9Ob54/26w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Ziegelbauer als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Mag. Korn, Dr. Stiefsohn, Dr. Gusenleitner-Helm und Mag. Falmbigl in der Rechtssache der klagenden Partei P* GmbH, *, vertreten durch die Rosenauer Prankl Barrett Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei B* GmbH, *, vertreten durch die DRASKOVITS UNGER Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 60.985,85 EUR sA, hier wegen Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 2. April 2026, GZ 2 R 167/25f-22, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 30. Oktober 2025, GZ 11 Cg 55/25p-15, aufgehoben und diesem eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

[1] Das Erstgericht erließ einen bedingten Zahlungsbefehl über 60.985,85 EUR sA und verfügte dessen Zustellung an die Beklagte. Nach dem Einlangen eines „Rücklaufkuverts“ (insbesondere mit den Vermerken „Hinterlegung bei Post-Geschäftsstelle *“, „Beginn der Abholfrist 7. 5. 2025“, „Verständigung zur Hinterlegung in Abgabeeinrichtung eingelegt“, „zurück/nicht behoben“ und „Rücksendedatum: 27. 5. 2025“) bestätigte das Erstgericht die Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls.

[2] Die Beklagte beantragte erstens die Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls, zweitens die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist und erhob drittens Einspruch gegen den Zahlungsbefehl. Die Zustellerin habe keine schriftliche Verständigung von der Hinterlegung in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten eingelegt. Die Beklagte habe wegen Abwesenheit ihrer Geschäftsführer von der Abgabestelle nicht rechtzeitig Kenntnis vom Zustellvorgang erlangt. Die Geschäftsführer seien von 4. 5. 2025 bis 31. 5. 2025 im Ausland gewesen. In dieser Zeit seien die Hinterlegung und die gesamte Hinterlegungsfrist gefallen. Es sei zunächst lediglich ein kurzer Auslandsaufenthalt geplant gewesen. „Aus unvorhersehbaren familiären Gründen“ habe der Auslandsaufenthalt dann aber vier Wochen gedauert. Zur „Bescheinigung“ der vorgebrachten Tatsachen bot die Beklagte auch die Vernehmung ihrer Geschäftsführer an.

[3] Die Klägerin beantragte die Abweisung der Anträge und die Zurückweisung des Einspruchs, sie bestritt das Antragsvorbringen. Die Zustellung sei gesetzeskonform erfolgt. Ein Wiedereinsetzungsgrund werde nicht dargetan.

[4] Das Erstgericht erhob Namen und Anschrift der Zustellerin, beraumte eine „Bescheinigungstagsatzung“ an und lud die Geschäftsführer der Beklagten und die Zustellerin zur Vernehmung als Auskunftspersonen. Die Geschäftsführer erschienen nicht. Der Vertreter der Beklagten teilte dem Erstgericht mit, dass sie erkrankt seien, und legte dem Erstgericht Arbeitsunfähigkeitsmeldungen vor. Die Zustellerin kam und wurde vernommen.

[5] Das Erstgerichtwies die Anträge der Beklagten auf Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist ab, und den Einspruch als verspätet zurück. Nach § 274 Abs 1 Satz 2 ZPO seien nur „parate“ Bescheinigungsmittel aufzunehmen. Da die Geschäftsführer der Beklagten nicht zur „Bescheinigungstagsatzung“ erschienen seien, sei ihre Vernehmung kein parates Bescheinigungsmittel gewesen. Im Wesentlichen gestützt auf die Aussage der Zustellerin stellte das Erstgericht fest, dass die Zustellerin eine schriftliche Verständigung von der Hinterlegung in den für die Abgabestelle der Beklagten bestimmten Briefkasten eingelegt hatte und der Briefkasten bis dahin regelmäßig für Zustellungen benutzt und geleert worden war. Zur behaupteten Ortsabwesenheit der Geschäftsführer der Beklagten traf das Erstgericht eine Negativfeststellung. Rechtlich schloss das Erstgericht, der bedingte Zahlungsbefehl sei der Beklagten wirksam zugestellt worden. Mit der pauschalen Behauptung, ihre Geschäftsführer seien „aus unvorhersehbaren familiären Gründen“ länger als geplant im Ausland gewesen, habe die Beklagte keinen Wiedereinsetzungsgrund dargetan.

[6] Das Gericht zweiter Instanzhob den Beschluss des Erstgerichts auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. An einer aktenkundigen Zustellkarte mit „eingespielter“ Personalnummer der Zustellerin fehle es zwar. Die Rechtswirksamkeit einer Zustellung sei jedoch von Amts wegen zu klären. § 274 ZPO sei nicht einschlägig. Das Interesse der Beklagten, dass ihr der Anspruch auf eine Sacherledigung nicht ohne ihr Verschulden verwehrt bleibe, wiege auch im Lichte des Art 6 EMRK schwerer als das Interesse der Klägerin an einer raschen Entscheidung. Das Erstgericht habe das Verfahren durch eine neuerliche Ladung der Geschäftsführer der Beklagten zu ergänzen und neuerlich zu entscheiden. Auf den nachgereihten Wiedereinsetzungsantrag sei noch nicht einzugehen.

[7]Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof (§ 527 Abs 2 iVm § 528 Abs 1 ZPO) sei zulässig zur Klärung der Bescheinigungsvoraussetzungen im Fall einer vorgebrachten Abwesenheit des Empfängers von der Abgabestelle im Sinn des § 17 Abs 3 Satz 4 ZustG.

[8] Dagegen richtet sich der Rekurs der Klägerin an den Obersten Gerichtshof mit dem Abänderungsantrag, die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen, und hilfsweise mit einem Aufhebungsantrag.

