1R189/24i – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Vetter und Dr. Nemati als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagende Partei A* , vertreten durch UGP Ullmann Geiler&Partner Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei C* Limited , vertreten durch Mag. Patrick Bugelnig, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen (eingeschränkt und ausgedehnt) EUR 36.211,10 s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 30.10.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird t e i l w e i s e Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahingehend abgeändert , dass es wie folgt zu lauten hat:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Klagsvertreter EUR 35.211,10 samt 4 % Zinsen seit 11.4.2024 zu bezahlen.

2. Das Mehrbegehren von EUR 1.000,-- samt 4 % Zinsen seit 11.4.2024 wird abgewiesen .

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Klagsvertreter die mit EUR 8.262,56 (darin EUR 1.117,76 USt und EUR 1.556,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Klagsvertreter die mit EUR 3.662,52 (darin EUR 610,42 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist eine im maltesischen Firmenbuch eingetragene Unternehmerin mit Sitz in Malta, welche Internet-Glücksspiele auf der Website ** veranstaltet. Die Beklagte hat eine Lizenz der D*, verfügt aber über keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz (GSpG). An der Online-Plattform der Beklagten kann man auch aus Österreich teilnehmen. Die Website ist in Österreich abrufbar und wird in mehreren Sprachen – darunter auch Deutsch – angeboten. Der Vertragsabschluss erfolgt direkt auf der Website der Beklagten. Kunden, die bei der Beklagten Glücksverträge schließen wollen, also am angebotenen Glücksspiel teilnehmen wollen, müssen dafür ein Spielerkonto anlegen, die erforderlichen persönlichen Daten eingeben und Nachweise dafür übermitteln. Bei den von der Beklagten angebotenen Spielen handelt es sich ausschließlich um Online-Glücksspiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig ist.

Der in Österreich wohnhafte Kläger hat bei der Beklagten zur Teilnahme am Online-Glücksspiel einen Account eingerichtet, also ein Spielerkonto geführt und auf der Website der Beklagten angebotene Glücksspiele gespielt.

Der Kläger ist von Beruf Installateur und hat seine Spieltätigkeit ausschließlich privat und außerhalb seiner beruflichen Tätigkeit an seinem Wohnort in Österreich ausgeübt. Auf die Beklagte ist der Kläger über Werbung auf dem Handy, dem Computer und im Fernsehen aufmerksam geworden.

Dieser verkürzt wiedergegebene Sachverhalt ist im Berufungsverfahren unstrittig.

Der Kläger begehrte zunächst von der Beklagten die Rückzahlung seiner im Spielzeitraum von 18.2.2017 bis 14.4.2023 erlittenen Spielverluste in der Höhe von EUR 38.958,10 samt 4 % Zinsen seit Klagszustellung. Dieser Betrag errechne sich aus der Differenz der von ihm getätigten Einzahlungen von EUR 108.777,60 und den Gewinnauszahlungen der Beklagten von EUR 69.819,50, welche sich aus der von der Beklagten an den Kläger übermittelten Transaktionsliste Beilage ./AF ergebe.

In der Tagsatzung vom 14.8.2024 schränkte der Kläger aufgrund einer im März 2021 erfolgten Auszahlung der Beklagten in Höhe von EUR 4.000,-- das Klagebegehren zunächst um diesen Betrag auf EUR 34.958,10 s.A. ein und dehnte es in der Folge um EUR 1.253,-- auf EUR 36.211,10 s.A. aus, wobei diesem Klagsbetrag nunmehr der Spielzeitraum von 18.2.2017 bis 31.12.2023 zugrunde gelegt wurde.

Anspruchsbegründend brachte der Kläger zusammengefasst vor, im Hinblick auf die fehlende Konzession der Beklagten in Österreich seien die von ihr angebotenen Glücksspiele unerlaubt und daher nichtig. Seine Spielverluste seien daher bereicherungsrechtlich wie auch schadenersatzrechtlich rückforderbar. Das österreichische GSpG sei nicht unionsrechtswidrig und damit ohne Einschränkung anwendbar.

