Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Vötter und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Rofner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch die Summer Schertler Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in 6900 Bregenz, gegen die beklagte Partei B* Limited , vertreten durch die DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in 1090 Wien, wegen (ausgedehnt) EUR 18.162,96 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 11.9.2025, **-17, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreterin die mit EUR 2.089,32 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist eine in Malta registrierte Gesellschaft („Limited“) mit Sitz in C*, Malta. Sie bietet auf ihrer auch in deutscher Sprache abrufbaren Website ** Online-Glücksspiel an, an dem man auch aus Österreich teilnehmen kann. Für die Teilnahme ist die Registrierung samt Anlegung eines Spielerkontos zwingende Voraussetzung. Die Beklagte verfügt über eine Glücksspiellizenz der maltesischen Glücksspielbehörde („Malta Gaming Authority“), nicht jedoch über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz.
Der seit über 40 Jahren in Österreich wohnhafte Kläger ist Verbraucher. Er wurde über Internetwerbung auf die Website der Beklagten aufmerksam. In der Folge legte er dort ein Spielerkonto an, wobei er im Zuge der Registrierung die in deutscher Sprache abgefassten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, die (ua) die Geltung maltesischen Rechts vorsehen, akzeptierte. Über das eingerichtete Spielerkonto nahm er im Zeitraum von 3.5.2019 bis 19.7.2024 – stets von Österreich aus sowie zu privaten Zwecken – am von der Beklagten angebotenen Online-Glücksspiel teil und erlitt daraus einen Gesamtverlust in Höhe von EUR 18.162,96. Sämtliche Ein- und Auszahlungen erfolgten in Euro.
Dieser zusammengefasste Sachverhalt steht im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§ 498 Abs 1 ZPO).
Mit dem am 21.3.2025 beim Bezirksgericht für Handelssachen Wien eingebrachten Antrag auf Erlass eines Europäischen Zahlungsbefehls, der in weiterer Folge an das Erstgericht überwiesen wurde, begehrte der Kläger den Ersatz seiner Spielverluste in Höhe von EUR 17.652,26 samt 4 % Zinsen seit 24.6.2024; mit Schriftsatz vom 28.5.2025 (ON 8) dehnte er das Begehren auf EUR 18.162,96 samt 4 % Zinsen seit 20.7.2024 aus. Er brachte zusammengefasst – soweit im Berufungsverfahren noch relevant – vor, sein Rückforderungsanspruch resultiere im Hinblick auf die fehlende Konzession der Beklagten in Österreich aus einem verbotenen Glücksspiel. Er sei Verbraucher mit Wohnsitz in Österreich. Die Beklagte, die ihre Tätigkeit auch auf Österreich ausrichte, verstoße gegen das – unionsrechtskonforme – österreichische Glücksspielmonopol. Was auf Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksspielvertrags gezahlt worden sei, könne bereicherungsrechtlich zurückgefordert werden.
Die Beklagte beantragt Klagsabweisung, regte ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH an und wendete – stark zusammengefasst – ein, ihr Glücksspielangebot in Österreich zulässigerweise auf Basis einer gültigen Lizenz der maltesischen Glücksspielbehörde bereitzustellen, weshalb es nicht als unerlaubtes Glücksspiel zu qualifizieren, sondern auf Grundlage der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit zulässig sei. Auf die Ausspielungen gelange ausschließlich maltesisches Recht zur Anwendung. Das österreichische Glücksspielmonopol sei nach dem vom EuGH entwickelten Prüfungsschema inkohärent und mit dem Unionsrecht unvereinbar. Diese Inkohärenz ergebe sich aus mehreren Faktoren, etwa der aggressiven Werbepraxis der österreichischen Monopolisten. Eine Berufung auf die bisherige, zum Teil nicht mehr aktuelle Rechtsprechung genüge nicht; vielmehr seien die nationalen Gerichte verpflichtet, unter Bedachtnahme auf die Vorgaben des EuGH eigenständig die Kohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols unter Gesamtwürdigung aller Umstände zu prüfen.
