Kopf
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Dr. Tangl als Vorsitzende sowie den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Ortner und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Rofner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , vertreten durch hba Rechtsanwälte GmbH in 8010 Graz, wider die beklagte Partei B* , vertreten durch Dr. Uwe Foidl, Rechtsanwalt in 6263 Fügen, wegen (ausgedehnt und eingeschränkt) EUR 17.556,67 s.A. über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 12.733,87 s.A.) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 9.4.2025, **-56, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihrer Vertreterin die mit EUR 1.564,92 (davon EUR 260,82 USt.) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist nicht zulässig .
Text
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin wurde vom Beklagten mit dem Bau von zwei Flachdächern bei zwei Carports sowie mit Arbeiten an diversen Fenstern, an der Terrasse und der Attika auf einem Grundstück des Beklagten samt Bereitstellung des dafür erforderlichen Materials beauftragt.
Im Zeitraum August und September 2022 wurden die Arbeiten ausgeführt. Die dann am 20.9.2022 ausgestellten Rechnungen über (aus technischer Sicht angemessene) insgesamt EUR 20.699,47 bezahlte der Beklagte nicht, weil er die Arbeiten für mangelhaft hielt. Das teilte er dem Geschäftsführer der Klägerin mit. Daraufhin vereinbarten die Streitteile am 17.09.2022 ein Treffen zur Mängelbesichtigung vor Ort. An diesem Treffen nahmen der Beklagte, der Geschäftsführer der Klägerin und ein von der Klägerin beigezogener Spengler teil. Die von den Streitteilen ursprünglich angestrebte Bereinigung der Angelegenheit konnte im Zuge dieses Treffens nicht erreicht werden. Vielmehr konnte der Geschäftsführer der Klägerin die vom Beklagten geschilderten Mängel nicht nachvollziehen. Der beigezogene Spengler teilte mit, dass die Spenglerleistungen nicht mangelhaft, sondern sogar überdurchschnittlich seien.
Nichtsdestotrotz wollte der Geschäftsführer der Klägerin einen weiteren Mängelbesichtigungstermin, um die Angelegenheit mit dem Beklagten doch noch bereinigen zu können. Ob es danach noch zu einem weiteren Treffen vor Ort zur Mängelbesichtigung zwischen dem Beklagten, dem Geschäftsführer der Klägerin und einem Spengler kam, kann nicht festgestellt werden.
Der Beklagte teilte dem Geschäftsführer der Klägerin schließlich mit, dass er die Arbeiten nicht bezahlen werde, woraufhin dieser meinte, dass man dann die Bleche wieder abnehmen und ihn auch klagen werde.
Zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt zwischen dem 26.09.2022 und 27.09.2022 schrieb der Beklagte an den Geschäftsführer der Klägerin eine E-Mail mit nachstehendem Inhalt:
Am 27.09.2022 schrieb der Geschäftsführer der Klägerin eine E-Mail mit nachstehendem Inhalt an den Beklagten:
Darauf antwortete der Beklagte noch am selben Tag wie folgt:
Mit Schreiben vom 25.10.2022 wandte sich die Klagsvertretung bezugnehmend auf die aus den Rechnungen noch unberichtigt aushaftenden Beträge sowie diesbezüglich vom Beklagten eingewendete Mängel an den Beklagten. Dieses Schreiben lautet auszugsweise wie folgt:
„[…] 2. Unsere Mandantschaft hat über Ihren Auftrag [...], bei zwei Ferienhäusern die Flachdächer der Carports, Zusatzarbeitern an Fenster, Terrasse und Attika durchgeführt und diverses Material geliefert.
3. Aus Rechnung Nr. ** vom 20.9.2022 haftet der offene Betrag € 13.080,00, aus Rechnung Nr. ** vom 20.9.2022 der offene Betrag von € 3.000,00 und aus Rechnung Nr. ** vom 20.9.2022 der offene Betrag von € 4.619,74, gesamt € 20.699,47 unberichtigt aus.
Die offene Forderung war mit 28.9.2022 zur Zahlung fällig.
4. Sie haben keine Zahlung geleistet, aber nicht nachvollziehbare Mängel eingewandt.
Unserer Mandantschaft ist daran gelegen, die Angelegenheit möglichst friktionsfrei abzuwickeln und würde daher an Ort und Stelle eine Mängelbesichtigung unter Beiziehung eines Privatsachverständigen vornehmen.
