Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch die Richterinnen Dr. in Angerer (Vorsitz) und Dr. in Jost-Draxl sowie den Richter Mag. Obmann, LL.M. in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, Angestellte, **, vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. B* Ltd , 2. C* und 3. D* , sämtliche **, Malta, alle vertreten durch CERHA HEMPEL Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 152.513,91 samt Anhang, über die Berufung der erstbeklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 152.513,91) gegen das Teilurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 21. November 2024, **-17, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 4.098,12 (darin EUR 683,02 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Das Verfahren im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Zweit- sowie dem Drittbeklagten ist mit rechtskräftigem Beschluss vom 2. Juli 2024 (ON 13) unterbrochen.
Die Erstbeklagte ist ein Unternehmen mit Sitz in Malta und verfügt über eine Glücksspiellizenz in jenem Staat, jedoch über keine Glücksspielkonzession in Österreich. Es bietet über seine auch in deutscher Sprache verfügbare Webseite ** auch in Österreich Online-Spiele an, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt. Die Klägerin ist Verbraucherin mit Wohnsitz in Österreich. Sie spielte über die Website der Erstbeklagten zwischen 21. Juli 2014 und 15. Jänner 2020 Glücksspiele und erlitt dabei einen Verlust von EUR 152.513,91. Mit Schreiben vom 18. Juli (gemeint:) 2023 forderte die Klägerin die Erstbeklagte zur Zahlung eines aus den Spielverlusten resultierenden Betrags von EUR 155.003,91 bis längstens 31. August 2023 auf.
Mit dem am 23. Februar 2024 beim Bezirksgericht für Handelssachen Wien eingebrachten Antrag auf Erlass eines Europäischen Zahlungsbefehls begehrt die Klägerin von den drei Beklagten zur ungeteilten Hand die Zahlung von EUR 152.513,91 samt 4 % Zinsen seit 31. August 2023. Die abgeschlossenen Glücksspielverträge seien wegen des Verstoßes gegen das unionsrechtskonforme österreichische Glücksspielmonopol unwirksam. Der Spielverlust in der genannten Höhe sei rückforderbar.
Die Erstbeklagte , der der Europäische Zahlungsbefehl am 28. März 2024 zugestellt wurde,wendet ein, sie sei aufgrund ihrer maltesischen Lizenz berechtigt, ihre Dienstleistungen via Internet in der Europäischen Union anzubieten. Das österreichische Glücksspielmonopol verletze EU-Primärrecht, zumal es die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 56 AEUV unverhältnismäßig einschränke. Die österreichischen Glücksspielregelungen seien inkohärent. Die Werbepraxis der Konzessionäre sei aggressiv und ziele auf eine Ausweitung des bestehenden Marktes und nicht darauf ab, einer Ausweitung im Interesse des Verbraucherschutzes entgegenzuwirken. Zinsen stünden frühestens ab dem 14. März 2024 zu, weil die Erstbeklagte vom behaupteten Anspruch der Klägerin erst durch die Zustellung des Europäischen Zahlungsbefehls am 13. März 2024 erfahren habe.
Mit dem angefochtenen Teilurteil verpflichtet das Erstgericht – auf der Grundlage des auf den Seiten 3 bis 5 der Ausfertigung festgestellten Sachverhalts – die Erstbeklagte zur Zahlung von EUR 152.513,91 samt 4 % Zinsen seit 31. August 2023 an die Klägerin.
Rechtlich gelangt es – verkürzt wiedergegeben – zur Konformität des österreichischen Glücksspielmonopols mit dem Unionsrecht, zur Unerlaubtheit und damit Unwirksamkeit der Glücksspielverträge zwischen den Streitteilen infolge Fehlens einer österreichischen Glücksspiellizenz der Erstbeklagten und daraus resultierend zur Rückforderbarkeit der Spielverluste der Klägerin. Da die Klägerin die Erstbeklagte außergerichtlich zur Zahlung des Betrags von EUR 152.513,91 bis längstens 31. August 2023 aufgefordert habe, stünden Zinsen ab diesem Tag zu.
