Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart und Mag. Eppacher als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* , vertreten durch Summer Schertler Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in 6900 Bregenz, wider die beklagte Partei C* B*, vertreten durch Achammer&Mennel Rechtsanwälte OG in 6800 Feldkirch, wegen EUR 67.149,70 (hier: § 7 Abs 3 EO), über den Rekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse: EUR 67.149,70) gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 17.9.2025, **-63, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird keine Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters die mit EUR 2.268,06 (darin EUR 378,01 an USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Der Auftrag zur Klagebeantwortung sowie das über Antrag der Klägerin erlassene Versäumungsurteil vom 22.1.2024 wurden dem Beklagten jeweils durch Hinterlegung an der in der Klage angeführten Anschrift durch Hinterlegung zugestellt. Beide hybriden Rückscheinbriefe wurden mit dem Vermerk „nicht behoben“ an das Erstgericht zurückgeschickt (Rückscheine zu ON 2 und 6).
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 17.9.2025 (ON 63) hob das Erstgericht die am 4.3.2024 erteilte Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit (ON 7) des Versäumungsurteils auf (ON 5). Dabei nahm es aufgrund der von ihm durchgeführten Erhebungen zum Zustellvorgang folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:
„ Bis vor etwa 5 Jahren wohnte der Beklagte zusammen mit [seiner Gattin] in einem [Wohnhaus mit der in der Klage angeführten Adresse]. Im Jahr 2019 zog der Beklagte aus und in [das Haus seines Sohnes]. Seit der Beklagte 2019 aus dem [Haus mit der in der Klage angeführten Adresse] ausgezogen ist, war er dort nicht mehr aufhältig.
Die Briefe, die der Beklagte nach wie vor [im Haus mit der in der Klage angeführten Adresse] erhält, nimmt [seine Gattin] auf das etwa drei Kilometer entfernte, gemeinsam bewirtschaftete Vorsäß […] mit. Der Beklagte besucht das Vorsäß täglich, um seine dort befindlichen Tiere zu versorgen. Auch [seine Gattin] ist täglich am Vorsäß.
Da sich der Beklagte und [seine Gattin] aus dem Weg gehen, legt [die Gattin] die Briefe des Beklagten auf den Sitz eines Stapelfahrzeugs. Von dort nimmt der Beklagte seine Briefe mit. [A] Hin und wieder kann es jedoch vorkommen, dass die Briefe vom Stapelfahrzeug hinunter fallen oder durch einen Luftstoß weggeweht werden.
[B] Die Hinterlegungsanzeige für den Auftrag zur Klagebeantwortung wurde am 5.12.2023 an der [in der Klage angeführten Adresse des Beklagten] zurückgelassen. Nicht festgestellt werden kann, was mit dieser Hinterlegungsanzeige weiter passiert ist.
[C] Die Hinterlegungsanzeige des Versäumungsurteils vom 22.1.2024 wurde am 2.2.2024 an der [in der Klage angeführten Adresse des Beklagten] zurückgelassen. Nicht festgestellt werden kann, was mit dieser Hinterlegungsanzeige weiter passiert ist.
[D] Wenige Tage vor dem 23.5.2024 bekam der Beklagte erstmals ein nicht näher feststellbares Schriftstück des Bezirksgericht Bregenz als Exekutionsgericht zugestellt.
Dieses [Schriftstück] zeigte er seinem Sohn. Vom 23.5.2024 bis 4.9.2024 war der Beklagte stationär im Krankenhaus. Anschließend war der Beklagte ab dem 28.10.2024 bis zum 25.11.2024 auf Reha.
Am 17.9.2024 stellte der Beklagtenvertreter den Antrag auf Akteneinsicht sowie den Antrag auf Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit (ON 10).