Mit in das bekämpfte Urteil aufgenommenem Beschluss wies das Erstgericht die Beweisanträge der Beklagten auf Einholung von Sachverständigengutachten aus den Fachgebieten Marketing und Werbung bzw Werbepsychologie sowie Marktforschung zurück; in der Sache gab es dem (ausgedehnten) Klagebegehren statt. Seiner Entscheidung legte es den eingangs zusammengefasst referierten Sachverhalt zugrunde und gelangte zunächst zum Ergebnis, dass dieser nach österreichischem Sachrecht zu beurteilen sei. Im Weiteren vertrat es nach ausführlicher Darstellung der Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte und des EuGH die Rechtsansicht, das österreichische Glücksspielmonopol sei unionsrechtskonform und bejahte davon ausgehend im Hinblick auf die fehlende Konzession der Beklagten die bereicherungsrechtliche Rückforderbarkeit der erlittenen Spielverluste des Klägers. Zu den Zinsen vertrat es den Standpunkt, auch der redliche Bereicherungsschuldner habe – außer im Fall einer hier nicht vorliegenden zulässigen Gegenleistung – die mit dem gesetzlichen Zinssatz pauschalierten Nutzungen eines von ihm zu erstattenden Geldbetrags unabhängig vom Eintritt des Verzugs herauszugeben, weshalb dem Kläger wie begehrt Zinsen ab dem auf die letzte Einzahlung folgenden Tag zustünden.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten , mit der sie gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtigen rechtlichen Beurteilung beantragt, das angefochtene Urteil im Sinn einer Klagsabweisung, in eventu nach Verfahrensergänzung, abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in seiner fristgerechten Berufungsbeantwortung , dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Da die Durchführung einer Berufungsverhandlung nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe nicht erforderlich ist, war über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 480 Abs 1 ZPO). Dabei erweist sie sich aufgrund folgender Erwägungen als nicht berechtigt :
1. Zur Mängelrüge:
1.1. Die Berufungswerberin kritisiert die unterbliebene Einholung der angebotenen Sachverständigengutachten aus den Fachgebieten der Wirtschaftspsychologie, Werbepsychologie und Marketing sowie Markt- und Meinungsforschung zu den Werbe- und Marketingmaßnahmen des österreichischen Monopolisten. Wären diese Beweismittel aufgenommen worden, hätte das Erstgericht – so die Argumentation in der Mängelrüge – feststellen können, dass die Werbemaßnahmen des Monopolisten nicht den strengen Kriterien des EuGH zur Wirksamkeit eines gesetzlichen Monopols entsprächen und es der österreichischen Regelung somit an Kohärenz mangle.
1.2.Der Oberste Gerichtshof befasste sich in zahlreichen Entscheidungen mit den Werbepraktiken der Konzessionäre und führte dabei – wie bereits vom Erstgericht dargestellt – mehrfach aus, dass das im österreichischen Glücksspielgesetz normierte Monopol- bzw Konzessionssystem auch unter Berücksichtigung der Werbemaßnahmen der Konzessionäre dem Unionsrecht entspricht (für viele: 1 Ob 74/22x; 6 Ob 59/22b; 7 Ob 96/22a; 8 Ob 128/22i; 2 Ob 146/22t; 6 Ob 152/22d; 1 Ob 172/22h). Ob das österreichische Glücksspielmonopol in seinen Auswirkungen und seiner Umsetzung die vom EuGH legitimierten Zwecke fördert und erreicht, stellt eine Rechtsfrage dar, die einem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich ist. Inwieweit sich die Werbepraxis der Konzessionsinhaber im hier zu beurteilenden Zeitraum gegenüber jenen Zeiträumen grundlegend geändert haben sollte, die bereits Gegenstand der bisherigen höchstgerichtlichen Entscheidungen waren, zeigt die Berufungswerberin im Übrigen nicht konkret auf.