Bislang haben Sie dazu keine Gelegenheit gegeben.
Ich habe um Ihren Terminvorschlag für die Besichtigung bis längstens
08.11.2022
zu ersuchen.
5. Sollte ich bis zu diesem Termin von Ihnen keinen Termin erhalten, gehe ich davon aus, dass Sie auf eine allfällige Mängelbehebung keinen Wert legen. [...]“
Mit Schreiben vom 30.03.2023 informierte die Klagsvertretung den Beklagten mit dem Ersuchen um Rückbestätigung darüber, dass für den 17.04.2023 ein Besichtigungstermin mit einem Sachverständigen akkordiert worden sei. Der Besichtigungstermin kam jedoch nicht mehr zustande. Der Beklagte blockierte weitere Besichtigungstermine zur Eruierung allfälliger Mängel mit der Klägerin. Auch darüber hinaus kam es zu keinen Verbesserungsversuchen mehr.
Die Klagseinbringung erfolgte schließlich am 03.11.2023. Im Einspruch vom 10.11.2023 brachte der Beklagte vor, er habe „- insbesondere auch aufgrund der geradezu erschreckend mangelhaften Ausführung der Arbeiten - das Vertrauen in die Klägerin verloren“ und werde „aus diesem Grunde ein anderes Unternehmen mit der Behebung der Mängel beauftragen“. Die bezüglichen Kosten würden einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung compensando eingewandt. Eine Bezifferung dieser Gegenforderung erfolgte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht.
Nachdem im Verfahren ein Sachverständigengutachten aus dem Fachbereich Spenglerei eingeholt worden war, teilte der Beklagte mit Schriftsatz vom 28.06.2024 mit, es lägen tatsächlich keine sonderlichen Mängel vor, weshalb er die Klägerin zur entsprechenden Verbesserung der im Gutachten dargestellten Mängel aufgefordert habe. Er mache nunmehr ausdrücklich sein Zurückbehaltungsrecht als Werkbesteller geltend.
Der Beklagte möchte nun, dass die Klägerin die festgestellten Mängel behebt und ist bereit, dann auch für die verrechneten Arbeiten zu bezahlen. Bis zum Vorliegen des Gutachtens war der Beklagte dazu nicht bereit.
Dem Verbesserungsbegehren kam die Klägerin nicht nach.
Die klagsgegenständlichen Arbeiten weisen teils erhebliche, jedoch behebbare Mängel auf. Die zur Sanierung voraussichtlich anfallenden Kosten werden zwischen brutto EUR 8.690,-- und brutto EUR 10.000,-- betragen. Würde die Klägerin die Sanierung vornehmen, ergäbe sich eine Kostenersparnis von ca. EUR 800,-- bis EUR 1.000,--. Korngröße und Farbe der Schotterauflage entsprechen nicht dem ursprünglichen Auftrag des Beklagten. Die Entfernung der derzeit bestehenden Schotterauflage würde ca. EUR 2.000,-- kosten. Wie viel eine neu anzukaufende Schotterauflage mit der vom Beklagten gewünschten Korngröße und Farbe kosten würde, kann nicht festgestellt werden.
Der (auszugsweise wiedergegebene) Sachverhalt ist im Berufungsverfahren nicht strittig. Im Detail wird gemäß § 500a ZPO auf die unbekämpften Feststellungen des Erstgerichts (Urteil S 2, 8-18) verwiesen.
Mit der am 03.11.2023 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin zunächst die Zahlung von EUR 20.699,47 s.A. und brachte vor, die Arbeiten seien fristgerecht und mängelfrei erbracht worden. Der Beklagte habe trotz mehrmaliger Aufforderung nicht bezahlt. Der Klägerin sei keine Gelegenheit gegeben worden, allenfalls vorliegende Mängel zu besichtigen oder zu verbessern. Die Klägerin sei ursprünglich verbesserungsbereit gewesen. Sie habe Besichtigungstermine mit einem Sachverständigen angeboten, doch seien die Verbesserung und die Durchführung von Besichtigungsterminen vom Beklagten abgelehnt worden. Eine außergerichtliche Lösung sei an der fehlenden Mitwirkung des Beklagten gescheitert. Dieser habe vorgebracht, er werde die behaupteten Mängel von einem anderen Unternehmen sanieren lassen und habe in diesem Zusammenhang Gegenforderungen erhoben. Er könne nach Einholung des Gutachtens nicht im Sinne einer "Kehrtwende" nunmehr wiederum Verbesserung fordern und so über die Fälligkeit des Werklohns disponieren. Die Fälligkeit der Klagsforderung sei daher gegeben. Im Übrigen werde die Mängelbehebungsabsicht des Beklagten bezweifelt.