Am 23.9.2024 wurde dem Beklagtenvertreter das Versäumungsurteil zugestellt. Damit erhielt auch der Beklagte erstmals das Versäumungsurteil. Vor diesem Zeitpunkt hat der Beklagte weder die Klage, Auftrag zur Klagebeantwortung noch das Versäumungsurteil faktisch erhalten. “
Rechtlich führte das Erstgericht aus, die in der Klage angeführte Adresse habe keine Abgabestelle im Sinn des ZustellG dargestellt. Zu einer Heilung der mangelhaften Zustellung sei es nicht gekommen, weil der Beklagte die zuzustellenden Schriftstücke erst am 23.9.2024 erhalten hätte. Da das Versäumungsurteil zum Zeitpunkt der Erteilung der Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit noch nicht formell rechtskräftig gewesen sei, sei ein Vorgehen nach § 7 Abs 3 EO erforderlich.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der aus den Rechtsmittelgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Antrag auf Aufhebung der Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit ab- bzw. zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Zur Beweisrüge
1.1 Die Klägerin strebt den ersatzlosen Entfall der Feststellung [A] sowie nachstehende Ersatzfeststellungen an:
für [B]: „ Von der Hinterlegungsanzeige für den Auftrag zur Klagebeantwortung erhielt der Beklagte am 5.12.2023 Kenntnis. Diese Hinterlegungsanzeige wurde vom Beklagten ignoriert. “
für [C]: „ Von der Hinterlegungsanzeige des Versäumungsurteiles vom 22.1.2024 erhielt der Beklagte am 2.2.2024 Kenntnis. Auch diese Hinterlegungsanzeige wurde vom Beklagten ignoriert. Die Kenntnis des Beklagten rührt daher, dass sämtliche Post, so auch die Hinterlegungsanzeigen für den Auftrag zur Klagebeantwortung wie die Hinterlegungsanzeige des Versäumungsurteiles von der Gattin des Beklagten auf dessen Vorsäß […] gebracht und dort vom Beklagten zur Kenntnis genommen wurden. “
für [D]: „ Wenige Tage vor dem 23.5.2024 bekam der Beklagte die Exekutionsbewilligung des BG Bregenz, mit dem das Versäumungsurteil vom 22.1.2024 in Exekution gezogen wurde, zugestellt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte in Kenntnis des Auftrags zur Klagebeantwortung und in Kenntnis des Versäumungsurteils vom 22.1.2024. Auch die Zustellung der Exekutionsbewilligung wurde vom Beklagten ignoriert. “
1.2Eine Beweisrüge, die auf die ersatzlose Streichung einer Feststellung abzielt, ist nicht iudikaturkonform ausgeführt (RS0041835 [T3]). Bereits deshalb erübrigt sich ein Eingehen auf die Beweisrüge, soweit sie die Feststellung [A] betrifft.
1.3 Zudem kommt, dass das Erstgericht alle angefochtenen Feststellungen zum größten Teil auf die von ihm im Zwischenverfahren unmittelbar aufgenommenen Personalbeweise stützte.
Das Verfahren über die Beschwerde nach § 7 Abs 3 EO ist ein selbstständiges Verfahren, in welchem die Grundsätze des Verfahrens gelten, in dem der betreffende Exekutionstitel (hier also das Versäumungsurteil ON 5) entstanden ist (RS0001596; Karl in Garber/Simotta, § 7 EO Rz 43).
Im Zivilprozess darf das Rekursgericht die vom Erstgericht aufgenommenen Beweis- bzw Bescheinigungsmittel nur soweit anders würdigen und vom angefochtenen Beschluss abweichende Tatsachen feststellen, als das Erstgericht seine Feststellungen ausschließlich auf Beweis- oder Bescheinigungsmittel stützte, die es selbst nicht unmittelbar aufnahm oder von deren Beweiswert sich die zweite Instanz auch ohne eine mündliche Rekursverhandlung einen unmittelbaren Eindruck verschaffen kann. Stützte das Erstgericht allerdings - wie hier - die Feststellungen nicht nur auf Urkunden, sondern auch auf vor ihm abgelegte Aussagen, darf das Rekursgericht keine anderen Tatsachen feststellen (3 Ob 31/24s; RS0044018; Sloboda in Fasching/Konecny 3§ 514 ZPO Rz 84).
1.4 Im Hinblick auf die unmittelbare Beweisaufnahme ist dem Rekursgericht somit eine Überprüfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung verwehrt. Die Beweisrüge geht ins Leere.
2. Zur Rechtsrüge
2.1 Die Rechtsrüge argumentiert, der Beklagte sei an der in der Klage genannten Adresse gemeldet gewesen und habe Vorsorge dafür getroffen, dass ihm die unter dieser Anschrift zugestellte Post von seiner Gattin zum gemeinsam bewirtschafteten Vorsäß gebracht werde. Da das Erstgericht nicht festgestellt habe, dass sich der Beklagte erst am 18.9.2024 von der in der Klage angeführten Adresse abgemeldet habe, hafte dem angefochtenen Beschluss ein sekundärer Feststellungsmangel an. Hätte das Erstgericht diesen Umstand festgestellt, hätte sich in rechtlicher Sicht ergeben, dass der Beklagte an der in der Klage angeführten Adresse eine Abgabestelle gehabt habe.
2.2 Diesem Standpunkt ist aus nachstehenden Erwägungen nicht beizupflichten.
2.2.1Das Gericht hat im Rahmen der amtswegigen Überwachung des Zustellwesens (§ 87 Abs 1 ZPO) die gesetzmäßige Zustellung selbstständig zu überprüfen (RS0111270).
Nach § 13 Abs 1 ZustG ist das Dokument dem Empfänger an der Abgabestelle zuzustellen.
