Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch den Richter Mag. Tanczos (Vorsitz), die Richterin Dr. Steindl-Neumayr und den Richter Mag. Binder in der Insolvenzeröffnungssache der Antragstellerin Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen , Auerspergstraße 24, 5020 Salzburg, gegen den Antragsgegner A*, geboren am **, **, vertreten durch die LIKAR Rechtsanwälte GmbH in Graz, wegen Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, über den Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 9. Juli 2026, **-2, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Die Sache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
begründung:
Die Antragstellerin beantragte am 27. April 2026 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragsgegners aus dem Insolvenzgrund Zahlungsunfähigkeit. Sie behauptet, der Antragsgegner schulde ihr gemäß einem vollstreckbaren Rückstandsausweis EUR 1.060,49 zuzüglich Verzugszinsen von 5,53 % seit 21. April 2026 aus EUR 911,64 an Sozialversicherungsbeiträgen samt Nebengebühren, nachdem er diese Beitragsschuld trotz mehrerer Mahnungen und Exekutionsmaßnahmen nicht beglichen habe. Der letzte Zahlungseingang sei am 24. September 2025 in Höhe von EUR 389,79 erfolgt.
Zur Bescheinigung ihrer Forderung legte sie einen von ihr am 27. April 2026 erstellten vollstreckbaren Rückstandsausweis (Beitragsrückstand aus dem Zeitraum September 2025 bis einschließlich März 2026 von EUR 1.060,49) vor und verwies auf ein von ihr beim Bezirksgericht Graz West zu ** geführtes Exekutionsverfahren.
Mit Beschluss vom 2. Mai 2026, dem es den Insolvenzeröffnungsantrag beilegte, lud das Erstgericht den Antragsgegner zu einer für 10. Juni 2026 anberaumten Tagsatzung zur Einvernahme und zur Abgabe eines Vermögensverzeichnisses. Das Erstgericht verfügte unter anderem die Zustellung an den Antragsgegner.
Wie sich aus dem zu ** elektronisch geführten Akt des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz ergibt, langte betreffend der an den Antragsgegner verfügten Zustellung am 11. Juni 2026 beim Erstgericht ein im Poststraßenservice verwendetes „hybrides Rückscheinkuvert“ (vgl zu den Rechtsgrundlagen §§ 22 Abs 3, 27 ZustG in Verbindung mit der Zustellformularverordnung BGBl II Nr. 374/2019) ein, auf dem im Vordruck angekreuzt ist, dass eine Verständigung zur Hinterlegung an der Abgabestelle zurückgelassen wurde, dass die Hinterlegung bei der Postgeschäftsstelle stattgefunden habe, dass die Abholfrist am 12. Mai 2026 begonnen habe und dass das Schriftstück nicht behoben worden sei.
Zur Tagsatzung am 10. Juni 2026 erschien der Antragsgegner nicht.
Mit dem angefochtenen Beschluss eröffnete das Erstgericht über das Vermögen des Antragsgegners das Konkursverfahren aus dem Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit. In der Begründung dieses Beschlusses führte das Erstgericht aus, der Schuldner sei zur Tagsatzung am 10. Juni 2026 trotz ausgewiesener Zustellung nicht erschienen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens, der Verletzung des rechtlichen Gehörs, „der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unvollständiger Entscheidungsgrundlage“ sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Rekurs des Antragsgegners mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Rekurswerbers abgewiesen wird. Hilfsweise beantragt der Rekurswerber, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach gesetzmäßiger Zustellung, Einvernahme des Rekurswerbers und Ergänzung des Bescheinigungsverfahrens aufzutragen.