Mit Schriftsatz vom 22.01.2025 (ON 45) schränkte die Klägerin das Klagebegehren um EUR 3.142,80 (Saldo aus der Klagsausdehnung um EUR 4.822,80 und der Klagseinschränkung um EUR 7.965,60) auf insgesamt EUR 17.556,67 s.A. ein.
Der Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wendete zusammengefasst ein, es lägen schwerste Mängel vor. Aufgrund der erschreckend mangelhaften Ausführung der Arbeiten habe er das Vertrauen in die Klägerin verloren und werde aus diesem Grund ein anderes Unternehmen mit der Behebung der Mängel beauftragen. Die diesbezüglichen, die Höhe der Klagsforderung übersteigenden Kosten würden einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung gegenüber compensando eingewandt. Ungeachtet dessen sei ohnehin vereinbart worden, dass mit Bezahlung der Rechnung Nr. ** vom 21.04.2022 sämtliche Leistungen der Klägerin bezahlt seien. Diese habe dem Beklagten nicht mitgeteilt, dass sie nur über eine Gewerbeberechtigung für „Baumeister“, nicht aber über die zur Ausführung der Arbeiten tatsächlich notwendigen Gewerbeberechtigungen verfüge. Aufbauend darauf werde der Anfechtungsgrund des Irrtums geltend gemacht. Die Berechnung des Klagsanspruchs sei unrichtig.
Nach Vorliegen des Gutachtens brachte der Beklagte im Schriftsatz vom 28.6.2024 (ON 31) vor, es lägen „keine sonderlichen Mängel“ vor, wobei er diese im Schriftsatz vom 28.2.2025 (ON 49) auflistete. Der Beklagte habe die Klägerin sohin zur entsprechenden Verbesserung der im Gutachten dargestellten, nach wie vor bestehenden Mängel aufgefordert. Die Forderung sei nicht fällig. Der Beklagte mache sein Zurückbehaltungsrecht geltend.
Nicht richtig sei, dass der Beklagte der Klägerin keine Möglichkeit eingeräumt habe, die Mängel zu besichtigen. Tatsächlich hätten zwei oder drei Treffen vor Ort stattgefunden, wobei die Klägerin einen Spenglermeister zu diesen Besichtigungen zugezogen habe. Anlässlich dieser Treffen seien die monierten Mängel aber stets geleugnet und die Angelegenheit heruntergespielt worden. Aus diesem Grunde habe der Beklagte keine weiteren Besichtigungen mehr zulassen wollen und sei ihm das auch nicht zumutbar gewesen. Eine Verbesserungsbereitschaft der Klägerin habe nie bestanden. Für den Beklagten sei nicht einschätzbar gewesen, welcher Sanierungsaufwand notwendig werde. Schließlich habe er bis dato nicht das Recht auf Minderung als sekundären Gewährleistungsbehelf geltend gemacht und sich gegen die Verbesserung entschieden. Auf Basis des klägerischen Vorbringens, wonach der Beklagte eine Verbesserung zu Unrecht verweigert habe, was jedoch bestritten werde, sei es dem Beklagten gar nicht möglich gewesen, sekundäre Gewährleistungsrechte anzusprechen. Selbst wenn man aber davon ausgehe, dass er das Gestaltungsrecht der Preisminderung geltend gemacht habe, sei die Klagsforderung nicht fällig.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht den Beklagten zur Zahlung von EUR 12.733,87 s.A. und zum Ersatz der mit EUR 3.047,01 (davon EUR 507,83 USt) bestimmten Prozesskosten der Klägerin, wies ein Mehrbegehren von EUR 4.822,80 s.A. ab und verpflichtete die Klägerin zum Ersatz der mit EUR 629,56 bestimmten Barauslagen des Beklagten.