Die Beklagte bestritt und wandte stark zusammengefasst ein, auf die zwischen den Streitteilen geschlossenen Verträge gelange ausschließlich maltesisches Recht zur Anwendung. Nach diesem seien die von ihr angebotenen Glücksspielverträge zulässig. Im Übrigen greife das österreichische Glücksspielmonopol massiv in die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit ein, ohne die vom EuGH vorgegebenen Verhältnismäßigkeits- und Kohärenzkriterien zu erfüllen. Die wesentlichen Aspekte würden in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung, die das Glücksspielmonopol in Österreich in der Vergangenheit als unionsrechtskonform beurteilt habe, nicht ausreichend berücksichtigt. Das österreichische Glücksspielmonopol sei daher unionsrechtswidrig. Die zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Verträge seien somit gültig zustande gekommen und stünde dem Kläger kein Rückzahlungsanspruch zu.

Zur Frage, ob das österreichische Glücksspielmonopol gegen die Dienstleistungsverkehrsfreiheit und Niederlassungsfreiheit verstoße, regte die Beklagte zudem die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH an.

Mit dem in die angefochtene Entscheidung aufgenommenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag der Beklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus den Fachbereichen Marktforschung und Werbepsychologie zurück (Spruchpunkt I.). In der Hauptsache erkannte es die Beklagte schuldig, dem Kläger EUR 36.211,10 samt 4 % Zinsen seit 11.4.2024 zu bezahlen, und verpflichtete die Beklagte zum Kostenersatz über EUR 8.262,56 an den Kläger (Spruchpunkt II.).

Dieser Entscheidung legte das Erstgericht neben dem eingangs verkürzt wiedergegebenen Sachverhalt noch folgende, von der Beklagten bekämpfte Feststellung zugrunde:

„Der Kläger hat im Spielzeitraum 18.2.2017 bis 31.12.2023 an den von der Beklagten angebotenen Slot-Spielen teilgenommen und dort Spielverluste in Höhe von EUR 36.211,10 erlitten.“

In seiner rechtlichen Beurteilunggelangte das Erstgericht mit zutreffenden Überlegungen zur Anwendung österreichischen materiellen Rechts. In der Sache selbst bejahte es unter Berufung auf die einschlägige Rechtsprechung des EuGH und der österreichischen Höchstgerichte die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielrechts und die nach wie vor gegebene Aktualität der höchstgerichtlichen Judikatur. Es entspreche der ständigen Rechtsprechung, dass Spieleinsätze aus einem verbotenen Glücksspiel zurückgefordert werden könnten. Da die Beklagte über keine Lizenz nach dem GSpG verfüge, seien die von ihr angebotenen Slotspiele, bei denen es sich um Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG handle, verboten. Da der Kläger seine Einsätze auf Grundlage unerlaubter und damit unwirksamer Glücksspielverträge an die Beklagte geleistet habe, habe diese ihm seine Spielverluste zu ersetzen. Das Klagebegehren bestehe dem Grunde und der Höhe nach zu Recht.

Der Anregung auf Stellung eines Vorabentscheidungsersuchens beim EuGH kam das Erstgericht nicht nach.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Berufung der Beklagten . Gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel) strebt sie die Abänderung der Entscheidung im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung, allenfalls nach Verfahrensergänzung, an. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, dem gegnerischen Rechtsmittel keine Folge zu geben.

Der Berufung kommt teilweise Berechtigung zu.

I. Zur Beweisrüge bzw geltend gemachten Aktenwidrigkeit :

1. Die Beklagte bekämpft die oben zitierte Feststellung des Erstgerichts und macht diesbezüglich mit (nahezu) wortidenten Ausführungen sowohl eine Aktenwidrigkeit wie auch eine unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung geltend. Sie begehrt folgende Ersatzfeststellung:

„Der Kläger hat im Spielzeitraum 18.2.2017 bis 31.12.2023 an den von der Beklagten angebotenen Slotspielen teilgenommen und dort Spielverluste in Höhe von EUR 35.211,-- erlitten.“

1.1. Die Beklagte führt dazu ins Treffen, der Kläger habe zunächst Ansprüche aus dem Zeitraum 18.2.2017 bis 14.4.2023 in der Höhe von EUR 38.958,10 geltend gemacht. Da in diesem Zeitraum eine Auszahlung von EUR 4.000,-- übersehen worden sei, habe der Kläger sein Klagebegehren entsprechend eingeschränkt. Nach dem Hinweis durch das Erstgericht, dass der Spielzeitraum tatsächlich bis 31.12.2023 angedauert habe, habe der Kläger sein Klagebegehren in der Tagsatzung vom 14.8.2024 daraufhin um EUR 1.253,10 auf EUR 36.211,10 s.A. ausgedehnt. Wie sich aus der Beilage./31 ergebe, habe jedoch die Summe aller Einzahlungen im Zeitraum 13.4.2023 bis 31.12.2023 EUR 1.253,-- und die Summe aller Auszahlungen in diesem Zeitraum EUR 1.000,-- betragen. Der Kläger habe daher in diesem Zeitraum Verluste von EUR 253,-- erlitten. Damit ergebe sich für den Zeitraum von 18.2.2017 bis 31.12.2023 ein Gesamtverlust in Höhe von EUR 35.211,--.

