beklagten ein, dessen Inhalt sinngemäß im Wesentlichen dem am 14.7.2025 eingelangten Schreiben entspricht und (nur) vom Beklagten unterfertigt ist; auf dem Kuvert ist als Datum der Postaufgabe (Stempel) der 4.8.2025 ersichtlich (ON 20).
Die Klägerin beantragte in ihrer fristgerechten Äußerung vom 11.8.2025 (ON 23) die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrags des Beklagten. Ein mit 5.5.2025 datiertes, vom Beklagten unterzeichnetes Schreiben, in dem dieser ausgeführt habe, gegen den „Bescheid“ vom 28.3.2025 „Widerspruch“ einzulegen, sei (erst) am 17.7.2025 bei den Klagsvertretern eingelangt. Es werde jedenfalls bestritten, dass der Beklagte den Einspruch gegen den Zahlungsbefehl im Zeitraum zwischen 22.4.2025 und 29.4.2025 tatsächlich zur Post gebracht habe. Unabhängig davon hätte er sich beim Erstgericht über das Einlangen des – allenfalls tatsächlich aufgegebenen aber nicht eingeschrieben versendeten – Schriftstücks vergewissern müssen; insofern habe er grob fahrlässig gehandelt. Davon ausgehend sei auch die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls zu Recht bestätigt worden.
Die von der Staatsanwaltschaft Innsbruck im Hinblick auf die Anzeige des Erstgerichts gegen den Beklagten (§§ 297 Abs 1 zweiter Fall, 288 Abs 1 und 4 StGB) und die Zustellerin der Exekutionsbewilligung (§§ 302, 229 StGB) eingeleiteten Ermittlungsverfahren wurden eingestellt (ON 24 und 25).
Mit dem bekämpften Beschluss wies das Erstgericht (in Spruchpunkt I.1.) den Wiedereinsetzungsantrag gegen die Versäumung der Einspruchsfrist sowie (in Spruchpunkt I.2.) den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung des Zahlungsbefehls ab und (in Spruchpunkt II.) die Einsprüche des Beklagten, eingelangt am 11.7.2025 (ON 6), 22.7.2025 (ON 8) und 6.8.2025 (ON 20), zurück. Seiner Entscheidung legte es folgenden weiteren Sachverhalt zugrunde:
Der Beklagte warf zwischen dem 2.4.2025 und dem 30.4.2025 keinen von ihm selbst verfassten und unterfertigten Einspruch gegen den bedingten Zahlungsbefehl in einen Postkasten. Erst am 4.8.2025 gab er einen von ihm zu einem nicht feststellbaren Zeitpunkt selbst verfassten, nicht von einem Rechtsanwalt unterfertigten Einspruch gegen den bedingten Zahlungsbefehl des Landesgerichts Innsbruck vom 28.3.2025 zur Post.
Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, dem Beklagten sei die Bescheinigung des behaupteten Wiedereinsetzungsgrunds misslungen; entgegen seinen Behauptungen habe er keinen selbstverfassten Einspruch gegen den bedingten Zahlungsbefehl innerhalb der Einspruchsfrist zur Post gegeben, weshalb der Wiedereinsetzungsantrag abzuweisen sei. Da die Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls nicht irrig erteilt worden sei, könne auch dem entsprechenden Aufhebungsantrag kein Erfolg beschieden sein. Die Einsprüche seien infolge Verspätung zurückzuweisen. Über die Kosten sprach das Erstgericht nicht ab.
Der Beklagte wendet sich gegen diese Entscheidung mit rechtzeitigem Rekurs , in dem er gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung beantragt, den bekämpften Beschluss in seinem Spruchpunkt I. dahin abzuändern, dass die Wiedereinsetzung bewilligt und die Vollstreckbarkeitsbestätigung aufgehoben werde, sowie dessen Spruchpunkt II. ersatzlos zu beheben und dem Erstgericht insoweit die Durchführung des ordentlichen Verfahrens aufzutragen; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Klägerin erhebt einen ebenfalls fristgerechten Kostenrekursmit dem Antrag, den bekämpften Beschluss um eine Kostenentscheidung dahin zu ergänzen, dass der Beklagte verpflichtet werde, ihr die mit EUR 541,50 „bestimmten“ Kosten des Wiedereinsetzungsverfahrens (Äußerung vom 11.8.2025 nach TP 2 RATG) zu ersetzen.