Begründend bringt er vor, weder die Ladung selbst noch eine ordnungsgemäße Verständigung über eine Hinterlegung seien in dem ihm zugeordneten Hausbriefkasten hinterlassen worden. Er habe auch keine Hinterlegungsanzeige vorgefunden. Er habe weder vom Zustellversuch noch von einer allfälligen Hinterlegung und damit auch nicht vom Termin der Insolvenzeröffnungstagsatzung Kenntnis erlangt, weshalb er an dieser weder teilnehmen noch zur Forderung der Antragstellerin, zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen und zum behaupteten Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit Stellung nehmen habe können. In der Vergangenheit sei es wiederholt zu Zustellproblemen an seiner Anschrift gekommen. Dem Antragsgegner seien Postsendungen nicht zugegangen und mit dem unrichtigen Vermerk, er sei verzogen, an die Absender zurückgesendet worden. Er habe sich daher bereits am 16. April 2025 und neuerlich am 2. Mai 2025 an die B* AG gewandt und die Zustellmängel moniert. Auch andere Hausbewohner hätten mit Zustellproblemen zu kämpfen. So seien wiederholt für andere Hausbewohner bestimmte Postsendungen irrtümlich in fremde Briefkästen eingelegt worden.
Die Antragstellerin beteiligte sich nicht am Rekursverfahren.
Mit Beschluss vom 24. August 2026 , 3 R 119/26h-8, beauftragte das Oberlandesgericht Graz als Rekursgericht den Richter des Senats Mag. C* mit Erhebungen zur Zustellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Ladung zur Einvernahme des Antragsgegners. Zudem wurden die Parteien über Ort und Zeitpunkt der Erhebungen in Kenntnis gesetzt und sie zu diesem Termin geladen. Im Beschluss wurde zudem ausgesprochen, dass es den Parteien freigestellt wird, den Erhebungen beizuwohnen und nach Durchführung der Erhebungen ihr rechtliches Gehör wahrzunehmen.
Diese Erhebungen führte der beauftragte Richter am 14. September 2026 durch die Einvernahmen des Antragsgegners, der Zeugin D* und des Postzustellers E* durch. Die Antragstellerin nahm an der Tagsatzung trotz ausgewiesener Ladung nicht teil.
Auf Grund der Erhebungsergebnisse trifft das Berufungsgericht folgende Feststellung:
Es kann nicht festgestellt werden, ob der Zusteller E* anlässlich des am 11. Mai 2026 vorgenommen Zustellversuches des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Ladung zur Tagsatzung für den 10. Juni 2026 zur Einvernahme des Antragsgegners an der Abgabestelle des Antragsgegners eine Verständigung über die Hinterlegung hinterlassen hat.
Daher ist der Rekurs im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag berechtigt.
1. Der Insolvenzeröffnungsantrag ist gemäß § 70 Abs 2 Satz 1 IO dem Schuldner zuzustellen und es ist dem Schuldner zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs (OLG Graz 3 R 116/26k; Pesendorfer in Koller/Lovrek/SpitzerIO² § 252 IO Rz 26) zumindest einmal im Verfahren Gelegenheit zu geben, sich zu dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt mündlich oder schriftlich zu äußern (OLG Graz 3 R 116/26k; Schumacher in Koller/Lovrek/SpitzerIO² § 70 IO Rz 42ff; Übertsroider in Konecny,Insolvenzgesetze § 70 IO Rz 117, 119).
2. Nach § 22 Abs 1 ZustG ist die Zustellung vom Zusteller auf dem Zustellnachweis (Zustellschein) zu beurkunden (RS0006957 [T5]; vgl RS0036420). Die vom Zusteller erstellten Zustellausweise sind nach § 292 Abs 1 ZPO öffentliche Urkunden, die, wenn sie die gehörige äußere Form aufweisen, den vollen Beweis dafür erbringen, dass die Zustellung vorschriftsmäßig erfolgt ist (RS0040473; RS0006957 [T5]; RS0036458; 7 Ob 88/25d). Allerdings kann eine Partei Umstände vorbringen, die geeignet sind, das Gegenteil zu beweisen oder zumindest berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorgangs aufkommen zu lassen. Bei nicht offenkundigen Mängeln des Zustellvorgangs müssen solche Umstände von der Partei behauptet und zumindest glaubhaft gemacht werden (RS0040471 [T2, T9]; 7 Ob 88/25d). Es reicht aber aus, dass letztlich Zweifel an der Wirksamkeit der Zustellung verbleiben (4 Ob 90/21w; 3 Ob 31/24s).