1.2. Als unrichtige Beweiswürdigung macht die Beklagte geltend, das Erstgericht habe die bekämpfte Feststellung auf die Transaktionslisten Beilagen ./AF und ./31 sowie die Aussage des Klägers gestützt. Die Transaktionslisten Beilagen ./AF und ./31 seien jedoch nicht deckungsgleich. Auch die Aussage des Klägers in der Tagsatzung vom 14.8.2024 decke die bekämpfte Feststellung nicht. Tatsächlich hätte das Erstgericht ausschließlich die Transaktionsliste Beilage ./31 seinen Feststellungen über die Höhe der Glücksspielverluste zugrunde legen dürfen. Der Kläger habe deren Echtheit anerkannt und auch auf Basis der Beilage ./31 das Klagebegehren ausgedehnt. Weder der Kläger noch das Erstgericht hätten jedoch die aus der Beilage ./31 ersichtliche Auszahlung vom 27.12.2023 in der Höhe von EUR 1.000,-- berücksichtigt.

1.3. Die Transaktionsliste Beilage ./31 sei das einzige Beweismittel über die tatsächlichen Verluste des Klägers über den gesamten Spielzeitraum hinweg. Wenn das Erstgericht Feststellungen treffe, die dem einzigen Beweismittel dazu widersprächen, leide das Urteil unter einer Aktenwidrigkeit .

2. Dem zuletzt angeführten Argument der Beklagten ist beizupflichten:

2.1. Richtig ist, dass dem Kläger bei seiner zuletzt in der Tagsatzung vom 14.8.2024 vorgenommenen Klagsausdehnung ein „offenbarer Rechenfehler“ unterlaufen ist. Wie sich aus der Beilage ./31 nämlich eindeutig entnehmen lässt, beliefen sich die Einzahlungen („Deposit“) des Klägers im Zeitraum 13.4.2023 bis 31.12.2023 auf EUR 1.253,--, die Auszahlungen („Withdraw“) demgegenüber auf EUR 1.000,--. Eine weitere Auszahlung über EUR 1.000,-- war wieder storniert worden („Cancel Withdraw“). Der reine Spielverlust des Klägers im Zeitraum ab 13.4.2023 bis 31.12.2023 betrug also tatsächlich nur EUR 253,--.

Der Kläger hat die Echtheit der Beilage ./31 anerkannt und zu deren Richtigkeit auf den eigenen Prozessstandpunkt verwiesen. Selbst nach dem Prozessstandpunkt des Klägers sind aber von den aus den Transaktionslisten ersichtlichen Einzahlungen die dort ersichtlichen Auszahlungen in Abzug zu bringen (siehe dazu das Klagsvorbringen). Es ist also ganz offensichtlich von einem Rechenfehler des Klägers auszugehen. Richtigerweise hätte daher eine Klagsausdehnung um EUR 253,-- auf EUR 35.211,-- erfolgen sollen.

2.2. Eine Aktenwidrigkeit ist gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, indem der Inhalt einer Urkunde , eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks unrichtig wiedergegebenund infolge dessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde. Erwägungen der Tatsacheninstanz, weshalb ein Sachverhalt als erwiesen angenommen oder bestimmte Feststellungen nicht getroffen werden können, fallen jedoch in das Gebiet der Beweiswürdigung, können daher keine Aktenwidrigkeit darstellen (RS0043347).

2.3. Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht nach der bekämpften Feststellung – die eine Aussage über den Spielzeitraum, die Art der vom Kläger durchgeführten Spiele und den erlittenen Spielverlust enthält – zwar in Klammer pauschal jene Beweisergebnisse aufgezählt, auf welche die Feststellung gestützt wird, sich mit der Aussagekraft der aufgezählten Beweisergebnisse jedoch nicht auseinandergesetzt.