In ihren rechtzeitigen Rekursbeantwortungen beantragen die Streitteile jeweils, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Während sich der Rekurs des Beklagten als nicht berechtigt erweist, dringt die Klägerin mit ihrem Kostenrekurs durch.
I. Zum Rekurs des Beklagten:
1. Zur Mängelrüge:
1.1. Der Rekurswerber erblickt einen Verfahrensmangel darin, dass das Erstgericht den Beklagtenvertretern sein „angeblich am 4.8.2025 zur Post gegebenes“ Schreiben (ON 20) zwar am 7.8.2025 zur Kenntnisnahme zugestellt, jedoch keine (ausdrückliche) Möglichkeit zur Stellungnahme dazu eingeräumt habe. Dadurch sei ihm die Möglichkeit genommen worden, sich im Wiedereinsetzungsverfahren zu äußern. Wäre ihm eine Äußerungsmöglichkeit eingeräumt worden, hätte er „mitgeteilt“, dass das am 4.8.2025 zur Post gegebene Schreiben an diesem Tag nicht von ihm aufgegeben worden sei. Die Person, die dieses Schreiben – falls es tatsächlich erst am 4.8.2025 aufgegeben worden sein sollte – zur Post gegeben habe, sei ihm unbekannt und der Vorgang ebenso „rätselhaft“. Wäre ihm rechtliches Gehör gewährt worden, hätte er zudem eine informierte Person der G* AG als Zeugin zum Beweis dafür anbieten können, dass das im April in den Postkasten eingeworfene Schreiben auch erst Monate später hätte abgestempelt worden sein können.
Auch in Zusammenhang mit der vom Erstgericht erstatteten Anzeige an die Staatsanwaltschaft Innsbruck sei sein rechtliches Gehör verletzt worden. Die infolge dieser Anzeige eingeleiteten Ermittlungsverfahren gegen ihn und die Postzustellerin seien eingestellt worden. Hätte das Erstgericht den Beklagten zu dieser Einstellung gehört, hätte er sich auf die Aussage der Zustellerin im Ermittlungsverfahren berufen können, die angegeben habe, dass sie die Exekutionsbewilligung vermutlich seinem Vater ausgehändigt habe. Diese Angaben würden die hohe Glaubwürdigkeit des Beklagten insgesamt belegen und zudem die Unzuverlässigkeit der G* AG sowie deren Zusteller offenbaren.
1.2. Der Rekurswerber zielt mit der Geltendmachung der Gehörverletzung(en) erkennbar darauf ab, nicht die hinreichende Möglichkeit erhalten zu haben, zu bescheinigen, dass er den selbst verfassten Einspruch vor dem 30.4.2025 zur Post gegeben habe. Diese Behauptung hatte er bereits im Wiedereinsetzungsantrag aufgestellt und zu ihrer Bescheinigung insbesondere seine eidesstattliche Erklärung (Blg ./1) sowie seine Einvernahme angeboten. Das Erstgericht nahm diese Bescheinigungsmittel auf und räumte der Gegenseite durch Zustellung des Protokolls über die Einvernahme des Beklagten – gemeinsam mit dem Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten samt Beilagen – die Möglichkeit zur Stellungnahme sowohl zu den Behauptungen des Beklagten wie auch zum Ergebnis der erfolgten Beweisaufnahme ein. Diese Vorgehensweise ist nicht zu beanstanden (vgl Deixler-Hübner in Fasching/Konecny 3II/3 § 149 ZPO Rz 11; Ziehensack in Höllwerth/Ziehensack , ZPO-TaKom 2§ 149 ZPO Rz 8).