§ 2 Z 4 ZustG definiert die Abgabestelle unter anderem mit Wohnung oder sonstiger Unterkunft, Betriebsstätte oder Arbeitsplatz des Empfängers. Nach der herrschenden Judikatur und Lehre setzt die Wirksamkeit der Zustellung an jeder der möglichen Abgabestellen voraus, dass sich der Empfänger dort auch tatsächlich regelmäßig aufhält (9 ObA 138/18m; Riesz in Frauenberger-Pfeiler/Riesz/Sander/Wessely , Österreichisches Zustellrecht 3§ 2 ZustG Rz 22 mwN).
2.2.2 Es steht fest, dass der Beklagte seit 2019 nicht mehr in dem Wohnhaus mit der in der Klage angeführten Adresse war. Es kann deshalb kein Zweifel daran bestehen, dass unter dieser Anschrift für ihn keine wirksame Abgabestelle bestand. Der Umstand, dass er bis September 2024 unter der in der Klage angeführten Anschrift gemeldet gewesen sein soll, ändert daran nichts. Es kommt nämlich darauf an, ob die Wohnung im Zeitpunkt der Zustellung tatsächlich bewohnt wird, nicht aber darauf, wo der Empfänger polizeilich gemeldet ist ( Bumberger/Schmid, Praxiskommentar, § 2 ZustG E 35ff; E 62; E 77).
2.2.3Davon ausgehend liegt aber auch der behauptete sekundäre Feststellungsmangel nicht vor, der die Meldeadresse, nicht aber den tatsächlichen Aufenthalt des Beklagten im Fokus hat. Die Feststellungsgrundlage ist aber nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind (RS0053317; Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 496 ZPO Rz 10).
3.Es steht fest, dass die Gattin die Briefe des Beklagten zum Vorsäß mitnahm und dort auf den Sitz eines Stapelfahrzeugs legte. Ob diese Feststellung dahin zu verstehen ist, dass der Beklagte seiner Gattin eine konkludente Zustellvollmacht nach § 13 Abs 2 ZustG erteilte (vgl RS0106118), kann dahin gestellt bleiben. Eine wirksame Zustellung hätte auch im Fall des § 13 Abs 2 ZustG nur unter einer Abgabestelle des Beklagten erfolgen können. Wie dargelegt, war dies nicht der Fall.
4.Der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts, dass es zu keiner Heilung im Sinn des § 7 ZustG kam, tritt die Rechtsrüge (richtigerweise) nicht entgegen. Es reicht daher, gemäß §§ 526, 500a ZPO auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts zu verweisen.
5.Beizupflichten ist dem Erstgericht auch, dass das Versäumungsurteil mangels wirksamer Zustellung im Zeitpunkt der Bestätigung der Vollstreckbarkeit und Rechtskraft (ON 7) noch nicht formell rechtskräftig war. Der Einwand, die Zustellung sei wegen Verletzung der im ZustG normierten Formvorschriften unwirksam, ist im Verfahren nach § 7 Abs 3 EO zu prüfen (2 Ob 182/12f). § 7 Abs 3 EO regelt die Möglichkeit zur Aufhebung einer gesetzwidrig oder irrtümlich erteilten Vollstreckbarkeitsbestätigung. Diese Bestimmungen sind analog auf jene Fälle anwendbar, in denen eine Rechtskraftbestätigung gesetzwidrig oder irrtümlich erteilt wurde (RS124932). Irrtümlich wurde eine Bestätigung erteilt, wenn ihr ein der Wirklichkeit nicht entsprechender Sachverhalt zugrunde lag ( KarlaaO § 7 EO Rz 48).
Im Verfahren nach § 7 Abs 3 EO wird nur die formelle Vollstreckbarkeit geprüft (RS0119667). Maßgeblich für die Prüfung der Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen ist der Zeitpunkt, in dem die Vollstreckbarkeitsbestätigung erteilt wird (RS0119667).
Der Eintritt der formellen Rechtskraft setzt bei anfechtbaren Entscheidungen, die nicht in Anwesenheit beider Parteien verkündet wurden, zunächst die wirksame Zustellung voraus (RS0080109). Da eine solche im Zeitpunkt der Bestätigung vom 4.3.2024 nicht vorlag, hob das Erstgericht die irrtümlich erteilte Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit zutreffend gemäß § 7 Abs 3 EO auf.
6. Dem Rekurs kommt daher keine Berechtigung zu.
7.Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens im Zwischenstreit über die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung (RS0001596 [T11]) beruht auf §§ 50, 41 ZPO. Die Klägerin ist verpflichtet, dem Beklagten die tarifmäßig verzeichneten Kosten der Rekursbeantwortung (EUR 2.268,06; darin EUR 378,01 an USt) zu ersetzen.
8.Der Revisionsrekurs ist nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
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