3. Aus § 87 Abs 1 ZPO ist abzuleiten, dass das Gericht das Zustellwesen von Amts wegen zu überwachen hat (RS0111270, insb [T1]; RS0133684). Dazu gehört die Überprüfung der Wirksamkeit von Zustellungen (RS0108589 [T3]). Als Beweismittel kommt alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhalts geeignet und nach Lage des einzelnen Falls zweckdienlich ist (5 Ob 84/08a = RS0006957 [T4] = RS0036405 [T1]; 9 Ob 54/26w).
4. Die vom beauftragten Richter des Rekursgericht durchgeführten Erhebungen lassen letztlich Zweifel an der Wirksamkeit der Zustellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Ladung zur Tagsatzung für den 10. Juni 2026 zur Einvernahme des Antragsgegners zurück, die zur getroffenen Negativfeststellung führten.
4.1. Zunächst ergibt sich aus dem im erstgerichtlichen Akt erliegenden hybriden Rückscheinbrief in Zusammenschau mit den Angaben des Zustellers, wonach dieser den Antragsgegner bei der Zustellung von Rückscheinbriefen nie angetroffen habe, dass der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Ladung zur Tagsatzung für den 10. Juni 2026 zur Einvernahme des Antragsgegners diesem nicht persönlich zugestellt werden konnten und zur Abholung bei der Postgeschäftstelle hinterlegt wurden.
4.2. Zwar gibt der Zusteller an, grundsätzlich immer im Briefkasten des Antragsgegners eine Verständigung von der Hinterlegung der Sendung hinterlassen zu haben. Die Abgaben des Antragsgegners und der Zeugin D* lassen jedoch erhebliche Zweifel zurück, dass im konkreten Fall tatsächlich eine Mitteilung über die Hinterlegung der Sendung im Postkasten des Antragsgegners hinterlassen wurde.
4.3. Die Zeugin D* gab an, dass sie regelmäßig Post vom Antragsgegner und einer weiteren Nachbarin in ihrem Postkasten vorfinde und es bereits mehrfach vorgekommen sei, dass Mitteilungen über die Hinterlegung von an den Antragsgegner adressierten Schreiben in ihrem Postkasten landen würden. Der letzte derartige Vorfall sei etwa zwei Monate her.
4.4. Der Antragsgegner wiederum führte aus, es komme laufend zu Zustellproblemen. Eine Nachbarin würde sich nur zweimal im Jahr vor Ort aufhalten und ihm dann einen ganzen Stapel von an ihn adressierten Sendungen übergeben. Zudem würde er auch selbst laufend an Nachbarn adressierte Sendungen und Hinterlegungsmitteilungen erhalten. Selbst am Tag der Tagsatzung hätte er zwei nicht an ihn adressierte Sendungen in seinem Briefkasten vorgefunden, die er dem vernehmenden Richter zur Einsicht überreichte. Eine Mitteilung über die Hinterlegung der Sendung betreffend des Antrages auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und der Ladung zur Einvernahme habe er nicht erhalten. Er kontrolliere seinen Postkasten täglich und prüfe auch Reklamematerial, ob sich dazwischen eine an ihn adressierte Sendung befinde.
4.5. Letztlich ergibt sich aus den vom Antragsgegner gemeinsam mit seinem Rekurs vorgelegten Emails, dass sich der Antragsgegner bereits 2025 bei der Post über Zustellprobleme beschwerte. Das solche zumindest in der Vergangenheit bestanden, gestand auch der Zusteller zu.