Dagegen richtet sich die Berufung der Erstbeklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel. Sie beantragt – in eventu nach Verfahrensergänzung – die Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung in Klageabweisung; hilfsweise deren Aufhebung und die Zurückverweisung der Rechtssache zur Verfahrensergänzung (und neuerlichen Entscheidung) an das Erstgericht.
Die Klägerin erstattet eine Berufungsbeantwortung .
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt .
A. Zur Mängelrüge
1. Die Erstbeklagte rügt die unterlassene Einholung eines Sachverständigengutachtens betreffend die Werbe- und Marketingmaßnahmen der österreichischen Monopolisten. Sie habe aufgrund dieses Stoffsammlungsmangels nicht unter Beweis stellen können, dass das österreichische Glücksspielmonopol im Zeitraum der Spieleinsätze der Klägerin unionsrechtswidrig gewesen sei, weil die Werbemaßnahmen der Monopolinhaber nicht den vom EuGH aufgestellten Kohärenz-Kriterien entsprochen hätten.
2. Ein primärer Verfahrensmangel liegt nicht vor:
2.1. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RIS-Justiz RS0043049). Verfahrensmängel sind nur dann beachtlich, wenn sie geeignet waren, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen (RS0043027). Ein primärer Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO kann überdies nur dann vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Zurückweisung von Beweisanträgen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte ( Pimmer in Fasching/Konecny 3ZPO § 496 Rz 57). Hat das Erstgericht zum Beweisthema keine Feststellungen getroffen, könnte in der unterlassenen Beweisaufnahme – vorausgesetzt, diese wäre rechtlich relevant – nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) liegen, die mit der Rechtsrüge aufzugreifen wäre und daher im Rahmen deren Erledigung zu behandeln ist.
2.2. Die von der Erstbeklagten (nur allgemein) behaupteten Werbeeffekte (Ausweitung des Markts und Gewinn neuer Verbrauchergruppen; Verleiten zum Mitspielen; Ausrichtung des Marktverhaltens auf die Expansion des Glücksspielmarktes; Umsatzsteigerungen der österreichischen Monopolisten) führen nach der Rechtsprechung des EuGH (dazu unten) nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Glücksspielregelungen. Konkrete relevante Feststellungen, die nach Einholung der beantragten Gutachten anstelle von getroffenen Feststellungen zu treffen gewesen wären, nennt die Erstbeklagte nicht. Im Übrigen genügt zur Beurteilung der Ziele und der Wirksamkeit der Werbung der gemäß dem österreichischen Glücksspielmonopol konzessionierten Anbieter von Online-Glücksspielen – deren Werbung für legale Glücksspiele zielt jedenfalls darauf ab, Spieler von illegalen Glücksspielen fern zu halten – die Erfahrung des täglichen Lebens, sodass insoweit keine einem Sachverständigen- oder Zeugenbeweis zugängliche Tatfrage, sondern eine Rechtsfrage vorliegt (RS0039926).
B. Zur Rechtsrüge
Gegenstand der Rechtsrüge ist ausschließlich die Frage der Vereinbarkeit des österreichischen Glücksspielmonopols mit der im EU-Primärrecht verankerten Dienstleistungsfreiheit. Die Berufung wirft dem Erstgericht vor, die für die Beurteilung der (fehlenden) Kohärenz relevanten Feststellungen zum Glücksspielmonopol und dessen Auswirkungen nicht getroffen zu haben und daher zur falschen Rechtsansicht von dessen Unionsrechtskonformität gelangt zu sein.
Das Berufungsgericht hält das Vorbringen in der Rechtsrüge der Erstbeklagten für nicht stichhältig, hingegen die rechtliche Beurteilung durch das Erstgericht für zutreffend, weil die Gesetzesdeutung durch das Erstgericht der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs entspricht. In der deshalb gebotenen Kürze (§ 500a ZPO) ist der Berufung nur noch das Folgende entgegenzuhalten:
1. Anwendbares Recht
Die Anwendbarkeit von österreichischem Recht auf den vorliegenden Sachverhalt ist im Berufungsverfahren nicht weiter strittig.
