Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch die Richterinnen Dr. in Angerer (Vorsitz), Mag. a Zeiler Wlasich und Dr. in Jost Draxl in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz zu FN A* eingetragenen B* KG mit dem Sitz in der politischen Gemeinde **, über den Rekurs der Gesellschafterin C* , geboren am **, **, vertreten durch Mag. Andreas Hörmann, Rechtsanwalt in Graz, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 17. Februar 2025, ** 13, in nichtöffentlicher Sitzung den
BESCHLUSS
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig .
begründung:
Im Firmenbuch des Erstgerichts ist seit 5. Dezember 2019 zu FN A* die B* KG eingetragen. Mag. D* ist Komplementär, C* und E* sind Kommanditisten. Als Geschäftszweig der Gesellschaft ist der Betrieb eines Gastgewerbes eingetragen.
Am 29. April 2024 langte beim Erstgericht eine Mitteilung des Magistrats der Stadt ** ein, derzufolge die Gewerbeberechtigung der KG am 25. April 2024 endete (ON 1). Mit Beschluss vom 30. April 2024 ersuchte das Erstgericht die Wirtschaftskammer ** bekanntzugeben, ob an der im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsanschrift der KG noch eine Geschäftstätigkeit ausgeübt werde bzw ob es Hinweise für ein Unternehmen selbst gäbe. Die Wirtschaftskammer ** teilte mit Schreiben vom 13. Mai 2024, eingelangt am 15. Mai 2024, mit, dass Erhebungen ergeben haben, dass von der B* KG vom Standort **, aus keine Geschäftstätigkeit mehr entfaltet werde (ON 3).
Mit Beschluss vom 23. Mai 2024 (ON 4) forderte das Erstgericht die Gesellschafter auf, binnen vier Wochen das Erlöschen der Firma zur Eintragung in das Firmenbuch zu beantragen und zwar – unter der Voraussetzung, dass unter den Gesellschaftern bereits eine andere Art der Auseinandersetzung im Sinne des § 158 UGB stattgefunden habe bzw vereinbart worden sei – mittels einer Eingabe, die durch sämtliche Gesellschafter in öffentlich beglaubigter Form (§ 11 Abs 1 UGB) vorzunehmen sei. In diesem Löschungsantrag sei gemäß § 157 Abs 2 UGB der Verwahrer der Bücher und Schriften der Gesellschaft mit Namen, Geburtsdatum und Anschrift zu benennen, oder aber binnen derselben Frist darzutun, dass diese Verpflichtung nicht bestehe. Sollte dieser Anordnung binnen der hierfür gesetzten Frist ungerechtfertigt nicht nachgekommen werden, müsste von Amts wegen gegen die zur Anmeldung Verpflichteten das Zwangsstrafenverfahren gemäß § 24 FBG eingeleitet werden. Sofern sich nicht alle Gesellschafter zu einer gemeinsamen Antragstellung bereit fänden, sei eine solche zumindest von denjenigen fristgerecht einzubringen, die sich hierzu bereit fänden. Gegen den/die übrigen zur Anmeldung Verpflichteten werde sodann mittels des angedrohten Zwangsstrafenverfahrens gemäß § 24 FBG von Amts wegen vorzugehen sein. Erhebungen hätten ergeben, dass die Gesellschaft keine Geschäftstätigkeit mehr entfalte und das ausgeübte Gewerbe im Gewerberegister bereits gelöscht sei, weshalb von den Gesellschaftern die Löschung zu beantragen sei (§ 30 UGB). Dieser Beschluss wurde von der Rekurswerberin am 4. Juni 2024 persönlich übernommen.
Da innerhalb der gesetzten Frist weder ein Löschungsantrag gestellt noch eine Mitteilung über entgegenstehende Hindernisse eingebracht wurde, forderte das Erstgericht sämtliche Gesellschafter mit Beschluss vom 1. August 2024 (ON 5) neuerlich auf, binnen vier Wochen das Erlöschen der Firma zur Eintragung in das Firmenbuch zu beantragen oder darzutun, dass diese Verpflichtung nicht bestehe. Gleichzeitig drohte es die Verhängung von Zwangsstrafen in der Höhe von je EUR 500,00 über die Gesellschafter an, sollte dieser Anordnung binnen der hierfür gesetzten Frist ungerechtfertigt nicht nachgekommen werden. Dieser Beschluss wurde der Rekurswerberin am 7. August 2024 durch Hinterlegung zugestellt, wobei die Briefsendung mit dem Vermerk „nicht behoben“ retourniert wurde.