1.3. Wie der Rekurswerber zutreffend festhält, langte sein selbst verfasster Einspruch, auf dessen Kuvert (Stempel) das Datum der Postaufgabe mit 4.8.2025 ersichtlich ist (ON 20), am 6.8.2025 und damit nach dem Zeitpunkt seiner Einvernahme beim Erstgericht ein. Die Erstrichterin veranlasste daraufhin die Zustellung dieses Schriftstücks einschließlich des (eingescannten und zum Akt genommenen) Kuverts an beide Streitteile (ON 21 und 22).
Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beklagten kann davon ausgehend keine Rede sein. Auch der Rekurswerber behauptet nicht, von Beweisergebnissen, die das Erstgericht aufgenommen hat, keine Kenntnis erlangt zu haben, sondern gesteht zu, (auch) der am 6.8.2025 beim Erstgericht eingelangte Einspruch sei seinen Vertretern – vor Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag – zugestellt worden. Dass er unter einem mit der Zustellung „zur Kenntnis“ nicht zusätzlich aufgefordert oder ihm nicht ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt wurde, eine Stellungnahme zum eigenen nunmehr eingelangten Einspruch einzubringen, begründet entgegen den Rechtsmittelausführungen keinen Verfahrensmangel geschweige denn eine – von Amts wegen aufzugreifende – Nichtigkeit. Der Wiedereinsetzungswerber hat keinen Anspruch darauf, dass ihm nach Aufnahme der von ihm beantragten Bescheinigungsmittel vom Gericht die Möglichkeit eingeräumt wird, die Aussagen der von ihm selbst geführten Auskunftspersonen oder die sonstigen Erhebungsergebnisse durch neue Bescheinigungsmittel zu entkräften ( Ziehensack aaO mwN); dies muss umso mehr für eine – zwischenzeitlich eingelangte – eigene Eingabe gelten. Das Erstgericht war sohin nicht gehalten, dem Beklagten über die Zustellung der ON 20 hinaus noch ausdrücklich eine diesbezügliche Äußerungsmöglichkeit einzuräumen.
1.4.Umso weniger bestand aus den dargestellten Erwägungen eine Verpflichtung des Erstgerichts, den Beklagten zur Einstellung der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren zu hören. Mit ihrer Verfügung vom 25.7.2025 (ON 12) kam die Erstrichterin der in § 78 Abs 1 StPO normierten Anzeigepflicht nach. Diese Bestimmung begründet aber keinen Anspruch des Wiedereinsetzungswerbers auf Einräumung einer Stellungnahme zu allfälligen, in der Folge von der zuständigen Staatsanwaltschaft gewonnenen Ermittlungsergebnissen. Davon abgesehen bezieht sich die Anzeige auch nicht auf den hier interessierenden Vorgang der Postaufgabe des Einspruchs (der Einsprüche) des Beklagten, sondern auf die Zustellung der Exekutionsbewilligung an diesen, sodass auch aus diesem Blickwinkel kein Anlass für das Erstgericht bestand, den Beklagten zu hören. Auch der in diesem Zusammenhang behauptete Verfahrensmangel liegt sohin nicht vor und hat das Erstgericht auch hier das rechtliche Gehör des Beklagten nicht verletzt.
Im Übrigen übersieht der Rekurswerber, dass seine Argumentation, wonach die Ergebnisse des (eingestellten) Ermittlungsverfahrens seine Glaubwürdigkeit auch hinsichtlich der Postaufgabe des Einspruchs untermauert und umgekehrt die Zuverlässigkeit postalischer Vorgänge an sich relativiert hätte, auf die Aufnahme eines sogenannten Hilfs- oder Kontrollbeweises abzielt, der nicht zur Dartuung oder Wiederlegung einer rechtserheblichen Tatsache dient, sondern bloß auf den Beweiswert und die Würdigung anderer Beweis-(hier: Bescheinigungs-)Mittel abzielt. Ob die Aufnahme eines Kontrollbeweises erforderlich ist, ist jedoch ausschließlich Sache der freien Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen, sodass die Unterlassung der Aufnahme von Kontrollbeweisen nicht unter dem Gesichtspunkt der Mangelhaftigkeit, sondern nur mit Beweisrüge geltend gemacht werden kann (RIS-Justiz RS0040246); eine solche kann vorliegend jedoch nicht erfolgreich erhoben werden (siehe sogleich unten Punkt 2.).