In der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, der Beklagte habe seine Gegenforderungen im Hinblick auf zu erwartende Sanierungskosten bis zum Schluss der Verhandlung nicht beziffert. Inhaltlich sei darauf also nicht weiter einzugehen. Der Beklagte habe zuletzt ohnehin auf Verbesserung gedrängt, anstatt weiterhin anstehende Sanierungskosten einzuwenden. Der einen Irrtum relevierende Einwand sei unberechtigt. Die Klägerin habe sich zulässigerweise eines Subunternehmers mit Gewerbeberechtigung bedient. Dass zwischen den Streitteilen eine Vereinbarung bestanden hätte, wonach mit Bezahlung der Rechnung Nr ** vom 21.04.2022 sämtliche Leistungen bezahlt seien, habe der Beklagte nicht nachgewiesen.
Entgegen seinem Standpunkt sei der Werklohn fällig. Mängel lägen zwar vor; der Beklagte habe aber Mängelbehebungsversuche der Klägerin blockiert und zunächst selbst vorgebracht, er habe das Vertrauen in diese verloren. Er habe eine Verbesserung also abgelehnt. Erst nachdem im Verfahren ein Sachverständigengutachten eingeholt worden sei, habe er plötzlich die Verbesserung angestrebt. Der Einwand der mangelnden Fälligkeit gehe in einer derartigen Konstellation ausnahmsweise ins Leere. Das Klagebegehren bestehe daher dem Grunde nach zu Recht.
Der Klägerin stehe der Bruttobetrag von EUR 20.699,47 als angemessener Werklohn zu. Davon sei der von ihr selbst berücksichtigte Pauschalbetrag von brutto EUR 7.965,60 abzuziehen, sodass die Klagsforderung mit EUR 12.733,87 berechtigt und das Mehrbegehren abzuweisen sei.
Im Umfang der Abweisung wurde dieses Urteil unbekämpft rechtskräftig. Gegen den zusprechenden Teil richtet sich die rechtzeitige Berufung des Beklagten, der unter Ausführung einer Rechtsrüge beantragt, der Berufung im Sinne einer vollinhaltlichen Klagsabweisung Folge zu geben, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
In der rechtzeitigen Berufungsbeantwortung beantragt die Klägerin, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
Rechtliche Beurteilung
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden war, ist nicht berechtigt :
1. Der Berufungswerber argumentiert, er habe bereits in der Tagsatzung vom 31.1.2024 die mangelnde Fälligkeit der Werklohnforderung eingewendet. In der letzten Tagsatzung habe er vorgetragen, bis dato das Recht auf Minderung als sekundären Gewährleistungsbehelf nicht geltend gemacht und sich gegen Verbesserung entschieden zu haben. Es habe bestritten, dass er eine Verbesserung zu Unrecht verweigere. Nach seinem Vorbringen sei es ihm nicht möglich gewesen, sekundäre Gewährleistungsrechte anzusprechen. Die Klägerin sei nicht bereit gewesen, die Mängel zu beheben. Bis zum Vorliegen des Gutachtens sei nicht festgestanden, ob behebbare oder unbehebbare Mängel gegeben gewesen sein. Es sei ihm auch nicht möglich gewesen, die Schwere der Mängel einzuschätzen. Es sei auch die Möglichkeit der Wandlung im Raum gestanden.
Es habe sich herausgestellt, dass behebbare Mängel vorliegen würden, weshalb nach dem Gesetz primär eine Verbesserung vorzunehmen sei. Selbst wenn man davon ausginge, dass der Beklagte eine Verbesserung vereitelt habe, bleibe sein diesbezüglicher Gewährleistungsanspruch dennoch bestehen. Die Klägerin habe stets die Verbesserung verweigert und kein Vorbringen dazu erstattet, dass ihr eine solche nicht zumutbar bzw dass sie unverhältnismäßig gewesen sei. Den Unternehmer treffe die Behauptungs- und Beweislast für den Wegfall des Verbesserungsinteresses des Bestellers. Preisminderung und Wandlung sollten nach dem Gesetz nur ausnahmsweise zur Anwendung kommen. Wenn primär Verbesserung zu gewähren und dem Übergeber damit eine zweite Chance zur Erbringung der Leistung einzuräumen sei, dürfe es nicht im Belieben des Übernehmers legen, diese Möglichkeit zuvor zu vereiteln und dadurch den Vorrang der Verbesserung ad absurdum zu führen.