[9] Die Beklagte erstattete keine Rechtsmittelbeantwortung.

[10] Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist zur Klarstellung zulässig, aber nicht berechtigt.

[11] 1.1.Aus § 87 Abs 1 ZPO ist abzuleiten, dass das Gericht das Zustellwesen von Amts wegen zu überwachen hat (RS0111270, insb [T1]; RS0133684). Dazu gehört die Überprüfung der Wirksamkeit von Zustellungen (RS0108589 [T3]), insbesondere vor der Bestätigung der Vollstreckbarkeit einer Entscheidung (RS0111270).

[12] 1.2. Das Gericht hat somit die für die Beurteilung der Wirksamkeit einer Zustellung erforderlichen Tatumstände von Amts wegen zu erheben und festzustellen. Für dieses Verfahren gelten folgende Grundsätze:

-Es ist nicht an die strengen Formen des Beweisverfahrens gebunden (6 Ob 43/20x, 1.1.; RS0036405; Gitschthaler in Klicka/Koller, ZPO 6§ 22 ZustG Rz 4/3). Als Beweismittel (5 Ob 84/08a) kommt alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhalts geeignet und nach Lage des einzelnen Falls zweckdienlich ist (5 Ob 84/08a = RS0006957 [T4] = RS0036405 [T1]; Stumvoll in Fasching/Konecny, ZPO 3§ 87 ZPO Rz 5). Das kann auch eine schriftliche Auskunft des Zustellorgans sein ( Gitschthaler , aaO).

-Das Gericht hat die erforderlichen Tatumstände ohne oder gegen allfällige Parteienanträge zu erheben und festzustellen (Untersuchungsgrundsatz; Gitschthaler ,aaO; vgl 5 Ob 541/89 = RS0036405). Die Parteien trifft eine Mitwirkungsobliegenheit ( Stumvoll , aaO).

-Das Beweismaß für auf Beweismittel gestützte (positive) Feststellungen über Zustellvorgänge ist hohe Wahrscheinlichkeit (entsprechend dem Regelbeweismaß der ZPO, vgl 5 Ob 84/08a = RS0110701 [T4]; Stumvoll , aaO).

[13] 1.3.Ein – hier nach den Ausführungen des Rekursgerichts fehlender – formal und inhaltlich unbedenklicher Zustellnachweis (§ 22 ZustG) ersetzt – zumindest zunächst – Erhebungen und Feststellungen über den Zustellvorgang: Er ist eine öffentliche Urkunde (§ 292 Abs 1 ZPO) und erbringt als solche „vollen Beweis“ über den darin beurkundeten Zustellvorgang (RS0036420 [T1, T3]; RS0040471). Allerdings steht es einer Partei frei, den Gegenbeweis zu führen (RS0040471; RS0133684): Sie kann Umstände vorbringen, die geeignet sind, das Gegenteil zu beweisen oder zumindest berechtigte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zustellvorgangs aufkommen zu lassen (5 Ob 261/05a; 7 Ob 5/06w; 3 Ob 31/24s, Rz 11; 7 Ob 88/25d, Rz 7).

[14] 2.Die Beurteilung, ob zur Gewinnung der erforderlichen Feststellungen weitere Beweise notwendig sind, insbesondere ob durch die Aufnahme unmittelbarer Beweise ein zusätzlicher Erkenntnisgewinn zu erwarten ist, ist ein Akt der Beweiswürdigung (RS0043414, [insb T9, T23]). Sofern daher die einem Aufhebungsbeschluss des Gerichts zweiter Instanz zugrunde liegende Rechtsansicht richtig ist oder vom Rechtsmittelwerber nicht bekämpft wird (RS0042179 [T3, T14, T19, T22]; RS0043414 [T8, T12]), kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, der Ansicht des Gerichts zweiter Instanz, dass der Sachverhalt in der von ihm dargestellten Richtung noch nicht genügend geklärt ist, nicht entgegentreten (RS0042179).

[15] 3.Im vorliegenden Fall hat das Gericht zweiter Instanz die eingangs wiedergegebenen Grundsätze beachtet. Seine Beurteilung, es liege kein Zustellnachweis im Sinn des § 22 ZustG vor, der „vollen Beweis“ über den darin beurkundeten Zustellvorgang erbringen könne, wird im Rekurs nicht bekämpft. Die Klägerin behauptet im Rekurs auch gar nicht, dass die Beklagte durch das einmalige, vom Gericht zweiter Instanz (im Ergebnis) als entschuldigt gewertete Fernbleiben ihrer Geschäftsführer von deren Vernehmung als Auskunftspersonen ihre Mitwirkungsobliegenheit verletzt hätte. Ausgehend davon kann der Oberste Gerichtshof der Ansicht des Gerichts zweiter Instanz, es sei eine Verfahrensergänzung erforderlich nicht entgegentreten.

[16] 4. Die Klägerin legt ihrem Rekurs an den Obersten Gerichtshof die Beurteilung des Gerichts zweiter Instanz zugrunde, dass der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dem Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung nachgereiht war. Davon ausgehend zeigt sie keine Korrekturbedürftigkeit der Ansicht des Gerichts zweiter Instanz auf, dass auf den Wiedereinsetzungsantrag derzeit noch nicht einzugehen sei: Solange nicht über den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung abgesprochen wurde, steht nicht fest, ob überhaupt über den Wiedereinsetzungsantrag zu entscheiden sein wird.

[17] Die Klägerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rekurses gemäß §§ 40, 50 ZPO selbst zu tragen.