2. Zur Beweisrüge:
2.1. Der Rekurswerber bekämpft die oben in Kursivdruck hervorgehobenen Feststellungen des Erstgerichts und begehrt an deren Stelle folgende Ersatzfeststellungen:
„Der Beklagte warf jedenfalls noch vor dem 30.4.2025 einen von ihm selbst verfassten und unterfertigten Einspruch gegen den bedingten Zahlungsbefehl in einen Postkasten. Der am 4.8.2025 zur Post gegebene Einspruch gegen den bedingten Zahlungsbefehl des Landesgerichts Innsbruck vom 28.3.2025 (ON 20) wurde nicht vom Beklagten zur Post aufgegeben. Wer dieses Schreiben am 4.8.2025 zur Post aufgab, ist unbekannt. Es ist auch möglich, dass das vom Beklagten bereits vor dem 30.4.2025 in den Postkasten geworfene Schreiben an das Landesgericht Innsbruck erst am 4.8.2025 abgestempelt wurde.“
Der Rekurswerber argumentiert, seine Angaben im Rahmen der Einvernahme durch die Erstrichterin seien schlüssig und glaubhaft gewesen; er habe sich erinnern können, den Einspruch am 27.4.2025 – jedenfalls aber vor dem 30.4.2025 – in den Postkasten geworfen zu haben. Diese Schilderung decke sich mit dem Inhalt seiner eidesstattlichen Erklärung (Blg ./1).
2.2.Das Rekursgericht darf von den tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts nur abgehen, wenn dieses ohne mündliche Verhandlung entschieden und seine tatsächlichen Feststellungen nur aufgrund von Urkunden oder nur mittelbar aufgenommenen Beweisen getroffen hat (RIS-Justiz RS0044018; RS0012391; 6 Ob 650/93 [verst Senat]). Zumindest im streitigen Verfahren könnte das Rekursgericht, selbst wenn die Erhebungen von Amts wegen zu führen wären, grundsätzlich von den tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts nicht abgehen, wenn dieses die Beweise unmittelbar aufgenommen hat (1 Ob 6/01s [verst Senat]).
2.3. Da das Erstgericht zum bekämpften Sachverhalt nicht ausschließlich aufgrund der Einsichtnahme in Urkunden gelangte, sondern auch die unmittelbar aufgenommene Aussage des Beklagten (Protokoll vom 24.7.2025 ON 10.1), die es nach den Ausführungen in der Beweiswürdigung (BS 4) nicht zuletzt aufgrund des gewonnenen persönlichen Eindrucks (vgl zu dessen Relevanz: Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 272 Rz 1) für nicht glaubwürdig erachtete, verwertete, kommt eine Überprüfung der Beweiswürdigung durch das Rekursgericht somit nicht in Frage (für viele: 4 Ob 35/01b). Aus diesem Grund muss die Beweisrüge versagen.
3.Weitere Rechtsmittelgründe, insbesondere eine Rechtsrüge, führt der Rekurswerber nicht aus, weshalb das Rekursgericht keine Überprüfung der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanz vorzunehmen hat (vgl RIS-Justiz RS0043352 [T18]; RS0043573).
Dem Rekurs des Beklagten ist sohin ein Erfolg zu versagen.