1.3. In diesem Zusammenhang ist den Ausführungen im Rechtsmittel zudem der Beschluss des EuGH in der Rechtssache C-920/19, Fluctus , entgegenzuhalten. Darin führt der EuGH aus, dass für die Prüfung der Kohärenz einer expansiven (Werbe-)Politik des Monopolisten auch Umstände wie aggressive Werbemaßnahmen privater Anbieter zugunsten rechtswidriger Aktivitäten oder die Heranziehung neuer Medien wie des Internets durch private Anbieter zu berücksichtigen seien und eine Inkohärenz von das Glücksspielangebot beschränkenden Maßnahmen nicht allein deshalb anzunehmen sei, weil die Wettbewerbspraktiken des Monopolisten darauf abzielten, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht werde.
Weiters ließe selbst ein allfälliges unionsrechtswidriges Werbeverhalten der Konzessionäre wegen der vom EuGH geforderten Gesamtbetrachtung per se noch nicht rechtlich zwingend auf die Inkohärenz des Konzessionssystems schließen (OLG Innsbruck 1 R 87/20h und 3 R 59/23k; 3 Ob 72/21s). Dass die Kohärenz jeder einzelnen Differenzierung im nationalen Glücksspielrecht durch eine empirische Studie untermauert werden müsste, lässt sich der Rechtsprechung des EuGH indes gerade nicht entnehmen (3 Ob 72/21a mwN).
1.4.Davon ausgehend gelingt es der Mängelrüge nicht darzutun, dass das Unterbleiben der beantragten Beweisaufnahmen – hier: Einholung der genannten Sachverständigengutachten – die Unrichtigkeit der Entscheidung zum Nachteil der Berufungswerberin bewirkt haben konnte (vgl RIS-Justiz RS0043049; 2 Ob 174/12w); sie muss daher versagen.
2. Zur Rechtsrüge:
2.1.Voranzustellen ist, dass das Erstgericht mit ausführlicher und zutreffender (§ 500a ZPO) Begründung die Anwendbarkeit österreichischen Sachrechts bejahte und sich die Berufung dagegen – zu Recht – nicht wendet (vgl 7 Ob 44/23f).
2.2. Als sekundären Feststellungsmangel kritisiert die Berufungswerberin, das Erstgericht habe keine Feststellungen zu den Auswirkungen des Glücksspielmonopols und der Einhaltung der vom EuGH entwickelten Kohärenzkriterien durch den österreichischen Monopolisten getroffen. Wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren vertritt sie die Ansicht, das Erstgericht hätte im Hinblick auf die Nichterfüllung der Kohärenzkriterien entsprechende Feststellungen treffen müssen, zumal die Frage, ob das österreichische Glücksspielmonopol unionsrechtskonform sei oder nicht, keine bloße Rechtsfrage sei, die mit Verweisen auf höchstgerichtliche Rechtsprechung beantwortet werden könne. Auch vermisst die Berufungswerberin – im Rechtsmittel konkret formulierte – Feststellungen zu ihrem Werbeverhalten, die sie als erforderlich erachtet, um dieses mit dem Werbeverhalten des Monopolisten zu vergleichen.
In der Rechtsrüge im engeren Sinn wiederholt die Berufungswerberin insbesondere unter Hinweis auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 14.12.2022, G 259/2022, ihren in erster Instanz verfochtenen Standpunkt, das österreichische Glücksspielmonopol sei unionsrechtswidrig.
2.2.1.Der Oberste Gerichtshof geht bereits seit Jahren in ständiger (und auch jüngster) Rechtsprechung im Einklang mit der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (E 945/2016 und E 885/2018) sowie des Verwaltungsgerichtshofs (Ro 2015/17/0022 und Ra 2018/17/0048) davon aus, dass das im österreichischen Glücksspielgesetz normierte Monopol- bzw Konzessionssystem bei Würdigung sämtlicher damit verbundenen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre im hier relevanten Zeitraum nach gesamthafter Würdigung allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt. Diese rechtliche Beurteilung erfordert keine Tatsachenfeststellungen (4 Ob 100/22t; 2 Ob 146/22t; 1 Ob 74/22x; 6 Ob 152/22d; 1 Ob 172/22h; 8 Ob 128/22i; zuletzt etwa 6 Ob 32/23h; 1 Ob 25/23t; 1 Ob 95/23m; 1 Ob 111/23i; ; ).