Der Beklagte habe sich nicht auf eine Unmöglichkeit der Verbesserung berufen, sondern Verbesserung gefordert. Er habe den Vorrang der Verbesserung nicht ad absurdum geführt. Die Klägerin habe die Mängel stets abgestritten und die Verbesserung verwehrt. Es bleibe daher der primäre Gewährleistungsbehelf der Verbesserung aufrecht. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags bleibe bestehen. Die Klage sei daher abzuweisen.
2.1. Soweit der Berufungswerber in seiner Rechtsrüge in Abrede stellt, eine Verbesserung durch die Klägerin vereitelt zu haben, übergeht er die unbekämpften erstgerichtlichen Feststellungen, wonach er weitere Besichtigungstermine zur Eruierung allfälliger Mängel mit der Klägerin blockierte (Urteil S 15). Außerdem hat sich der Beklagte im Einspruch explizit auf den Standpunkt gestellt, er habe das Vertrauen in die Klägerin verloren und werde ein anderes Unternehmen mit der Mängelbehebung beauftragen (ON 3). Er hat also betont, keine Verbesserung zu verlangen.
Auch seine Argumentation, wonach die Klägerin stets die Verbesserung verweigert habe, widerspricht dem Sachverhalt im Ersturteil. Vielmehr steht fest, dass die Klägerin mehrfach (27.9.2022, 25.10.2022) vorschlug, eine Mängelbesichtigung vor Ort durchzuführen (Urteil S 13, 15).
2.2. Mit dem Kernpunkt der Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach sich der Beklagte nicht auf mangelnde Fälligkeit berufen könne, da er diese ursprünglich abgelehnt habe, setzt sich der Berufungswerber in seiner Rechtsrüge inhaltlich nicht auseinander.
2.3. Die Rechtsrüge ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, wenn nicht dargelegt wird, aus welchen Gründen - ausgehend vom von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt - die rechtliche Beurteilung der Sache durch das Erstgericht unrichtig erscheint (RS0043603). Eine Rechtsrüge, die nicht vom konkret festgestellten Sachverhalt ausgeht, kann einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden (T8).
Schon mangels gesetzmäßig ausgeführter Rechtsrüge kann die Berufung nicht erfolgreich sein.
3.1. Aber auch wenn man von einer ordnungsgemäß ausgeführten Rechtsrüge ausginge, wäre sie nicht berechtigt: Die Streitteile haben einen Werkvertrag geschlossen. Der Besteller, selbst wenn er das mangelhafte Werk als Erfüllung angenommen hat, ist berechtigt, die ganze Gegenleistung bis zur Verbesserung des mangelhaften Werkes durch den Unternehmer zu verweigern (RS0025221). Die Einrede des § 1052 ABGB soll nicht nur den Leistungsberechtigten sichern, sondern auch auf den Willen des Gegners Druck ausüben. Sie ist ein geeignetes Mittel, den Veräußerer zu einer umgehenden Verbesserung zu bestimmen und den Erwerber der undankbaren Aufgabe zu entheben, die Beseitigung der Mängel durch einen Dritten zu erreichen. Der Erwerber darf daher die gesamte Leistung bis zur gehörigen Erfüllung des Vertrages, somit bis zur Verbesserung des mangelhaften Werks verweigern (vgl RS0018507). Die Fälligkeit des Werklohns kann solange hinausgeschoben werden, als ein Verbesserungsanspruch besteht und die Verbesserung im Interesse des Bestellers liegt. Eine Berufung auf mangelnde Fälligkeit des Werklohns wegen Verbesserungsverzugs setzt voraus, dass der Werkbesteller die Verbesserung ernstlich geltend macht (RS0018507, RS0021925 [T3; T7], RS0019929 [T18, T21]; 2 Ob 237/14p). Fällt dieses Interesse weg, besteht kein Bedürfnis nach Gewährung eines gänzlichen Leistungsverweigerungsrechts mehr (RS0019929). Das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers erlischt , sobald er die Fertigstellung des Werks durch den Unternehmer verhindert oder unmöglich macht oder wenn er das noch unvollendete Werk von einem Dritten vervollständigen lässt (T6). Lässt der Besteller die Verbesserung nicht zu, wird der Werklohn fällig (T8, T9). Ob der Beklagte durch sein Verhalten die Verbesserung (in angemessener Frist) durch Nichtzulassung der Verbesserung und/oder Unterlassen der erforderlichen Mitwirkung vereitelt hat, ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (5 Ob 58/22y). Der Besteller verliert das Recht zur Zurückbehaltung des Werklohns auch dann, wenn er unberechtigterweise die vom Unternehmer beabsichtigte Verbesserung des vorhandenen Mangels ablehnt (6 Ob 6/22h; RS0021684 [T1]) oder die nötige Kooperation zur Mängelbehebung durch den Verpflichteten unterlässt (RS0019929 [T18]). Lässt der Besteller die Verbesserung durch den Unternehmer also nicht zu, wird der Werklohn fällig (RS0019929 [T8, T14]).