Wie die Beklagte richtig aufgezeigt hat, sind die im Klammerausdruck aufgezählten Beilagen ./AF und ./31 – was den Spielzeitraum anlangt – nicht deckungsgleich und kann sich die bekämpfte Feststellung nur auf die Beilage ./31 stützen, da nur sie auch den hier relevanten Zeitraum erfasst, auf dessen Grundlage die Klagsausdehnung erfolgte.

Auch die Aussage des Klägers kann der bekämpften Feststellung nicht zugrunde gelegt werden. Der Kläger hat über die Frage, ob der Zeitraum und die in der Klage aufgezeigten Ein- und Auszahlungen bzw die Klagshöhe korrekt seien, angegeben: „Die dort genannten Beträge und Einzahlungen sowie Auszahlungen und die Klagshöhe sind korrekt.“ Die in der Klage aufgezeigten Ein- und Auszahlungen bezogen sich allerdings nur auf den Zeitraum 18.2.2017 bis 14.4.2023.

Die Klagshöhe lässt sich daher nur aus der Beilage ./31 verlässlich ableiten. Die vom Erstgericht getroffene und von der Beklagten bekämpfte Feststellung steht jedoch im Widerspruch zu dieser Urkunde. Insofern liegt daher tatsächlich eine Aktenwidrigkeit vor.

2.4. Wenn das Erstgericht im Klammerausdruck auch auf die nicht substanziierte Bestreitung durch die Beklagte verweist, so ist damit nicht klar, auf welches Element der bekämpften Feststellung es sich dabei bezieht, nämlich auf den dort genannten Spielzeitraum, die Tatsache, dass der Kläger an Slot-Spielen teilnahm, oder die Höhe der Spielverluste.

3.Der Beklagten ist daher beizupflichten und von einer Aktenwidrigkeit auszugehen. Diese konnte vom Berufungsgericht auf Basis des Inhalts der Beilage ./31 bedenkenlos korrigiert werden. Die Berücksichtigung des Inhalts einer in den Feststellungen der Vorinstanzen – wenn auch ohne wörtliche Wiedergabe – enthaltenen Urkunde, deren Echtheit überdies zugestanden wurde, im Rahmen der rechtlichen Beurteilung erfordert nicht die amtswegige Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung (RS0121557).

Es ist daher von einem Spielverlust des Klägers in der Höhe von EUR 35.211,10 s.A. auszugehen.

II. Zur Rechtsrüge :

1.Die vom Erstgericht bejahte Anwendung österreichischen Sachrechts wird von der Beklagten nicht mehr in Zweifel gezogen. Dieser selbstständige Streitpunkt ist daher als erledigt anzusehen (RS0043338 [T15]).

2.Die Beklagte releviert in ihrer Rechtsrüge erneut die Frage der Kohärenz des in § 3 GSpG verankerten Glücksspielmonopols mit dem Unionsrecht und versucht, mit umfangreicher Argumentation eine Inkohärenz aufzuzeigen. Sie vertritt in diesem Zusammenhang die Ansicht, dass das Ersturteil mit zahlreichen sekundären Feststellungsmängelnbehaftet sei, weil es keine Feststellungen zu den vom EuGH vorgegebenen Kohärenzkriterien getroffen habe. Die Frage der Kohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols sei keine reine Rechtsfrage. Die bisherigen Entscheidungen der Höchstgerichte seien nicht mehr haltbar und würden auf die aktuellen Entwicklungen nicht ausreichend Rücksicht nehmen. Das Erstgericht habe auch keine Feststellungen zu den unterschiedlichen Regelungen von herkömmlichen Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals (VLT) getroffen; die unterschiedliche Regulierung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspielen habe es nicht beachtet. Der Staat Österreich sei bislang seiner Darlegungs- und Nachweispflicht zur Erforderlichkeit des Glücksspielmonopols nicht nachgekommen, auch dazu würden Feststellungen fehlen. Letztlich würden auch Feststellungen im Zusammenhang mit der unterbliebenen Notifikation der Europäischen Kommission betreffend die Änderung des § 14 GSpG durch das Budgetbegleitgesetz 2011 fehlen. Ein allfälliges nichterfülltes Konzessionserfordernis könnte auch nicht zu einem Inhalts-, sondern allenfalls zu einem – für den Fall irrelevanten – Abschlussverbot führen. Die zwischen den Parteien abgeschlossenen Glücksspielverträge seien daher wirksam zustande gekommen. Jedenfalls bestehe kein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch, weil Glücksspielverträge nach den Bestimmungen des ABGB grundsätzlich zulässig seien.