2.2.2.Zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit liegt bereits umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vor (vgl die Hinweise in 5 Ob 30/21d). Entgegen der Darstellung der Berufungswerberin ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH C-920/19, Fluctus, kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte (hier auf in zahlreichen Parallelverfahren ergangene Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs) zu berufen. Vielmehr sprach der EuGH darin bloß aus, dass eine gegen Art 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts auch dann nicht angewendet werden dürfe, wenn ein „höheres“ nationales Gericht diese als mit dem Unionsrecht vereinbar ansah, dessen Erwägungen aber offensichtlich nicht dem Unionsrecht entsprachen (vgl insbesondere Rn 58 der genannten Entscheidung des EuGH). Dass und bei welcher nationalen Norm dies hier der Fall gewesen wäre, vermag das Rechtsmittel nicht aufzuzeigen.
2.2.3.Soweit die Berufungswerberin somit eine neuerliche „dynamische“ Prüfung einfordert, ist ihr zu entgegnen, dass sämtliche Themenbereiche, zu denen sie Feststellungen vermisst, durch den Obersten Gerichtshof bereits einer Prüfung unterzogen wurden (vgl nur: 3 Ob 200/21i; 1 Ob 74/22x; 4 Ob 100/22t; 8 Ob 128/22i; 2 Ob 146/22t; 6 Ob 152/22d; 1 Ob 172/22h; 9 Ob 20/21p; 7 Ob 163/21b; 7 Ob 213/21f; 3 Ob 200/21i; 6 Ob 203/21b; 7 Ob 213/21f; 4 Ob 223/21d; ; zuletzt etwa für einen Spielzeitraum bis ins Jahr 2023: ; ; ; ; bis ins Jahr 2024: ; ).
2.2.4.An dieser rechtlichen Beurteilung vermag nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch die von der Berufungswerberin ins Treffen geführte Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 14.12.2022, G 259/2022, und die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG durch den Verfassungsgerichtshof nichts zu ändern. Aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit bloß dieser Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken kann nicht abgeleitet werden, das österreichische System der Glücksspielkonzessionen sei entgegen der bisher ständigen Rechtsprechung unionsrechtswidrig (7 Ob 44/23f Rz 7; 1 Ob 25/23t Rz 8; 2 Ob 23/23f Rz 8).
2.2.5. Da somit zu allen von der Berufungswerberin ins Treffen geführten Aspekten bereits höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliegt und der Oberste Gerichtshof zudem aussprach, dass aufgrund der Entscheidung des EuGH im Verfahren C-920/19 sowie der ständigen Rechtsprechung der drei österreichischen Höchstgerichte die Frage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols abschließend beantwortet ist, verneinte das Erstgericht völlig zu Recht eine Unionsrechtswidrigkeit. Die Berufungswerberin vermag konkrete Umstände, aus denen auf eine relevante Änderung der Sachlage im Vergleich zu den zahlreichen ergangenen Entscheidungen zu schließen wäre, nicht aufzuzeigen und insbesondere nicht darzulegen, inwieweit sich die tatsächlichen Verhältnisse im Spielzeitraum des Klägers abweichend von den vorliegenden Entscheidungen der Höchstgerichte entscheidend geändert hätten und daher mit den dort zugrundeliegenden Sachverhalten nicht mehr vergleichbar wären. Somit liegen weder die von der Berufungswerberin geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel vor noch ist die rechtliche Beurteilung durch das Erstgericht unrichtig. Auf der Grundlage des Prozessvorbringens im vorliegenden Verfahren besteht vielmehr kein Anlass, von der gesicherten höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols abzuweichen.