2. Unionsrechtliche Grundlagen
2.1. Es steht den Mitgliedstaaten der Europäischen Union frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet des Glücksspiels festzulegen und das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen (EuGH C-98/14), wobei sie einen weiten Ermessens- und Gestaltungsspielraum haben. Solche Ziele, die Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen, können unter anderem der Verbraucherschutz, die Verhinderung der Spielsucht und die Betrugsvorbeugung, aber auch die Verhütung von Störungen der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Sicherheit sein (EuGH C-920/19, vgl auch C-3/17, C-243/01, C-338/04, C-46/08 ua). Dass eine Beschränkung von Glücksspieltätigkeiten auch dem Haushalt des Mitgliedsstaats zugute kommt, darf nur eine Nebenfolge der Maßnahmen sein (EuGH C-67/98; C-243/01; C-98/14). Nationale Beschränkungen müssen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (EuGH C-338/04; C-46/08; C-316/07), sie müssen also geeignet sein, die Verwirklichung des zulässigen Ziels in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (EuGH C-98/14).
2.2. Die Prüfung der Unionsrechtskonformität der nationalen Rechtsvorschriften darf sich nicht auf den Norminhalt beschränken, sondern muss kumulativ – in einer Gesamtwürdigung der Umstände (EuGH C-390/12 ua) – auch die tatsächlichen Wirkungen der Durchführung dieser Vorschriften in die Beurteilung einbeziehen (EuGH C-243/01; C-258/08; C-347/09; C-464/15 ua). Das bedeutet aber nicht, dass das Vorhandensein von bestimmten Auswirkungen der nationalen Regelung „empirisch mit Sicherheit“ festzustellen wäre (EuGH C-464/15). Auch im Zusammenhang mit Werbemaßnahmen hat sich die Unionsrechtskonformität nicht allein am Norminhalt zu orientieren – so verpflichtet etwa § 56 Abs 1 erster Satz GSpG die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber zur Wahrung eines verantwortungsvollen Maßstabs bei ihren Werbeauftritten –, vielmehr kommt es auf die tatsächliche Wirkung dieser Bestimmung an. Zuletzt setzte sich der EuGH in der Entscheidung vom 18. Mai 2021, C-920/19, Fluctus und Fluentum, neuerlich mit dem österreichischen Glücksspielmonopol auseinander und hielt fest, dass Art 56 AEUV einem dualen System der Organisation des Glücksspielmarkts nicht allein deshalb entgegensteht, weil die Werbepraktiken des Monopolisten für Lotterien und Spielbanken darauf abzielen, zu aktiver Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost wird, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen wird oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht wird.
2.3. Schließlich ist bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer restriktiven nationalen Regelung im Bereich der Glücksspiele nicht nur die Zielsetzung dieser Regelung im Moment ihres Erlasses entscheidend, sondern es kommt auch auf die nach ihrem Erlass zu bewertenden Auswirkungen an; der Ansatz der Prüfung der Verhältnismäßigkeit darf also nicht statisch, sondern muss dynamisch sein (EuGH E* C-464/15).
3. Innerstaatliche Rechtsprechung
3.1. In zahlreichen aktuellen Entscheidungen hält der Oberste Gerichtshof – im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte ( VfGH G 161/2021 vom 24. Juni 2021; G 286/2019 vom 28. Februar 2020; E 945/2016 ua vom 15. Oktober 2016; VwGHRa 2021/17/0031 vom 17. März 2021; Ra 2018/17/0048 vom 11. Juli 2018; Ro 2015/17/0022 vom 16. März 2016 und andere) – auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH fest, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre im auch hier relevanten Zeitraum nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt(vgl RS0130636 insbesondere [T7 = 1 Ob 229/20p]; jüngst 8 Ob 140/24g [Spielzeitraum bis 1. Dezember 2021]; 5 Ob 177/24a [bis 17. Mai 2022]; 7 Ob 199/23z [bis 3. November 2022]; 1 Ob 1/24i [bis 20. Jänner 2023]; 6 Ob 31/24p [bis Jänner 2023]; 2 Ob 185/24f [bis 22. Februar 2023]; [bis 29. April 2023]; [bis Mai 2023]; [bis Juni 2023]; [bis 26. Juli 2023]; [bis Dezember 2023] uva).