3.Grundsätzlich kann auf die ausführlichen rechtlichen Ausführungen des Erstgerichts verwiesen werden, das die einschlägige Rechtsprechung umfassend dargelegt und richtig auf den gegenständlichen Sachverhalt angewandt hat (§ 500a ZPO). Zusammenfassend wird zur Klarstellung nochmals wiederholt:

3.1. Der Oberste Gerichtshof judiziert im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte auf Basis der einschlägigen Entscheidungen des EuGH in ständiger, auch jüngst ergangener einheitlicher Rechtsprechung, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen – einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre– nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (RS0130636 [T7]; 5 Ob 69/23t; 7 Ob 111/23h; 10 Ob 10/23b; 10 Ob 44/23f; 1 Ob 25/23d; 2 Ob 23/23f; 7 Ob 152/23b). Auch in seiner jüngsten Rechtsprechung hat der Oberste Gerichtshof betont, dass daran auch weiterhin festzuhalten ist (1 Ob 44/24g; 5 Ob 35/24v; 7 Ob 86/24 h; 1 Ob 46/24g ua). Einige dieser Entscheidungen betreffen auch den hier maßgeblichen Zeitraumbis einschließlich das Jahr 2023 (etwa 1 Ob 78/24p; 1 Ob 46/24g).

3.2. Die von der Beklagten im Zusammenhang mit den geltend gemachten sekundären Feststellungsmängeln relevierten Fragen (Verhältnismäßigkeit der Werbepraktiken und der Geschäftsstrategie der Monopolisten; Frage, ob eine staatliche Politik vorliegt, die darauf abzielt, zur Teilnahme an den dem Monopol unterliegenden Glücksspielen zu ermuntern etc) wurden durch den Obersten Gerichtshof bereits geprüft.

Auch zu den bereits wiederholt vorgebrachten Argumenten zur Frage, ob die Beschränkungen des Angebots von Glücksspielen durch das GSpG die damit angestrebten Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung in kohärenter und systematischer Weise verfolgen, hat der Oberste Gerichtshof bereits ebenso Stellung genommen wie zu den Fragen der unterschiedlichen Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspielen, der restriktiven Behandlung von Online-Glücksspielen im Vergleich zu Offline-Glücksspielen und zum Spielerschutz bei Ausspielungen von Videolotterieterminals (7 Ob 213/21f mwN). Selbst dann, wenn das Erstgericht die als fehlend bemängelten Feststellungen zur Frage der „horizontalen Kohärenz“ getroffen hätte, also festgestellt hätte, dass herkömmliche Glücksspielautomaten, bei denen das Ergebnis direkt im Gerät selbst ermittelt wird, und Glücksspiele, bei denen das Ergebnis zentralseitig ermittelt wird (VLTs), ein identes Gefährdungspotenzial enthalten, wäre damit für die Beklagte nichts gewonnen, da das Gefährdungspotenzial eines Glücksspiels für sich allein genommen für die Frage der Unionsrechtskonformität nicht ausschlaggebend ist. Dies gilt auch für die in der Berufung relevierte Behauptung, dass Online-Sportwetten dasselbe Gefährdungspotenzial beinhalten wie Online-Glücksspiele.

Entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht ist auch die Frage der Notifikation durch die Europäische Kommission hinsichtlich der Änderungen, die durch das BBG 2011 unter anderem die Konzessionsbestimmung des § 14 GSpG betroffen haben, nicht weiter relevant. Bereits in der Entscheidung 3 Ob 200/21i befasste sich der Oberste Gerichtshof mit der von der Beklagten thematisierten Verpflichtung zur Notifikation der Bestimmung des § 14 GSpG idF des BBG 2011 und verneinte diese. Dieser Entscheidung folgten mehrere übereinstimmende Judikate des Obersten Gerichtshofs, sodass auch hier von einer ständigen Rechtsprechung auszugehen ist (4 Ob 223/21d, 7 Ob 213/21f, 6 Ob 203/21b).

Wenn schließlich ausgeführt wird, dass der Staat Österreich seiner Darlegungs- und Nachweispflicht im Hinblick auf die Erforderlichkeit des Glücksspielmonopols nicht nachgekommen sei, kann es auch insofern beim Hinweis darauf bleiben, dass der EuGH das österreichische Glücksspielmonopol als unionsrechtskonform eingestuft hat.