Im Aktenvermerk vom 8. August 2024 (ON 6) hielt das Erstgericht fest, dass der Gesellschafter Mag. D* telefonisch bekannt gibt, dass eine auf die Geschäftstätigkeit bezogene Stellungnahme und ein Ersuchen um Fristerstreckung hinsichtlich eines eventuell zu stellenden Löschungsantrags bis Oktober 2024 schriftlich eingebracht werde.
Mit weiterem Beschluss vom 26. September 2024 (ON 7) forderte das Erstgericht sämtliche Gesellschafter neuerlich auf, das Erlöschen der Firma zur Eintragung in das Firmenbuch binnen zwei Wochen zu beantragen, oder binnen derselben Frist darzutun, dass diese Verpflichtung nicht bestehe. Gleichzeitig drohte es erneut die Verhängung von Zwangsstrafen in der Höhe von je EUR 500,00 über die Gesellschafter an. Dieser Beschluss wurde der Rekurswerberin am 2. Oktober 2024 durch Hinterlegung zugestellt, wobei die Briefsendung mit dem Vermerk „nicht behoben“ retourniert wurde.
In einem weiteren Aktenvermerk vom 5. November 2024 (ON 8) hielt das Erstgericht fest, dass bis dato keine schriftliche Stellungnahme und kein Fristerstreckungsantrag oder Löschungsantrag eingebracht worden sei.
Mit Beschluss vom 5. November 2024 (ON 9) verhängte das Erstgericht über die Gesellschafter die angedrohte Zwangsstrafe von je EUR 500,00 und forderte sie neuerlich auf, binnen zwei Monaten das Erlöschen der Firma zur Eintragung in das Firmenbuch zu beantragen oder aber binnen derselben Frist darzutun, dass diese Verpflichtung nicht bestehe. Widrigenfalls drohte es eine weitere Zwangsstrafe von je EUR 700,00 an. Dieser Beschluss wurde von der Rekurswerberin am 22. November 2024 persönlich übernommen.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 17. Februar 2025 (ON 13) verhängte das Erstgericht über die Kommanditistin C* die zuvor angedrohte weitere Zwangsstrafe von EUR 700,00 und forderte sie unter Androhung einer weiteren Zwangsstrafe von EUR 1.400,00 auf, binnen zwei Monaten dem gerichtlichen Auftrag nachzukommen. Die Gesellschafterin sei der Aufforderung mit Beschluss vom 5. November 2024 nicht nachgekommen, weshalb die angedrohte Zwangsstrafe verhängt werde. Der Beschluss wurde der Kommanditistin am 21. Februar 2025 (Beginn der Abholfrist) durch Hinterlegung zugestellt.
Gegen die Verhängung der Zwangsstrafe richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Gesellschafterin C*, mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und von einer Verhängung der Zwangsstrafe abzusehen. Zweck der Gesellschaft sei es, in der Adventszeit Markt bzw Glühweinstände zu betreiben. Im Jahr 2019 habe sie auch Advent bzw Silvesterstände betrieben, was ihr in den darauffolgenden Jahren coronabedingt mangels verfügbarer Standplätze nicht möglich gewesen sei. Da die Gesellschaft für das Jahr 2024 keine Aussicht auf verfügbare Standplätze gehabt habe, habe sich der Komplementär entschlossen, das Gewerbe aus Kostengründen vorübergehend ruhend zu melden. Er habe jedoch versehentlich das Gewerbe abgemeldet. Es sei von den Gesellschaftern jedoch nie geplant bzw gewollt gewesen, die Gesellschaft zu schließen und im Firmenbuch löschen zu lassen. Die Gesellschaft beabsichtige weiterhin Verkaufsstände zu betreiben. Die Geschäftstätigkeit sei faktisch nie eingestellt worden, jedoch könne wegen des Saisonbetriebs nicht laufend ein Umsatz generiert werden. In der Gesellschaft befinde sich zudem noch Vermögen, weshalb von einer Beendigung der Gesellschaft nicht ausgegangen werden könne. Mittlerweile sei eine neuerliche Gewerbeanmeldung beantragt worden, das Anmeldeverfahren aber noch nicht abgeschlossen. Zwischen den Gesellschaftern habe es auch keine Vereinbarung einer anderen Art der Auseinandersetzung im Sinne des § 158 UGB gegeben. Deshalb habe keine Eintragung der Löschung im Firmenbuch erfolgen müssen und hätte auch keine Zwangsstrafe verhängt werden dürfen. Das Firmenbuchgericht sei nicht an die Verwaltungsentscheidung der Gewerbebehörde gebunden. Es sei rechtlich verfehlt, aufgrund einer versehentlichen Gewerbeabmeldung von der Beendigung der Geschäftstätigkeit auszugehen. Die Verhängung der Zwangsstrafe sei im Lichte des minderen Verschuldens betreffend die nicht gewollte Abmeldung des Gewerbes unverhältnismäßig.