3.2. Zwar ist die Vereinbarkeit von nationalem Recht mit Unionsrecht als Rechtsfrage grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen, sodass sich Fragen zu einer Darlegungspflicht (Behauptungslast) nicht stellen. Können aber bei Regelungen, bei denen sowohl der Wortlaut als auch die erklärte Zielsetzung des Gesetzgebers gegen die Annahme eines Unionsrechtsverstoßes sprechen, ausnahmsweise tatsächliche Umstände zu einem anderen Ergebnis führen, so hat sich diese Prüfung grundsätzlich an diesbezüglichen Parteienbehauptungen zu orientieren. Dabei trifft hier die Erstbeklagte die Verpflichtung zur Behauptung entsprechender Tatsachen, weil es sich beim Einwand der Unionsrechtswidrigkeit um eine anspruchsvernichtende Einwendung handelt (RS0129945).
Dass der zitierten höchstgerichtlichen Judikatur deshalb keine Aussagekraft mehr zukomme, weil sie die aktuelle Werbepraxis der Konzessionsinhaber und das daraus folgende kontinuierliche Wachstum des österreichischen Glücksspielmarkts nicht berücksichtigt habe, überzeugt schon deshalb nicht, weil die Erstbeklagte nicht konkret aufzeigt, inwieweit aus dieser behaupteten Praxis in jüngster Zeit Rückschlüsse gezogen werden können, dass es zu einer maßgeblichen Änderung jenes Sachverhalts gekommen wäre, der den genannten oberstgerichtlichen Entscheidungen zugrunde lag (vgl 1 Ob 229/20p; 1 Ob 174/21a; 7 Ob 213/21f). Vielmehr erfolgten die Spiele der Klägerin auf der Internetplattform der Erstbeklagten während eines Zeitraums (21. Juli 2014 bis 15. Jänner 2020), für den die konkrete Werbepraxis der Konzessionäre bereits umfassend beurteilt wurde (vgl soeben Punkt B.3.1.).
3.3. Auch wenn das Erstgericht an die dargestellte Rechtsprechung zur Frage der Unionsrechtswidrigkeit nicht gebunden, sondern vielmehr gefordert war, diese selbst zu prüfen, durfte es sich dabei an der Judikatur der österreichischen Höchstgerichte orientieren. Aus der Entscheidung des EuGH C-920/19, Fluctus und Fluentum, ergibt sich nämlich kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte (hier auf in zahlreichen Parallelverfahren ergangene Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs) zu berufen. Vielmehr sprach der EuGH darin bloß aus, dass eine gegen Art 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts auch dann nicht angewendet werden dürfe, wenn ein „höheres“ nationales Gericht diese als mit dem Unionsrecht vereinbar ansah, dessen Erwägungen aber offensichtlich nicht dem Unionsrecht entsprachen (1 Ob 78/24p). Dass und bei welcher nationalen Norm dies hier der Fall gewesen wäre, legt die Berufungswerberin nicht dar (vgl 2 Ob 23/23f mwN). Die von ihr behaupteten Feststellungslücken zum Thema Unionsrechtswidrigkeit und damit eine sekundäre Mangelhaftigkeit des Ersturteils liegen daher nicht vor.
C. Anregung auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens
1. Der Oberste Gerichtshof kam insbesondere auch noch nach der Entscheidung des EuGH vom 18. Mai 2021 zu C-920/19, Fluctus und Fluentum , zum Ergebnis, dass die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols abschließend beantwortet ist.
2. Auch nach Auffassung des Berufungssenats ist die Anregung der Erstbeklagten auf neuerliche Befassung des EuGH mit dem österreichischen Glücksspielmonopol nicht aufzugreifen, weil die unionsrechtlichen Rechtsgrundsätze geklärt sind (vgl 4 Ob 34/24i; 5 Ob 13/24h; 8 Ob 8/24w; 7 Ob 152/23p; 7 Ob 71/23a; 6 Ob 200/22p).
D. Kosten und Zulassung
1. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO; da der Zweit- und der Drittbeklagte nicht Parteien des Berufungsverfahrens sind, steht der Klägerin der verzeichnete Streitgenossenzuschlag nicht zu.
2. Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen, weil eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt, von der das Berufungsgericht nicht abweicht.
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