3.3.Auf Grundlage des von der Beklagten im vorliegenden Verfahren erstatteten Vorbringens besteht kein Anlass, von dieser gesicherten höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols abzuweichen. Entgegen der Darstellung der Beklagten ergibt sich aus der Judikatur des EuGH auch kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte zu berufen (vgl etwa 7 Ob 199/23z mwN). Damit kann die aufgezeigte höchstgerichtliche Judikatur, die sich mit gleichgelagerten Sachverhalten und identen Zeiträumen zu befassen hatte, für den gegenständlichen Rechtsstreit fruchtbar gemacht werden, auch wenn keine Parteienidentität besteht.

Im Lichte der hier dargestellten Judikatur der österreichischen Höchstgerichte wie auch jener des EuGH liegen keine für das vorliegende Verfahren zu entscheidende Rechtsfragen in ungeklärter Form vor. Die Rechtsfrage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols ist in Bezug auf diesen Rechtsstreit daher abschließend geklärt .

III. Zur Verfahrensrüge :

1. Die dargelegte einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs verdeutlicht, dass auch die Verfahrensrüge der Beklagten scheitern muss. In dieser bemängelt sie den Umstand, dass es das Erstgericht unterlassen habe, ein Sachverständigengutachten aus den Fachbereichen „Marktforschung“ und „Werbepsychologie“ einzuholen. Auf Basis dieses Gutachtens hätte das Erstgericht feststellen können, dass die Werbemaßnahmen der Monopolinhaber im klagsgegenständlichen Zeitraum Verbrauchern hohe Gewinne in Aussicht gestellt und die Risiken des Glücksspiels verharmlost hätten sowie darauf ausgerichtet gewesen seien, insbesondere auch Neukunden zu akquirieren und somit den Glücksspielmarkt in Österreich zu erweitern. Davon ausgehend hätte das Erstgericht zum Schluss kommen müssen, dass das österreichische System des Glücksspielmonopols nicht den vom EuGH vorgegebenen Kohärenzkriterien entspreche.

2.1.Der OGH hat sich in einer Vielzahl von Entscheidungen (zB 4 Ob 223/21d; 7 Ob 163/21b; 6 Ob 203/21b; 6 Ob 8/22b) mit der Werbepraxis der Konzessionsinhaber auseinandergesetzt und ging davon aus, dass die Werbung der Konzessionäre auch den Zweck verfolge, Personen zur aktiven Teilnahme am Spiel anzuregen, die bisher nicht ohne weiteres dazu bereit gewesen seien, weiters, dass durch zugkräftige Werbebotschaften die Anziehungskraft angebotener Spiele erhöht und neue Spielergruppen zum Spielen angeregt würden und die Werbung laufend ausgedehnt werde. Dennoch erachtete der OGH das Monopol bzw Konzessionssystem als unionsrechtskonform (zuletzt 7 Ob 152/23p). Überzeugende Argumente für diesen Standpunkt lassen sich aus der Zielsetzung der Bekämpfung der Geldwäsche und der Eindämmung der Kriminalität gewinnen.

2.2. Dazu hat sich der Oberste Gerichtshof insbesondere auch auf die Entscheidung des EuGH zu C-920/19, Fluctus/Fluentum , berufen. In jener Entscheidung führte der EuGH aus, dass eine Inkohärenz von das Glücksspielangebot beschränkenden Maßnahmen nicht allein deshalb anzunehmen sei, weil die Werbepraktiken des Monopolisten darauf abzielten, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellten, erhöht werde (Rn 44 ff). Die Beklagte zeigt in ihrem Rechtsmittel nicht auf, inwieweit sich die Werbepraxis der Monopolisten im hier maßgeblichen Zeitraum – zu der ohnehin bereits Rechtsprechung vorliegt – grundlegend geändert hätte.

2.3.Da selbst exzessive Werbemaßnahmen der österreichischen Konzessionäre nicht den Schluss zulassen, dass das österreichische Glücksspielmonopol mit dem Unionsrecht nicht konform wäre (3 Ob 200/21i; 1 Ob 124/21a ua), bedurfte es der Einholung der von der Beklagten beantragten Sachverständigengutachten aus den Fachbereichen Marktforschung und Werbepsychologie nicht. Es ist auch nicht Aufgabe der Erstgerichte, in jedem einzelnen der vielen ähnlich gelagerten Fälle zum österreichischen Glücksspielmonopol ein aufwändiges Verfahren mit Marktanalysen und der Einholung von Sachverständigengutachten zu führen und – angesichts der klaren Rechtsprechung – einen frustrierten Prozessaufwand zu produzieren.