Der Rekurs ist nicht berechtigt .
1. Jede Änderung eingetragener Tatsachen ist beim Firmenbuchgericht unverzüglich anzumelden (§ 10 Abs 1 FBG). Im Falle der Beendigung einer Tatsache, wie etwa beim Erlöschen einer Firma wegen Aufgabe des Geschäftsbetriebs der Kommanditgesellschaft, wenn eine Abwicklung im Sinne der §§ 157, 161 Abs 2 UGB unterbleibt ( W. Schumacher in Straube/Ratka/Rauter , UGB I 4 § 30 Rz 13), ist die Löschung nach § 30 Abs 2 UGB zu beantragen. Nach der klaren Anordnung des § 107 Abs 1 iVm § 161 Abs 2 UGB sind Anmeldungen von sämtlichen Gesellschaftern zu bewirken (RIS Justiz RS0061538; RS0111762). Die fehlende Anmeldung der Änderung kann mit Zwangsstrafen nach § 24 FBG durchgesetzt werden ( Kodek in Kodek/Nowotny, Umfahrer, FBG § 10 Rz 2f, 7).
2. Besteht der Verdacht eines Verstoßes gegen mit Zwangsstrafe bedrohter Verhaltenspflichten, ist die Einleitung eines Zwangsstrafenverfahrens zwingend. Dem Firmenbuchgericht kommt insoweit kein Ermessen zu ( Kodek aaO § 24 Rz 68).
3. Das Erlöschen der Firma kann verschiedene Ursachen haben, zu denen unter anderen die gänzliche Aufgabe des Geschäftsbetriebs zählt. Sie liegt vor, wenn die wirtschaftlichen Grundlagen des Geschäfts untergegangen sind, sein Aufbau nach innen und außen zerstört ist. Vorübergehende Betriebseinstellung schadet nicht. Es kommt nicht auf den Willen des Firmeninhabers an, den Betrieb fortzusetzen, sondern auf die objektive Tatsache des Untergangs der wirtschaftlichen Grundlagen des Handelsgeschäfts. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts. Das Fortdauern einzelner Rechtsverhältnisse aus dem Geschäftsbetrieb hindert das Erlöschen der Firma nicht, sofern nur der Gewerbebetrieb aufgehört hat. Das Erlöschen der Gewerbeberechtigung führt für sich allein nicht zum Erlöschen der Firma, sondern nur dann, wenn es die dauernde Einstellung des Unternehmens nach sich zieht. Die Mitteilung der Gewerbebehörde gemäß § 13 Abs 2 FBG, dass keine aufrechte Gewerbeberechtigung mehr besteht, wird als Indiz für die Einstellung des Geschäftsbetriebs gewertet. Entsprechendes kann auch für Mitteilungen Dritter gelten, wonach eine Gesellschaft an der im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsanschrift keine Tätigkeit mehr ausübt ( W. Schumacher aaO Rz 13 mwN).
4. Nach der Mitteilung der Gewerbebehörde, dass seit 25. April 2024 keine Gewerbeberechtigung mehr bestehe und der Information der Wirtschaftskammer **, dass die Gesellschaft von ihrem Standort aus keine Geschäftstätigkeit mehr entfalte, bestand der Verdacht eines Verstoßes mit Zwangsstrafe bedrohter Verhaltenspflichten, weshalb das Erstgericht zu Recht ein Zwangsstrafenverfahren nach § 24 FBG gegen die anmeldepflichtigen Gesellschafter einleitete ( Kodek aaO Rz 68 mwN). Selbst wenn keine Verpflichtung zur Anmeldung der Löschung bestanden haben sollte, lastet auf den Gesellschaftern die Äußerungspflicht, entgegenstehende Hindernisse bekanntzugeben. Die Rekurswerberin wäre daher zumindest verpflichtet gewesen, sich in Befolgung der Beschlüsse vom 23. Mai 2024, 1. August 2024 und 26. September 2024 gegenüber dem Erstgericht zu äußern. Selbst nach Verhängung der Zwangsstrafe über die Gesellschafter von je EUR 500,00 mit Beschluss vom 5. November 2024 äußerten sich weder die Rekurswerberin noch die übrigen Gesellschafter.
