13Os63/26b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. Oktober 2026 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Richteramtsanwärter Mag. Hanger in der Finanzstrafsache gegen * S* und weitere Angeklagte wegen Verbrechen der als Mitglied einer Bande begangenen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1, 38a Abs 1 lit a FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten * K* und * Si* gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 29. Jänner 2026, GZ 28 Hv 77/25d-132, ferner über die Beschwerden dieser beiden Angeklagten gegen den zugleich ergangenen Beschluss auf Erteilung einer Weisung nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerden werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Den Angeklagten * K* und * Si* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden – soweit hier von Bedeutung – * K* und * Si* jeweils mehrerer Verbrechen der als Mitglied einer Bande begangenen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1, 38a Abs 1 lit a FinStrG schuldig erkannt.

[2] Danach haben sie vom 1. November 2018 bis zum 20. Juni 2020 in I* im Zuständigkeitsbereich des (damaligen) Finanzamts für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel und solcherart nunmehr in jenem des Amtes für Betrugsbekämpfung (§ 58 Abs 1 lit b FinStrG) vorsätzlich als Mitglied einer Bande von mindestens drei Personen, die sich zur Tatbegehung verbunden haben, unter Mitwirkung (§ 11 FinStrG) eines anderen Bandenmitglieds unter Verletzung abgabenrechtlicher Anzeige-, Offenlegungs-oder Wahrheitspflichten durch Unterlassen der auf bestimmte – im angefochtenen Urteil dargestellte (US 12 f) – Kalendermonate bezogenen Abgabenentrichtung bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats eine Verkürzung an Glücksspielabgabe um (im Urteil nach Entrichtungszeiträumen aufgegliedert [US 13]) insgesamt 480.000 Euro bewirkt.

[3] Dagegen richten sich die gemeinsam ausgeführten, auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und b sowie 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten * K* und * Si*.

[4] Soweit die Beschwerden (aus Z 5 erster Fall und aus Z 10) das Fehlen (eindeutiger) Feststellungen zum auf Abgabenhinterziehungen gerichteten Zweck der Bande kritisieren, übergehen sie die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite (US 14) und verfehlen solcherart die prozessordnungskonforme Darstellung der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe (RIS-Justiz RS0119370 zur Mängelrüge und RIS-Justiz RS0099810 zur Subsumtionsrüge).

[5] Die von der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) vermisste Berücksichtigung der Mitteilungen der Landespolizeidirektion Tirol über die Einstellung der gegen * K* und * Si* geführten Verwaltungsstrafverfahren (Beilagen I und II zu ON 131) findet sich auf der US 15.

[6] Dass die in Rede stehenden, zu einem Vorfall an einembestimmten Tag („betreffend den Vorfall vom 05.06.2020“ [US 15]) erfolgten Einstellungen den (gesamten) urteilsgegenständlichen Sachverhalt betroffen und ein Verbot der wiederholten Strafverfolgung (ne bis in idem [§ 17 StPO, Art 4 des 7. ZPMRK]; dazu Birklbauer , WK-StPO § 17 Rz 53 und Nordmeyer, WK-StPO § 190 Rz 28 ff) bewirkt hätten, behaupten die Rügen (nominell Z 5 und 9 lit a, der Sache nach Z 9 lit b) ohne methodengerechte Ableitung aus dem Gesetz (siehe aber RIS-Justiz RS0116565). Feststellungsmängel machen die Rügen insoweit nicht prozessordnungsgemäß geltend (hiezu RIS-Justiz RS0118580).

[7] Die Urteilsaussage, wonach sich der Vorsatz der Beschwerdeführer (auch) auf die Höhe der von ihnen (für möglich gehaltenen und gebilligten) Abgabenverkürzungen bezogen habe (US 14), betrifft keine entscheidende Tatsache (RIS-Justiz RS0086282). Der Vorwurf der offenbar unzureichenden Begründung (Z 5 vierter Fall) dieser Konstatierung verfehlt daher schon im Ansatz sein Ziel (RIS-Justiz RS0106268 und RS0117499).

[8] Entgegen den weiteren Beschwerden ist die tatrichterliche Beweiswürdigung, * Si* habe nach seiner eigenen Verantwortung seinem Rechtsanwalt gegenüber bei Einholung einer Rechtsauskunft über die steuerlichen Konsequenzen des in Aussicht genommenen Vorhabens „offenkundig“ verschwiegen, dass an unternehmerisch veranstaltete Pokerrunden gedacht war, bei denen „Einnahmen“ in Form eines sogenannten „Tischgeldes (Rake)“ erzielt werden sollen (US 30), nicht aktenwidrig (Z 5 fünfter Fall). Tatsächlich gab der Genannte nach der Aktenlage in der Hauptverhandlung an, er habe seinem Rechtsanwalt mitgeteilt, man wolle „Pokerrunden in einer Privatwohnung“ abhalten und dabei „Tischgeld“ (nur) zur Abdeckung von Aufwendungen einheben (ON 131 S 20 f). Eine erheblich unrichtige Wiedergabe des Inhalts dieser Verantwortung in den Entscheidungsgründen liegt somit nicht vor. Deren Wertung durch das Erstgericht ist aber nicht Gegenstand des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS-Justiz RS0099431).