II. Zum Kostenrekurs der Klägerin:
1.Die Rekurswerberin rügt das Fehlen einer Kostenentscheidung im angefochtenen Beschluss und begehrt den Zuspruch der Kosten für ihre Äußerung im Wiedereinsetzungsverfahren vom 11.8.2025 (ON 23) in Höhe von EUR 541,50 entsprechend einer Honorierung nach TP 2 RATG. Tatsächlich hat das Erstgericht in der bekämpften Entscheidung nicht über die Kosten abgesprochen und einen Kostenersatz auch nicht in der Begründung thematisiert, obwohl die Klägerin in ihrer genannten Äußerung Kosten – hier noch auf Basis TP 3A RATG in Höhe von EUR 1.069,26 – angesprochen hat.
2.Entgegen dem vom Beklagten in der Rekursbeantwortung verfochtenen Standpunkt hat die beschwerte Partei – hier die Klägerin – in einer derartigen Konstellation ein Wahlrecht zwischen Kostenrekurs und Ergänzungsantrag im Sinn des § 423 iVm § 430 ZPO (RIS-Justiz RS0039435 [T2, T6]; Brenn in Höllwerth/Ziehensack , ZPO-TaKom 2§ 423 ZPO Rz 7, 9). Der Kostenrekurs der Klägerin ist daher zulässig.
3. Darüber hinaus ist das Rechtsmittel auch inhaltlich berechtigt:
Die Kosten einer Äußerung des Gegners zum Wiedereinsetzungsantrag sind dann zu ersetzen, wenn die Äußerung vom Gericht aufgetragen wurde, der Wahrung des rechtlichen Gehörs diente, weil das Gericht keine Verhandlung über den Wiedereinsetzungsantrag durchgeführt hat, oder sie sonst zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war ( Melzer in Kodek/Oberhammer , ZPO-ON § 154 Rz 5; Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 154 Rz 2/1; RIS-Justiz RW0000639).
Vorliegend hat das Erstgericht keine Verhandlung über die Wiedereinsetzung unter Beiziehung der Klägerin durchgeführt, sondern dieser zur Wahrung ihres rechtlichen Gehörs das Protokoll über die Einvernahme des Beklagten gemeinsam mit dem Wiedereinsetzungsantrag zur Stellungnahme binnen 14 Tagen zugestellt. Da die Klägerin von dieser Äußerungsmöglichkeit fristgerecht Gebrauch gemacht und in ihrem Schriftsatz vom 11.8.2025 (ON 23) auch inhaltlich auf das Vorbringen zur begehrten Wiedereinsetzung erwidert hat, stehen ihr die Kosten für diese Äußerung gemäß § 154 ZPO zu. Die – im Rechtsmittel reduzierte – Entlohnung nach TP 2 RATG (netto EUR 299,10 zzgl 50 % ES, EUR 2,60 ERV-Kosten sowie 20 % USt, sohin gesamt EUR 541,50) ist auch nicht überhöht (vgl Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.306 mwN aus der Rsp).
4. Dem Kostenrekurs der Klägerin ist daher Folge zu geben und der angefochtene Beschluss sohin um die aus dem Spruch ersichtliche Kostenentscheidung zu ergänzen.
III. Kosten und Verfahrensrechtliches:
1.Aus § 154 ZPO folgt, dass der – ohnedies jeweils erfolglose – Beklagte der Klägerin die Kosten ihrer Rechtsmittelbeantwortung sowie ihres Kostenrekurses, die sie jeweils rechtzeitig und tarifkonform verzeichnete, zu ersetzen hat. Diese Kosten belaufen sich auf in Summe EUR 1.537,45 (EUR 1.333,50 + EUR 203,95).
2.Die absolute Unzulässigkeit des Revisionsrekurses ergibt sich hinsichtlich Spruchpunkt I. aus § 528 Abs 2 Z 2 ZPO; diese Bestimmung gelangt auch im Wiedereinsetzungsverfahren zur Anwendung, weil die Verweigerung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand keiner Verneinung des Rechtsschutzanspruchs im Sinn einer Klagszurückweisung gleichkommt (RIS-Justiz RS0044487 [T10]; RS0044536 [T1]; RS0105605 [T1]).
3.Hinsichtlich Spruchpunkt II. ist der Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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