2.3. Der Argumentation der Berufungswerberin gegen die vom Erstgericht antragsgemäß zugesprochenen Zinsen ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Rechtsmittelschriftsatz offenkundig mit Hilfe einer formularhaften Vorlage erstellt, in diesem Punkt jedoch „vergessen“ wurde, die – im Schriftsatz gelb hinterlegten – Felder auszufüllen und nicht zutreffende Varianten zu entfernen. Dies hat ua zur Folge, dass die Berufungsausführungen keinerlei Datumsangaben enthalten, sodass unklar ist, inwieweit die Berufungswerberin die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts in Bezug auf die Zinsen für unrichtig erachtet.
Soweit die Rechtsrüge hinsichtlich des Zinsenbegehrens vor diesem Hintergrund überhaupt gesetzmäßig ausgeführt sein sollte, verfängt sie jedoch auch inhaltlich nicht:
Zinsen aus einer ohne Rechtsgrund geleisteten und daher zurückzuerstattenden Geldsumme sind sogenannte Vergütungszinsen, für die § 1333 ABGB anzuwenden ist (RIS-Justiz RS0032078). Selbst bei Redlichkeit des Bereicherten wäre die Nutzungsmöglichkeit des Kapitals zwischen den Vertragsparteien dem Bereicherungsgläubiger zuzuordnen. Der Bereicherungsschuldner – hier die Beklagte – kann daher den Nutzungsvorteil bis zum Einlangen eines Rückzahlungsbegehrens nicht behalten (4 Ob 46/13p). Vielmehr hat auch der redliche Bereicherungsschuldner – außer bei Vorliegen einer Gegenleistung – die mit dem gesetzlichen Zinssatz pauschalierten Nutzungen eines von ihm zu erstattenden Geldbetrags unabhängig vom Eintritt des Verzugs herauszugeben (7 Ob 10/20a mwN). Die Rechtsprechung, nach der bei absoluter Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts Zinsen erst ab Klagszustellung zustünden, ist überholt (RIS-Justiz RS0016316 [T1] = 9 Ob 62/16g; OLG Innsbruck 5 R 27/23v; 10 R 38/23y; 3 R 59/23k).
Richtig ist, dass mehr als drei Jahre vor Klagseinbringung angefallene Zinsen verjährt wären (4 Ob 210/23w Rz 13). Der Kläger macht aber keine Zinsen geltend, die mehr als drei Jahre vor Klagseinbringung angefallen sind, sondern begehrt Zinsen seit 20.7.2024. Lediglich der Saldo der Spielverluste ergibt sich aus Ein- und Auszahlungen, die teilweise länger als drei Jahre zurückliegen und macht der Kläger aus diesem Saldo die ab 20.7.2024 (= der auf den letzten Tag des Spielzeitraums folgende Tag) angefallenen Zinsen geltend.
Der Berufung kommt daher auch hinsichtlich des Zinszuspruchs keine Berechtigung zu.
3.Im Hinblick auf die dargestellte gesicherte Judikatur sowohl des EuGH als auch der österreichischen Höchstgerichte besteht entgegen den Rechtsmittelausführungen kein Anlass für die (neuerliche) Befassung des EuGH (vgl 2 Ob 23/23f Rz 10 mwN). Die entsprechende Anregung der Beklagten, die sie im Berufungsverfahren wiederholt, war daher nicht aufzugreifen; ein diesbezügliches Antragsrecht kommt der Berufungswerberin ohnedies nicht zu (RIS-Justiz RS0058452, RS0053805 [T12]).
4.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Der Kläger verzeichnete die Kosten seiner Berufungsbeantwortung rechtzeitig und tarifkonform.
5.Das Berufungsgericht konnte sich an der zitierten einheitlichen und auch jüngsten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs orientieren. Rechtsfragen von einer erheblichen Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO waren damit nicht zu lösen, weshalb auszusprechen ist, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO).
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