3.2. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die Klägerin die vom Beklagten behaupteten Mängel zwar bei der ersten Besichtigung in Abrede stellte, sich in weiterer Folge aber ernstlich an einer Mängelbehebung interessiert zeigte. Der Geschäftsführer der Klägerin wollte einen weiteren Mängelbesichtigungstermin, um die Angelegenheit bereinigen zu können. Nachdem der Beklagte mitgeteilt hatte, er habe Sachverständige beauftragt, ersuchte die Klägerin um einen Besichtigungstermin und um Übermittlung der Gutachten. Sie wies darauf hin, dass - sollten Mängel aufgetreten sein - eine angemessene Zeit zur Verbesserung einzuräumen sei. Letztmalig bot die Klägerin am 25.10.2022 an, eine Mängelbesichtigung unter Beiziehung eines Privatsachverständigen vorzunehmen. Sie gab dem Kläger bekannt, bereits einen ihm namentlich genannten Sachverständigen beauftragt und mit diesem einen Besichtigungstermin für den 17.4.2023 akkordiert zu haben. Besichtigungstermine wurden aber vom Kläger blockiert .
Der Beklagte hat daher die notwendige Kooperation verweigert, weshalb sein Leistungsverweigerungsrecht erloschen ist. Dass er sich im Laufe des Prozesses nach Vorliegen des Gutachtens wieder zur Duldung einer Verbesserung bereit erklärt hat, ändert nichts daran, dass er sein Zurückbehaltungsrecht iSd § 1170 ABGB verloren hat. Dem Erstgericht ist beizupflichten, dass dieses erloschene Recht nicht durch einseitige Erklärung wieder auflebt. Wie bereits ausgeführt, greift das Leistungsverweigerungsrecht auch nicht mehr, weil der Kläger ursprünglich auf einen sekundären Gewährleistungsbehelf umschwenkte ( Hödl in Schwimann/Neumayr ABGB TaKom 4 § 932 ABGB Rz 8).
Der Werklohn ist daher fällig.
3.3. Preisminderungsansprüche macht der Beklagte ausdrücklich nicht geltend. Er argumentiert auch nicht, dass ihm Sanierungskosten zustünden. Zum erstinstanzlichen Irrtumseinwand enthält die Berufung keine Ausführungen (RS0043338), ebensowenig zur Höhe des Klagszuspruchs und zur Behauptung, die geltend gemachten Forderungen seien bereits durch Zahlung einer früheren Rechnung getilgt. Auf all diese Aspekte ist daher nicht einzugehen (RS0043338).
Ob die (ziffernmäßig nie bestimmte) Gegenforderung vom Erstgericht zurückzuweisen gewesen wäre, muss nicht geprüft werden. Die Berufung geht auf die Gegenforderung mit keinem Wort ein. Wurde gegen die Nichterledigung eines Sachantrags weder durch Ergänzungsantrag nach § 423 ZPO noch durch Berufung nach § 496 Abs 1 Z 1 ZPO Abhilfe gesucht, scheidet dieser Anspruch nach ständiger Rechtsprechung aus dem Verfahren aus (RS0041490).
Der Berufung ist daher keine Folge zu geben..
4. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren ergibt sich aus den §§ 50, 40, 41 ZPO. Der Beklagte hat der Klägerin die Kosten der erfolgreichen Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
5. Das Berufungsgericht konnte sich bei allen behandelten Fragen auf die zitierte höchstgerichtliche Judikatur stützen. Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung liegen nicht vor. Die Revision ist daher nicht zulässig.