5. Die Gesellschafter stellten innerhalb der im Zwangsstrafenverfahren gesetzten Frist weder den geforderten Löschungsantrag, noch äußerten sie sich dahin, dass die Pflicht nicht bestehe. Erstmals in ihrem Rekurs bringt die Rekurswerberin vor, dass die Abmeldung des Gewerbes versehentlich erfolgt wäre und weshalb keine Verpflichtung zur Abmeldung des Gewerbes bestehe.
6. Die Zulässigkeit von Neuerungen im Rekursverfahren regelt § 49 AußStrG ausdrücklich. Nach dessen Abs 2 sind Tatsachen und Beweismittel, die zur Zeit des Beschlusses erster Instanz schon vorhanden waren, nicht zu berücksichtigen, wenn sie von der Partei schon vor der Erlassung des Beschlusses hätten vorgebracht werden können, es sei denn, die Partei kann dartun, dass es sich bei der Verspätung (Unterlassung) des Vorbringens um eine entschuldbare Fehlleistung handelt ( Jennewein, FBG § 15 Rz 155; RS0110773). Die Unterlassung der Äußerung schließt den Betroffenen von der Geltendmachung von Neuerungen im Tatsachenbereich aus ( Kodek aaO Rz 104, 116ff). Das Rekursgericht hat die Gesetzmäßigkeit der Entscheidung erster Instanz nach der Sach- und Rechtslage zu überprüfen, wie sie sich zur Zeit der Erlassung des angefochtenen Beschlusses darstellt ( Jennewein aaO Rz 158). Der Rechtsmittelwerber hat die Zulässigkeit der Neuerungen zu behaupten und schlüssig darzulegen, dass es sich bei der Verspätung (Unterlassung) des Vorbringens um eine entschuldbare Fehlleistung handelt (6 Ob 148/05s; 8 Ob 50/10a ua; RS0120290).
7. Die Rekurswerberin hat weder auf den ersten gerichtlichen Auftrag vom 23. Mai 2024 noch die darauffolgenden Aufträge innerhalb der darin festgelegten Fristen reagiert. Laut einem Aktenvermerk teilte der Komplementär lediglich mit, dass ein Fristerstreckungsantrag gestellt bzw eine Mitteilung zur Geschäftstätigkeit ergehen werde. Entgegen dieser Ankündigung wurde von keinem der Gesellschafter je eine schriftliche Mitteilung beim Erstgericht eingebracht. Dem Rekurs ist nicht zu entnehmen, weshalb die Rekurswerberin das erstmals darin erstattete Vorbringen nicht bereits vor Erlassung des angefochtenen Beschlusses bzw innerhalb der ihr vom Erstgericht zur Äußerung eingeräumten Fristen erstattet hat. Damit wird eine entschuldbare Fehlleistung am Unterbleiben der Mitteilung innerhalb der ihr gesetzten Fristen von der Rekurswerberin nicht behauptet. Die im Rekurs vorgebrachten Neuerungen sind daher gemäß § 15 FBG iVm § 49 Abs 2 AußStrG im Rekursverfahren nicht zu berücksichtigen. Das Firmenbuchgericht ist nicht verpflichtet, von Amts wegen nach allenfalls möglichen Hinderungsgründen für eine Löschung zu forschen, weil ein Vorbringen der Rekurswerberin dazu überhaupt nicht vorlag (vgl RS0069653). Auf einen allfälligen Fortsetzungswillen der Gesellschafter kommt es nicht an (siehe dazu oben Punkt 3.). Es lag an der Rekurswerberin selbst, sich innerhalb der ihr vom Erstgericht eingeräumten Fristen dahingehend zu äußern, dass die Verpflichtung zur Löschung nicht besteht. Somit verhängte das Erstgericht zu Recht die mit Beschluss vom 5. November 2024 angedrohte weitere Zwangsstrafe.
8. Die nachträgliche Erfüllung des aufgetragenen Verhaltens ist für das Rechtsmittelverfahren unbeachtlich (§ 24 Abs 5 FBG; Jennewein, Kommentar zum FBG § 24 Rz 22, 38).
9. Aus diesen Erwägungen ist dem Rekurs gegen die Verhängung der Zwangsstrafe ein Erfolg zu versagen.
10. Einer Bewertung nach § 59 Abs 2 AußStrG (iVm § 15 FBG) bedarf diese Entscheidung nicht (RS0004785; RS0008617).
11. Der ordentliche Revisionsrekurs nach § 62 Abs 1 AußStrG (iVm § 15 FBG) ist nicht zuzulassen, weil das Rekursgericht erhebliche Rechtsfragen nicht zu lösen hatte.
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