[9] Die Kritik der Rechtsrügen (Z 9 lit a), der Schuldspruch sei deshalb verfehlt, weil die Beschwerdeführer mangels Unternehmereigenschaft keine (von diesen verletzte) Abgabenpflicht (nach § 57 Abs 1 [idF BGBl I 2016/118] iVm § 59 Abs 2 Z 1 zweiter Teilstrich [idF BGBl I 2011/76] GSpG) getroffen habe, orientiert sich prozessordnungswidrig (RIS-Justiz RS0099810) nicht am Urteilssachverhalt (US 11 ff).

[10] Der Einwand, die konstatierte „teilweise“ Teilnahme der Beschwerdeführer am von ihnen veranstalteten Pokerspiel (US 11) schließe deren Unternehmereigenschaft iSd § 2 Abs 2 GSpG aus, verfehlt die methodengerechte Ableitung aus dem Gesetz (siehe aber RIS-Justiz RS0116565). Hinzugefügt sei, dass diese von der Beschwerde vertretene Rechtsansicht der in diesem Zusammenhang zitierten Kommentarstelle ( Strejcek/Bresich, GSpG 1989² § 2 Rz 3 [vgl im Übrigen ebendort Rz 8 ff und Rapani/Kotanko in Zillner, Kommentar zum Glücksspielgesetz § 2 Rz 6 ff]) nicht zu entnehmen ist.

[11] Die Behauptung einer „Unionsrechtswidrigkeit der Besteuerung“ (nach dem GSpG) lässt abermals die methodengerechte Ableitung aus dem Gesetz vermissen (erneut RIS-Justiz RS0116565, 11 Os 95/21m [Rz 17], siehe zur von den österreichischen Höchstgerichten einhellig bejahten Unionsrechtskonformität der Regelungen des GSpG zum Glücksspielmonopol und der damit im Zusammenhang zu sehenden Besteuerung von Glücksspiel etwa auch RIS-Justiz RS0130636 [insbesondere T7], VwGH Ra 2024/12/0134 und VfGH A9/2019).

[12] Mit dem Vorbringen (nominell Z 9 lit a), die „konkrete Ausgestaltung der Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG“ sei verfassungswidrig, wird kein Nichtigkeitsgrund geltend gemacht (RIS-Justiz RS0053859 [insbesondere T3 und T6] und RS0099654 [insbesondere T1]).

[13] Die weiteren Rechtsrügen (nominell Z 9 lit b, der Sache nach Z 9 lit a) wenden ein, dass bei der Bemessung der Glücksspielabgabe nicht von der Summe der von den Spielern geleisteten Einsätze, sondern vom sogenannten „Rake“ (dem von den Beschwerdeführern einbehaltenen „Tischgeld“ in der Höhe von 5 % der geleisteten Einsätze [US 12]) auszugehen gewesen wäre. Solcherart errechne sich ein strafbestimmender Wertbetrag von 24.000 Euro, womit das Gericht nicht für die Ahnung zuständig sei (§ 53 Abs 1 FinStrG). Dabei lassen sie einmal mehr die methodengerechte Ableitung ihrer Behauptung aus dem Gesetz vermissen (erneut RIS-Justiz RS0116565). Der Verweis auf Rechtsprechung des VwGH zum Begriff „Jahresbruttospieleinnahme“ geht schon deshalb ins Leere, weil die Glücksspielabgabe hier nach § 57 Abs 1 (nicht nach Abs 2 bis 4) GSpG [idF BGBl I 2016/118] zu bemessen war.

[14] Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[15] Ein Anspruch einer Prozesspartei, die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem Gerichtshof der Europäischen Union durch das Gericht zu beantragen, besteht nach ständiger Rechtsprechung nicht. Die darauf gerichteten „Anträge“ waren daher unbeachtlich (RIS-Justiz RS0058452).

[16] Über die Berufungen und die (gemäß § 498 Abs 3 dritter Satz StPO als erhoben zu betrachtenden) Beschwerden gegen den – im Übrigen verfehlt in die Urteilsausfertigung aufgenommenen (RIS-Justiz RS0126528 und RS0086112 [T3]) – Beschluss auf Erteilung einer Weisung nach § 26 Abs 2 erster Satz FinStrG hat das Oberlandesgericht zu entscheiden (§§ 285i, 498 Abs 3 letzter Satz StPO).

[17] Der Kostenausspruch gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.