IV. Zusammengefasstist daher zu konstatieren, dass die Beklagte gegen das – nicht unionsrechtswidrige – Glücksspielmonopol des § 3 GSpG verstoßen hat. Demnach sind die zwischen ihr und dem Kläger abgeschlossenen Glücksspielverträge nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig. Die Rechtsfolgen dieser Nichtigkeit richten sich analog zu § 877 ABGB. Im Hinblick auf die Zielsetzung des GSpG steht dem Kläger ein Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu (1 Ob 25/23t; 7 Ob 9/23h; 2 Ob 23/23f; 6 Ob 32/23h ua).

Der Kläger kann daher seine Spielverluste zurückforderung, die sich jedoch aufgrund der unter Pkt. I. erfolgten Darlegungen nur auf EUR 35.211,10 belaufen. Ein Mehrbegehren von EUR 1.000,-- s.A. war abzuweisen.

Der Berufung war daher teilweise Folge zu geben.

V. Zu den Kosten des Verfahrens erster Instanz :

1. Die abändernde Entscheidung in der Hauptsache bedingt grundsätzlich auch eine neue Kostenentscheidung betreffend die Kosten des Verfahrens erster Instanz.

1.1. Da es in der Tagsatzung vom 14.8.2024, die insgesamt nur eine Stunde gedauert hat, zu Streitwertänderungen kam, wäre das Verfahren für die Kostenentscheidung grundsätzlich in zwei Abschnitte zu gliedern.

Der Streitwert im ersten Prozessabschnitt – bis exclusive der Tagsatzung vom 14.8.2024 – belief sich auf EUR 38.958,10. Der Kläger hat mit EUR 35.211,10 obsiegt, was einer Obsiegensquote von rund 91 % entspricht.

Der Streitwert der zweiten Prozessphase beläuft sich auf EUR 36.211,10. Die Obsiegensquote des Klägers in dieser Prozessphase beläuft sich sohin auf rund 97 %.

Im Ergebnis ist daher für beide Prozessphasen die Anwendung des § 43 Abs 2 erster Fall ZPO gerechtfertigt, wie sie schon vom Erstgericht angewandt wurde.

1.2.Das Erstgericht hat seiner Kostenentscheidung die Bemessungsgrundlage von EUR 36.211,10 zugrunde gelegt. Da das Berufungsgericht zu einer Teilabweisung über EUR 1.000,-- gelangte, sind richtigerweise EUR 35.211,10 als Bemessungsgrundlage heranzuziehen (RS0116722). Dies ergibt jedoch keinen Tarifsprung im RATG, sodass sich im Ergebnis auch bei der Kostenberechnung des Erstgerichts keine Änderung ergibt.

1.3. Das Erstgericht hat auch völlig zu Recht den Einwendungen des Beklagten gegen die Kostennote des Klägers keine Berechtigung zuerkannt. Das Berufungsgericht schließt sich den diesbezüglichen Ausführungen des Erstgerichts – die vom Beklagten in seiner Berufung auch nicht kritisiert werden – an.

2. Die ersatzfähigen Verfahrenskosten des Klägers belaufen sich sohin – wie schon im Ersturteil dargelegt – auf brutto EUR 8.262,56 (darin EUR 1.117,76 USt und EUR 1.556,-- an Barauslagen).

VI. Verfahrensrechtliches :

1.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich ebenfalls auf die Bestimmungen der §§ 50, 43 Abs 2 zweiter Fall ZPO. Im Berufungsverfahren ist die Beklagte lediglich mit ca 3 % als obsiegend anzusehen, sodass sie dem Kläger die von ihm tarifgemäß verzeichneten Kosten seiner Berufungsbeantwortung zu ersetzen hat.

2.Da sich das Berufungsgericht zur Frage der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG an ständiger und aktueller Judikatur des Obersten Gerichtshofs orientieren konnte, liegen die Voraussetzungen nach § 502 Abs 1 ZPO für die Zulässigkeit einer (ordentlichen) Revision nicht vor.