4.6. Diese Erhebungsergebnisse lassen an der Behauptung des Zustellers, er habe eine Verständigung von der Hinterlegung der Sendung hinterlassen zweifeln. Vielmehr ist es angesichts der aus den Einvernahmen hervorgekommenen grundsätzlichen Zustellprobleme an der Abgabestelle des Antragsgegners zumindest genauso wahrscheinlich, dass der Postzusteller keine Hinterlegungsanzeige im Postenkasten des Antragsstellers hinterlassen hat und diese in einem fremden Postkasten eingeworfen hat, wie dass der Antragsgegner die Hinterlegungsanzeige übersehen hat. Diese Erwägungen führen zur getroffenen Negativfeststellung.
5. In rechtlicher Hinsicht ist aufgrund der Negativfeststellung davon auszugehen, dass keine Hinterlegungsanzeige hinterlassen wurde. Damit ist die Zustellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Ladung zur Tagsatzung für den 10. Juni 2026 zur Einvernahme des Antragsgegners durch Hinterlegung nicht vorschriftsmäßig erfolgt, wurde doch keine Verständigung über die Hinterlegung iSd § 17 Abs 2 ZustG in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten des Antragsgegners eingelegt und wurden dadurch die gesetzlichen Zustellnormen des § 17 ZustG verletzt. Wegen der fehlenden Hinterlassung der schriftlichen Anzeige ist die Hinterlegung gesetzwidrig erfolgt und somit unwirksam ( Gitschthaler in Klicka/Koller, ZPO 6§ 17 ZustG Rz 2ff; Stumvoll in Fasching/Konecny 3II/2, § 17 ZustG Rz 8ff).
6. Der Antragsgegner behauptet in seinem Rekurs, die Forderung der Antragstellerin und sämtliche im Exekutionsregister aufscheinenden Verbindlichkeiten würden ausschließlich die F* OG, FN **, betreffen. Ihn persönlich betreffend gäbe es keine fälligen offenen Verbindlichkeiten. Die F* OG habe einen Antrag auf Abschluss eines Sanierungsplans eingebracht, der nach § 164 Abs 2 IO auch zu seinen Gunsten als persönlich haftender Gesellschafter wirken würde. Da die Tatsachenbehauptungen des Antragsgegners im Rekurs (wenn sie sich als wahr erweisen) zumindest abstrakt geeignet sind, eine für den Antragsgegner günstigere Entscheidung herbeizuführen (RS0043039), wäre der angefochtene Beschluss auch dann aufzuheben, wenn man nicht von der Verwirklichung des Nichtigkeitsgrunds gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO iVm § 252 IO, sondern von einem primären Verfahrensmangel gemäß § 496 Abs 1 Z 2 ZPO iVm § 252 IO ausginge (zum Meinungsstand Mann-Kommenda , Verletzungen des rechtlichen Gehörs im Insolvenzverfahren ZIK 2023/53).
7. Da der Antragsgegner im Rekurs - als zulässige Neuerung (§ 260 Abs 2 IO) - seine Einvernahme als Partei zur Bescheinigung seiner Zahlungsfähigkeit sowie zum Vorliegen der Voraussetzungen nach § 164 Abs 2 IO anbietet, ist eine unmittelbare Beweisaufnahme in einer mündlichen Verhandlung erforderlich, weshalb das Rekursgericht den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen hat ( Erler in Koller/Lovrek/Spitzer² § 260 IO Rz 33).
8. Das Erstgericht wird dem Antragsgegner Gelegenheit zur Äußerung zu den Insolvenzvoraussetzungen und zur Gegenbescheinigung zu geben haben. Danach wird es aufgrund konkreter Feststellungen zu den fälligen Verbindlichkeiten des Antragsgegners sowie zu seiner Fähigkeit, diese in angemessener Frist zu bedienen, neuerlich über die Zahlungs(un)fähigkeit des Antragsgegners zu entscheiden haben.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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